臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第362號上 訴 人 大鵬新城社區管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳光中律師被 上訴人 敬業保全股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張秀瑜律師
陳大俊律師上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國96年10月23日臺灣台中地方法院第一審判決（96年度訴字第1081號），提起上訴，本院於97年4月15日言詞論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣台中地方法院。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人即管理委員會主任委員業於民國（下同）96年7月18日由符修明改由楊經偉，再於96年8月23日改由乙○○接任，此據其於本院聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條之規定相合，應予准許。
二、被上訴人主張：（一）兩造於95年間簽訂駐衛保全服務契約，約定伊自95年7月1日起至96年1月31日止，提供位於臺中市○○區○○路○○○號大鵬新城社區之各種駐衛保全服務，上訴人則應按月給付伊358,000元之管理服務費，契約期滿前1 個月，上訴人得以書面通知伊是否續約，否則視同合約延續。嗣於前述契約期限屆滿前，上訴人未以書面通知伊不再續約，即便上訴人在其內部會議中有討論不再續約，但未作成意思表思對外通知伊，故系爭契約視同延續至96年8月31日止。惟上訴人自95年12月至96年3月止，未依約給付管理服務費予伊，合計積欠伊管理服務費1,432,000元；且上訴人在系爭契約有效期間內，片面於96年2月16日以存證信函通知伊：系爭契約之期限僅至96年3月31日止，已構成系爭契約第13條所定無正當理由而片面終止契約，則上訴人應依該條約款，給付伊按3個月管理服務費計算之賠償金共1,074,000元。（二）上訴人非但知悉本訴之進行程度，更決議委請原法定代理人符修明繼續代表其進行訴訟，是原審之訴訟程序固因未及時因應上訴人法定代理人之變更而有瑕疵，惟其程度並非重大，亦未侵害上訴人在原審參與訴訟之審級利益，是依民事訴訟法第451條第1項但書規定，本件應無須發回原審法院；況且，未由法定代理人合法代理之程序欠缺，尚非不能補正，而上訴人亦已由其法定代理人於96年11月16日向原審法院聲明承受訴訟，伊再以書狀補正其法定代理人，則依最高法院89年台上字第1305號裁判要旨，上開程序瑕疵應即可除去，無再援用民事訴訟法第451條第1項本文規定，逕將本件發回原審法院之餘地；再者，無論上訴人或符修明均明知本訴仍繫屬於原審法院，卻未曾就符修明已無權代理上訴人應訴之程序瑕疵予以爭執，而仍為本案之言詞辯論，則參照臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第27號之研討結果，應認該程序瑕疵已因上訴人在原審未予責問而治癒等情，爰依系爭契約法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊1,432,000元及1,074,000元之賠償金，暨均自96年5月29日起至清償日止，按年息５％計算利息之判決。
三、上訴人則以：伊之法定代理人，業於96年7月18日由符修明改為楊經偉，復於96年8月28日再改為乙○○，伊之法定代理人既於原審96年10月23日判決前變更，原審未予停止訴訟程序或定期命補正，即逕行判決，且將非合法之法定代理人符修明之陳述列為裁判之基礎，自屬違背程序之規定與判決內容有因果關係，參照最高法院48年台上字第127號判例意旨，應屬重大瑕疵；且原審96年10月2日為言詞辯論時，竟由已非伊法定代理人之符修明代表伊出庭，自有損伊之審級利益，且不適於為第二審辯論及判決之基礎，則參照司法院第16期、第19期司法業務研究會之研究意見，本院應依民事訴訟法第451條第1項規定，廢棄原審判決，而將本件發回原審法院，重為裁判。至被上訴人所引最高法院89年台上字第1305號裁判要旨，未考量非合法代理一方之審級利益，自不可採；而被上訴人所引高等法院暨所屬法院90年座談會見解，係對發生裁定停止事由而未予停止之情形所表示意見，與本件為當然停止情形不同，自無法類比而予援用。蓋按民事訴訟法第448條第1項所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎而言，最高法院著有48年台上字第127號判例可參。