臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第96號上 訴 人 丙○○（粘弘祺之承受訟訴人）
丁○○（粘弘祺之承受訟訴人）兼上列二人法定代理人 乙○○（粘弘祺之承受訟訴人）
住同上前列三人共同訴訟代理人 何崇民律師複代理人 黃綉鈴律師被上訴人 甲○○ 住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國96年1月25日臺灣彰化地方法院94年度訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人起訴請求請求被上訴人給付新台幣（下同）3,207,300元本息，於96年9月29日在本院減縮請求被上訴人給付3,165,605元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,165,605元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述及理由部分：
㈠、上訴人主張：⑴上訴人之被繼承人粘弘祺與被上訴人之父洪宗隆原係朋友關
係，於民國88年9月間，因被上訴人之父洪宗隆得知聚隆化學纖維股份有限公司貨物運送業務公開投標，遂邀粘弘祺商談合夥事宜，經雙方約定：除各以臺灣銀行本票出資150萬元充作保證金外，並以共同出資所購買之車號00-000、IPC-
13、KV -3 91、HZ-165貨車4台，以及車號00-00、PZ-23、PZ-26號台板車共3台（下稱系爭貨車及板車），經營貨物運送業務，兩造合夥事務於以靠行之連通貨運股份有限公司名義標得聚隆化學纖維股份有限公司貨物運送業務後，旋即選任被上訴人之父洪宗隆執行合夥之事務，並聘僱訴外人古天送、葉佳泰2人為司機協助貨物運送事務，正式合夥事業之經營。詎料洪宗隆竟屢以貨物運送業務不佳，所得不足支付司機及基本開銷為由，自91年2月份起即不依約定為合夥盈餘之分配，更利用其為合夥事業執行人之便，獨攬合夥事業，斷絕上訴人之被繼承人粘弘祺參與，直至洪宗隆於93年7月間死亡後，被上訴人甲○○明知其非合夥人亦無正當權源，卻仍接續其父對合夥事業之經營，並獨享合夥事業之盈餘，拒不返還予上訴人，期間雖經粘弘祺及上訴人等屢催告洪宗隆、被上訴人進行清算、分配上開期間之利潤以及返還合夥事業，惟均不獲置理。被上訴人應給付上訴人等自91年2月份起至93年7月19日止合計29.61個月合夥分配利益共3,165,605元（計算式為：106,910×29.61=3,165,605。上訴人原請求自91年2月份至洪宗隆93年7月間死亡期間止計約30個月之合夥分配盈餘3,207,300本息，嗣在本院減縮為3,165,605元）。
⑵按「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆
事務年度終為之」、「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之」民法第676條、677條第1項定有明文；另按「按合夥事務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行之，此觀民法第671條第2項及第674條第1項規定自明。故執行合夥事務之合夥人，依委任之目的，除不屬於合夥事務執行範圍之合夥契約之變更，新合夥人之加入，退夥及合夥之解散等事項外，均得執行之。民法第676條規定：合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是『決算』，僅旨在『分配利益』，核與同法第689條規定合夥人退夥時之『結算』及第694條規定合夥解散後之『清算』有別。從而『決算』及『分配利益』，似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之」，最高法院83年台上字第1630號判決參照。
復按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，民法第1148條前段定有明文。
