臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第87號上 訴 人 荷商柯企第三資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳莉鴦律師被 上 訴人 京展建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年2月7日臺灣臺中地方法院95年度訴字第1326號第一審判決提起上訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。強制執行法第39條定有明文。本件原法院以93年度執四字第29745號案件強制執行案件，原審法院原定民國（下同）95年5月17日進行分配，被上訴人於95年5 月5日向原法院提出聲明異議狀，表示原分配表不當，而聲明「荷商柯企第三資產管理股份有限公司台灣分公司分配表（表一）所載優先債權，分配金額4,433,974元，應變更為零。」因未經其他債權人及債務人同意，而由執行法院於95年5月11日發函通知提起分配表異議之訴，被上訴人於95年5月18日提起本訴，並於95年5月22日向執行法院陳報，執行法官即於95年5月22日裁示暫停發款，迄今尚未分配執行款等情，業經本院調閱原法院以93年度執四字第29745號案件強制執行案卷查明屬實，故本件被上訴人之起訴程序並無不合法之處，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人對於債務人即訴外人林庭崧以原法院88年度促字第36074號支付命令，債權本金新台幣（下同）8400萬元，聲請原法院以93年度執四字第29745號案件強制執行，查封債務人不動產，於94年4月26日拍定，原法院於95年4月27日製作分配表（下稱系爭分配表），關於上訴人部分（表1次序4）所載本金及利息優先債權，分配金額0000000元。惟按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。又抵押債權之讓與，除已完成抵押權移轉登記外，執行法院無從就受讓人是否為抵押債權人為實體上之審認。系爭分配表表1次序4，記載第一順位抵押權人荷商柯企第三資產管理公司（即上訴人），記載分配抵押債權0000000元，其附註3理由為債權人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）債權已轉讓予上訴人。惟本件債權讓與所擔保之抵押權並未辦理抵押權移轉登記，原法院民事執行處將上訴人列入抵押權優先分配，尚有未合，侵害被上訴人之權益。拍賣之表1所示4筆土地（台中縣○○鄉○○段第177、177-1、177-2、194地號，下稱系爭土地）所設定之抵押權，實際上並無貸款，亦無債權債務關係，受讓人所受讓債權4000萬元，與本件抵押權設定無關，屬於一般債權，被上訴人除依強制執行法第39條規定，向執行法院提出分配表異議外，提起本件訴訟，請求將系爭分配表表1次序4關於上訴人之優先債權更正為普通債權，改由全體債權人依債權比例分配等語。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）系爭土地山腳段第177、177-1、177-2、194地號四筆，主債務人為黃素華、林庭崧，設定最高限額抵押權2400萬元，債務人黃素華、林庭崧向訴外人台灣中小企銀於88年5月26日借款2000萬元，於次日返還全部借款，故自88年5月26日起系爭不動產即無抵押債權存在。上訴人受讓債權4000萬元，主債務人為元保實業股份有限公司（下稱元保公司），連帶保證人為林庭崧等九人（並無債務人黃素華），並以主債務人元保公司所有坐落台中縣○○鄉○○段第99 7-1、997-2地號兩筆土地，設定第二順位最高限額抵押權5000萬元。上訴人張冠李戴將不同債權及不同抵押土地，混為一談。故上訴人主張受讓債權，其主債權為對於元保公司4000萬元，隨同移轉之該抵押權亦為上○○○鄉○○段第997-1、997-2地號二筆土地。債務人林庭崧為保證債務並非主債務人，應無抵押權隨同移轉之情形。
（二）目前實務上認為，最高限額抵押之標的物經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權「知悉」該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（參照最高法院78年第17次民事庭會議決議丙說）。經查，系爭土地於88年6月8日經被上訴人以台中地院88執全四字第2157號假扣押查封，自查封日起系爭土地最高限額抵押權所擔保之債權即告確定為「零」。訴外人台灣中小企銀亦曾於88年10月4日聲請台中地院以88執全春字第3671號假扣押查封共有人陳西寶土地持分，於該執行事件領取債務人林庭崧、陳西寶土地登記謄本（列印時間為88年8月23日），已知悉系爭土地被假扣押查封登記，此後再對債務人林庭崧取得之債權，則非系爭土地最高限額抵押權擔保效力所及。上訴人自承於94年8月31日始自訴外人台灣中小企銀受讓債權4000萬元，主債務人元保公司連帶保證人林庭崧，自非上開最高限額抵押權所擔保之範圍，不得主張優先債權分配。