而被上訴人簽訂系爭契約時，伊僅係管理委員會（下稱管委會）之籌備處，管委會尚未成立，而無論籌備處或管委會，固於訴訟上具有當事人能力，惟，於實體法上均無權利能力，是被上訴人訴請伊給付管理費及賠償，當事人不適格，應予駁回。又既無論籌備處或管委會均無權利能力，自無訂立契約之責任能力可言，所簽立之契約，自屬無效，故被上訴人以系爭保全契約之法律關係對伊為本件請求，原屬無據，然本件原審判決書第三及倒數第十行引用非合法之法定代理人符修明於九十六年十月二日之供述謂：「原告在系爭契約訂立之日後，卻已派員進駐大鵬新城社區提供服務，被告亦已依該契約給付95年7至12月之管理服務費於原告，故不得不承認系爭契約之效力等語，且亦同意本院將系爭契約係由兩造簽訂一節，列為兩造不爭執之事項，顯已不再爭執系爭契約之真正，‧‧‧」等語（詳參原審判決書），顯將非合法之法定代理人符修明於原審之陳述，列為裁判之基礎，自屬違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係，應屬重大瑕疵，參照上開最高法院之實務見解，本件法定代理人既已變更，原審未命補正或停止訴訟程序，訴訟程序即有重大之瑕疵，為維持上訴人之審級利益，自有將本件訴訟發回原審，重為裁判之必要。至於被上訴人所引最高法院八十九年度台上字第一三○五號裁判要旨，未考量非合法法定代理人之一方之審級利益保護，亦未考量該重大瑕疵，違背訴訟程序之規定是否與判決內容有因果關係，而逕認為法定代理人之欠缺，於第二審命補正即可，任意剝奪訴訟當事人之審級利益，自不可採。另，被上訴人認上訴人或符修明未於原審對此程序瑕疵爭執責問，而參與辯論，其瑕疵應已治癒，實有誤會。蓋，上訴人既未經合法送達通知開庭，如何據以行使責問權，何況，本件瑕疵，原審既以非合法之法定代理人符修明之陳述為判決基礎，其違背訴訟程序與判決內容顯有因果關係，本院如逕予進入實體審判，顯有侵害及剝奪上訴人審級利益之虞，尚非民事訴訟法第一百九十七條規定之喪失責問權所可治癒等語，資為抗辯。
四、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照），此於民事訴訟法第469條所列各款情形，除第三款外，皆屬其適例。是其起訴不備合法要件，或當事人於訴訟未經合法代理，而逕對之為本案判決者，即屬上述所定之重大瑕疵。雖訴訟要件欠缺之瑕疵依法可為補正，苟其補正無剝奪當事人之審級利益者，如第一審程序除原告未繳納裁判費外，別無其他瑕疵，祇須原告補繳第一審裁判費後，即無剝奪他造當事人審級利益之情形，自難謂第一審之訴訟程序仍有重大之瑕疵固屬之（最高法院22年度上字第90號判例參照），惟於當事人無訴訟能力而未經合法代理者，其第一審既未經合法之代理人參與訴訟，幾與未踐行第一審程序無異，其第一審程序自屬有重大之瑕疵。其於原告於第一審起訴，而未經合法代理之情形，其起訴既無違原告之本意，而於第二審命其補正，其瑕疵固即可除去（最高法院89年台上字第1305號、92年台上字第748號裁判要旨參照），惟於第一審之被告無訴訟能力，其未經合法代理，而由無代理權者應訴者，其違背程序與判決內容既有因果關係，苟於第二審命補正，要只形式上改列其合法之代理人而已，關於已由無合法代理權者參與之訴訟程序，並無從依形式上補正合法代理人而可補正，自難認屬上揭89年台上字第1305號、92年台上字第748號裁判要旨所指因命補正即可除去瑕疵之情形。查本件上訴人之法定代理人業於96年7月18日由符修明改為楊經偉，再於96年8月28日改為乙○○，此有上訴人提出之該管委會會議紀錄及台中市西屯區公所96年10月31日函影本各乙件在卷可稽。惟第一審法院未依規定於有代理權者承受訴訟之前停止訴訟，亦未命由有代理權者補正之，仍於96年7月31日、96年10月2日、96年10月23日續由已無代理權之符修明參與辯論，且以非合法之法定代理人符修明於九十六年十月二日之供述謂：「原告在系爭契約訂立之日後，卻已派員進駐大鵬新城社區提供服務，被告亦已依該契約給付95年7至12月之管理服務費於原告，故不得不承認系爭契約之效力」等語，暨其同意第一審法院將系爭契約係由兩造簽訂一節，列為兩造不爭執之事項，資為裁判之基礎，乃以非合法代理人之陳述作為其裁判之基礎，而上訴人於第二審既對之有所爭執，而不同意由第二審就該事件為裁判，則本件第一審法院以已無合法代理權之符修明所為之陳述資為判決之基礎，該程序上之瑕疵既與判決內容有因果關係，自屬重大瑕疵，而有損上訴人之審級利益，為維其審級利益，自有依上開法律規定，將原判決廢棄，並發回原審法院，重為裁判之必要。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
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