⑶查依本件合夥契約之約定，洪宗隆即應於每月15日左右為決
算並依各台貨車當月運送貨物所獲得之盈餘為分配。然而，洪宗隆卻屢以貨物運送業務不佳，所得不足支付司機及基本開銷為由，而未為盈餘分配。上訴人之被繼承人粘弘祺為合夥人之一，依前揭法規、最高法院判決意旨，上訴人丙○○、丁○○、乙○○自得向執行合夥事務之洪宗隆請求分配合夥利益，然而，因洪宗隆業已於93年7月間死亡，被上訴人為洪宗隆之法定繼承人，依法自應承繼洪宗隆之一切權利義務，因此被上訴人自應負給付上訴人自91年2月份至洪宗隆93年7月19死亡期間（共計29.61個月）之合夥盈餘分配之義務。
⑷因被上訴人無權占有每月可供決算與透視虧損之相關書證簿
冊，上訴人無從詳實計算每月可供分配之盈餘成數，僅能就於執行業務期間所取得由被上訴人之父洪宗隆簽名蓋章之89年10月份、11月份、12月份及90年7月份會算書4份，粗略估算平均每月上訴人可得分配盈餘為104,910元，計算方式：
（109,634＋10 7,922＋112,979＋97,129）÷4＝106,910元。
⑸故被上訴人應給付上訴人29.61個月之合夥盈餘分配數額計
3,165,605元。爰依合夥契約及民法第676、677條，求為命被上訴人給付3,165,605元本息及供擔保宣告假執行之判決。
⑹上訴人對被上訴人抗辯所為之陳述：
①合夥關係僅存在於被上訴人之父洪宗隆與上訴人之被繼承
人粘弘祺間，訴外人葉佳泰、古天送二人為司機實與系爭合夥事業無關。聚隆公司貨物運送業務之押標金與資金來源，皆由粘弘祺與洪宗隆二人所為。同是從事司機運送業務之古天送、葉佳泰等人，僅就所駕駛之貨車、板車收益收取紅利，然粘弘祺卻除就自己所開乘貨車、板車僅與洪宗隆分紅外，尚得與其就葉佳泰、古天送駕駛收益抽成，顯見葉、古計算紅利基準與上訴人、洪宗隆等不同。合夥關係著重合夥人相互間之高度信賴與相互制衡，強調合夥人平等原則。葉、古二人於系爭合夥關係中顯然地位不對等，對合夥財產亦無權過問；關於車輛調度須遵從上訴人與洪宗隆指示；未享有事務檢查權，無權查閱帳簿。葉、古二人與上訴人、洪宗隆所簽署之同意書實屬僱傭契約與共有物管理契約之混合契約類型：葉、古二人為合夥事業體之司機，每用領有固定薪資，接受上訴人、洪宗隆車輛指揮調度，該部分為僱傭契約殆無疑義。又二人每月領取之「紅利」，並非合夥利益所得，而係按其所共有車輛應有部分（各3分之1）收取純益（收益扣除費用）。
②洪宗隆確為系爭合夥事務執行人：系爭合夥事業事務執行
原由洪宗隆一人擔任，期間雖於90年11月21日經洪宗隆同意，暫由粘弘祺接手記帳業務，然對外代表人仍為洪宗隆，是當時之合夥事業顯由粘弘祺與洪宗隆二人共同執行。
其後粘弘祺雖遭解除（辭任）職務，交還合夥事業關於全權處理車輛暨人員之所有支出之權利，而「改由負責人洪宗隆先生收回全權管理」，探求當事人真意，明確得知系爭合夥事業再度由洪宗隆一人單獨執行。另參酌台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）91年度自字第84號侵佔按證人葉佳泰所言，亦顯示系爭合夥事業之執行係由洪宗隆為之。
③粘弘祺與洪宗隆間之合夥關係存有每月行使合夥決算與分配損益之事實：系爭合夥事業約定每月決算與分配損益。
因粘弘祺與洪宗隆間之合夥關係僅有二人，並欠缺會計人員，加上員工不多，故洪宗隆與粘弘祺之合夥分配盈餘或給付薪資等，係以現金、票款、匯票不等方式混合為之，並為配合聚隆化學纖維股份有限公司票款到期日期，盈餘及薪資發放，皆於應受領日期後5個月給付；洪宗隆曾以其亞太商業銀行溪湖分行帳戶，為支付88年8月應付款項，於89年1 月25日匯款64,880元（另給付現金100,000元），為支付89年4月應付款項，於89年9月13日匯款140,711元，為支付89年5月應付款項，於89年10月16日匯款108,000元（另有現金10,000元），為支付89年6月應付款項，於89年11月14日匯款82,200元（另有現金20,000元），顯見該合夥確有分配盈餘之事實。自91年2月份起至洪宗隆死亡共29.61月，每月托辭虧損拒絕分配合夥利益，然合夥事業連續虧損29.61個月，不結束經營，與一般法則與商人慣例不符；洪宗隆死後被上訴人繼續經營虧損業務，更與常情不符。而洪宗隆多次拒絕上訴人依法查閱帳冊憑證之請求，托言並無所謂商業帳冊可供參閱，然縱合夥事業未依法製作帳冊與憑證，洪宗隆仍有每月可供決算與透視虧損之一切書證簿冊可資查證合夥事業之損益，洪宗隆拒不提出，顯然掩飾合夥獲利部分，意圖獨占合夥盈餘。