（三）實行抵押權足使抵押權變動，屬於處分行為，非經登記不得行使抵押權：按「讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制。惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第759條所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分，而拍賣抵押物，足以發生抵押債權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，自屬抵押權之處分行為，是債權受讓人因受讓而取得其附隨之不動產抵押權者，非經登記不得實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物」（參照最高法院91年度台抗字第588號裁定）。系爭抵押權不在讓與範圍，已如前述說明，縱令系爭抵押權已隨同移轉，但上訴人實行抵押權，屬於處分行為，非經登記不得實行抵押權。本件分配表於95年4月27日製作，並定期95年5月17日實施分配以前，上訴人並未辦理抵押權移轉登記，依上開最高法院裁判意旨，上訴人未經辦理抵押權登記以前，不得以抵押權人之身分實行抵押權主張優先受償。
貳、上訴人方面
一、上訴人於原審則以：訴外人林庭崧提供系爭土地權利範圍均1/3設定抵押權予台灣中小企銀，於88年5月20日所簽訂之抵押權設定契約書，其特約事項第1條已明載，擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人（台灣中小企銀）（包括總行及所屬各分支機構），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。訴外人林庭崧在上開設定抵押權時，係擔保物提供人，同時亦為債務人，且林庭崧亦另擔任訴外人元保公司向台灣中小企銀貸款4000萬元之連帶保證人，負有保證債務，是依抵押權設定契約書特約事項第1條約定，訴外人林庭崧所提供之擔保物即系爭土地，所擔保之債務範圍，及於林庭崧為元保公司擔任連帶保證人之保證債務。況查，系爭土地早於88年6月8日即遭被上訴人假扣押，上訴人無法再為抵押權登記，是自難僅以上訴人公司未登記為抵押權人，推論上訴人對於系爭土地無優先受償之權利等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人對訴外人林庭崧之債權，非系爭最高限額抵押權擔保效力所及，僅能依普通債權債權人參與分配之方式受償，而無優先受償權，原法院民事執行處誤將上訴人列為優先債權人參與分配，尚有未洽，從而判決准許被上訴人之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本件之爭點：⑴林庭崧對台灣中小企業銀行的保證債務是否系爭抵押權的擔保範圍？⑵4000萬元債權移轉給上訴人時，擔保債權的系爭抵押權是否毋需登記即能發生隨同移轉之效力？
一、林庭崧對台灣中小企業銀行的保證債務是否系爭抵押權的擔保範圍？
（一）按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」（參照最高法院74年11月19日74年度第十四次民事庭會議決定、76年3月24日民事庭會議決議、85年台上字第2065號、84年台上字第1967號判例意旨）。
（二）經查系爭台中縣○○鄉○○段第177、177-1、177-2、194地號四筆土地，於88年5月20日主債務人兼擔保物提供人為黃素華、林庭崧（二人各提供上開土地應有部分三分之一），設定最高限額抵押權2400萬元，權利存續期間為88年5月20日至138年5月19日止，聲請登記以外之約定事項欄第2.點記載：「2．如附件其他約定事項所載」等語，再觀諸系爭抵押權設定契約書後所附之「其他特約事項」第1條已明文約定 ：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人台灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人」，此有本院向清水地政事務所函調系爭土地之抵押權設定登記文件在卷可參（本院卷第49至59頁），顯見台灣中小企銀及林庭崧特約事項有將債務人、擔保物提供人「現在」、「過去所負現在尚未清償」、「將來」對台灣中小企銀所負之「保證」債務約定亦為系爭抵押權之範圍甚明。而元保公司於88年5月25日出具借據向台灣中小企銀借款4000萬元，由林庭崧出任連帶保證人，有借據一紙在卷（原審卷第45頁），此為被上訴人所不爭執，是以系爭抵押權所擔保之債權，不單只限於林庭崧與黃素華於88年5月26日向台灣中小企銀借款2000萬元，尚應包含林庭崧為元保公司擔任連帶保證人之4000萬元保證債務在內。
（三）被上訴人雖以林庭崧88年5月17日出具給台灣中小企銀之切結書並未附於清水地政事務所之登記資料內云云，然查土地登記申請書上既已附有其他特約事項，而將保證債務亦明載於內，依上開判例意旨，保證債務即應為系爭抵押權所擔保之範圍內，被上訴人上開所辯尚非可採。而縱林庭崧與黃素華於88年5月26日向台灣中小企銀借款2000萬元業已清償，因林庭崧對台灣中小企銀尚有4000萬元保證債務未清償，即難謂系爭抵押權所擔保之債權為零。
二、4000萬元債權移轉給上訴人時，擔保債權的系爭抵押權是否毋需登記即能發生隨同移轉效力？
（一）按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，在此之前最高限額抵押權人知悉抵押物被查封前所發生之債權，均得就抵押物拍賣價金優先受償，反之則無優先受償之權利（最高法院78年8月1日民事庭決議、75年台上字第2091號判例反面解釋、司法院司法業務研究會第三期）。本件訴外人林庭崧於88年5月間以系○○○鄉○○段177、177之1、177之2、194地號土地之應有部分1/3，設定最高限額抵押權2400萬元予上訴人之前手台灣中小企銀，並於88年5月25日登記完畢，再於88年5月25日簽立借據，以擔保訴外人元保公司向中小企銀借貸4000萬元借款，嗣後被上訴人於88年6月間向原審法院民事執行處聲請假扣押林庭菘就系爭土地之應有部分，並於88年6月8日辦理假扣押登記，而後台灣中小企銀於88年10月4日聲請假扣押系爭土地。因此不論是以被上訴人假扣押之時點（88年6月8日）或台灣中小企銀假扣押之時點（88年10月4日），系爭4000萬元保證債權均係發生於假扣押查封之前，於假扣押查封後，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，揆之前揭實務見解，系爭4000萬元債權係發生於假扣押查封前，當為系爭最高限額抵押權所擔保範圍，且其所擔保之債權額亦因假扣押查封而於斯時確定。
（二）按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，民法第295條第一項定有明文。所謂債權之擔保，包括人之擔保及物之擔保，抵押權屬物之擔保，於讓與債權時，為擔保之抵押權原則上自應隨同移轉；又所謂隨同移轉，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。故讓與之債權附有不動產抵押權者，依前揭規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制。最高法院91年台上字第641號判決亦謂：「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。」
（三）查本件上訴人係於94年8月31日自台灣中小企銀受讓元保公司之4000萬元債權及對林庭崧部分之系爭土地抵押權，有被上訴人所不爭執之債權讓與證明書在卷可稽（原審卷第52頁、本院卷第75頁），其上明載「將附表所示主債務人及保證人之借款債權本金．．．及其利息、違約金、墊付費用及該債權下一切權利、名義、利益與該債權之擔保暨其他從屬權利，讓與荷商柯企第三資產管理股份有限公司台灣分公司。」，並有台灣中小企銀94年8月31日陳報於原執行法院之陳報暨聲明狀附於原審法院93年度執字第29745號卷2內，該狀內明載「台灣中小企銀已於94年8月31日將其對借款人（及其連帶保證人或擔保物提供人）之債權下之一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓與新債權人荷商柯企第三資產管理股份有限公司台灣分公司」，是以被上訴人受讓4000萬元債權時，原台灣中小企銀對林庭崧之保證債權暨擔保亦隨同移轉，應無庸疑。
（四）次查上訴人受讓系爭債權及抵押權前，系爭最高抵押權即已確定，成為普通抵押權如上述，則揆之前揭最高法院實務見解，系爭土地之抵押權既擔保系爭4000萬元債權，則上訴人受讓系爭4000萬元債權，系爭土地之抵押權亦應一併隨同移轉，此「隨同移轉」為法定移轉，不以登記為要件。因此上訴人既受讓台灣中小企銀之抵押權人權利，對於系爭土地之拍賣價金自有優先受償權。況系爭土地既已於88年6月8日即遭被上訴人假扣押查封登記，上訴人事實亦不可能於94年8月31日受讓債權時再為抵押權人變更登記。
（五）被上訴人雖主張：上訴人受讓系爭抵押權，但未經辦理登記，依民法第759條規定，自不得優先受償云云。惟依強制執行法第98條第3項前段規定「存於不動產原有之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅」。查系爭土地係94年4月26日拍定，上訴人係於94年6月24日始受讓系爭債權及抵押權，則系爭抵押權之消滅係依據法律之規定，非關抵押權人之處分，自不能因民法第759條非經登記不得處分之規定，而剝奪上訴人居於抵押權人地位之優先受償權。況上訴人無可能於抵押權消滅後再辦理抵押權變更登記，參酌土地登記規則第102條規定之意旨，於不影響交易安全之情形下，亦無絕對要求登記連續或公示方法之必要。從而，被上訴人主張：系爭抵押權未辦理變更登記，上訴人即無優先受償權，並非確論，不足為憑（參台灣高等法院暨所屬法院92年及93年法律座談會結論）。
（六）至原審認台灣中小企銀於知悉被上訴人對系爭土地為假扣押登記後再對林庭崧發支付命令，該支付命令之債權即非系爭土地之最高限額抵押權擔保之效力所及云云。惟按：「最高限額抵押權確定後，僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保之範圍，至嗣後所生之債權原本縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。又確定時存在之債權原本不限於已屆清償期之債權，其他未屆清償期之債權或附有條件之將來債權，亦可包括在內。蓋此類債權於確定時已存在也」（見學者謝在全先生著民法物權論下冊第169頁）。經查台灣中小企銀至遲在取得系爭土地登記謄本（88年8月23日），並向原審法院聲請執行假扣押時（88年10月4日），即已知悉被上訴人假扣押系爭土地之事實，因此台灣中小企銀對林庭崧之保證債權在此一時點即已確定，則於被上訴人執行假扣押前，林庭崧所負之保證債務之清償期縱尚未屆期（借款期間自88年5月25日起至89年5月25日止），但林庭崧之保證債務既係發生於被上訴人對系爭土地假扣押執行前，但假扣押執行時，抵押債權額即已確定，與台灣中小企銀對林庭崧等債務人何時發支付命令無關。
伍、綜上所述，上訴人抗辯林庭崧之保證債務亦系爭抵押權所擔保之範圍，自屬可信，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權額為零為不足採。從而，被上訴人起訴請求原審法院中華民國93年度執4字第29745號給付票款執行事件，於民國95年4月27日製作之分配表，關於上訴人部分（表1次序4）所載本金及利息優先債權，分配金額新台幣肆佰肆拾參萬參仟玖佰柒拾肆元，應更正為普通債權分配，如原審判決附表所示，改由全體債權人依債權比例分配為無理由，不應准許。原審判決准許更正分配表，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
陸、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
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