合夥決算及分配既經洪宗隆每月例行為之，且獨占合夥盈餘分配數額，受侵害之合夥人自得要求洪宗隆返還盈餘成數。
㈡、在本院補充陳述：⑴系爭合夥關係僅存在粘弘祺與洪宗隆之間，退萬步言，縱如
原審所述粘弘祺、洪宗隆、古天送、葉佳泰四人係合夥關係，上訴人亦得向被上訴人請求粘弘祺91年2月份至洪宗隆於
93 年7月19日死亡止之期間之合夥盈餘分配：①按「民法第676條規定：合夥之決算及分配利益，除契約
另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是『決算』，僅旨在『分配利益』，核與同法第689條規定合夥人退夥時之『結算』及第694條規定合夥解散後之『清算』有別。
從而『決算』及『分配利益』，似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之。上訴人主張兩造與訴外人鄭登瑞合夥經營裕益煤氣行，由被上訴人為合夥事務執行人，倘非虛妄，則上訴人請求被上訴人『決算』及『分配利益』，即與民事訴訟法第245條之規定無違。
原審謂上開『決算』應由全體合夥人共同為之，非可由合夥人之一任意主張，或由法院代為『決算』，在未經全體合夥人『決算』前，上訴人不得逕行請求被上訴人給付合夥利益，非無可議。」明載於最高法院83年台上字第1630號判決（原證三）。該判決即揭示不待全體合夥人『決算』前，合夥人之一即得向執行合夥事務之合夥人請求『決算』及『分配利益』，故原審認上訴人於此部份請求欠缺當事人適格云云，即有所錯誤。
②原審雖認上訴人未能就請求分配合夥利益期間系爭合夥團體有行使合夥決算與分配損益之事實負舉證之則，然查：
系爭合夥團體每月有行使合夥決算與分配損益之事實，系爭合夥團體既有決算分配盈餘事實，然洪宗隆卻屢以貨物運送業務不佳，所得不足支付司機及基本開銷為由，而未為盈餘分配。上訴人為合夥人粘弘祺承受訴訟之人，自得向執行合夥事務之洪宗隆請求分配合夥利益，然因洪宗隆已於93年7月死亡，被上訴人甲○○為洪宗隆法定繼承人，依民法第1148條規定，應繼承洪宗隆一切權利義務，因此被上訴人甲○○自應給付上訴人自91年2月份至洪宗隆於93年7月19日死亡期間（共計29.61個月）之合夥盈餘分配。
⑵上訴人得代位請求被上訴人應給付粘弘祺與洪宗隆之合夥事業之損害賠償或不當得利：
①查系爭合夥契約，並無繼承人得繼承之規定，依民法第68
7條第1款規定合夥人死亡者為退夥之原因，洪宗隆於93年7月19死亡後，即應視為退夥，而不得由其繼承人即甲○○繼承。然被上訴人竟於洪宗隆死亡後，拒不返還合夥財產於粘弘祺與洪宗隆之合夥事業，更擅自為合夥事業之經營，從中取得合夥盈餘，不法侵害粘弘祺與洪宗隆之合夥事業。又查，由被上訴人之父洪宗隆所執行之貨物運送業務，係由洪宗隆與上訴人共同出資經營之合夥事業，並非洪宗隆一人所有，上開事實已為被上訴人甲○○所明知，此由上訴人前對洪宗隆提起侵占自訴案件之一、二審刑事判決業已認定合夥之事實，而被上訴人於該案件中係擔任洪宗隆之輔佐人，被上訴人實無法對於其父洪宗隆與上訴人間之合夥關係諉為不知。被上訴人甲○○應對粘弘祺與洪宗隆之合夥事業負侵權行為責任、不當得利之返還責任暨不法管理之利益返還責任。
②查原合夥人黏弘祺於本案係繫屬中死亡，依民法第687條
第1項規定，生退夥之效力，上訴人按原審意旨，應取得對系爭合夥團體行使黏弘祺之退夥結算及出資償還請求權，為此，上訴人爰依民法第242條規定，代位請求被上訴人應給付粘弘祺與洪宗隆之合夥事業之損害賠償或不當得利。
⑶請求金額之計算：
①另按「民法第675條規定：無執行合夥事務權利之合夥人
，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿。被上訴人自認本件陳家企業係屬合夥組織，則合夥必有一定之資產及營運，應設有營運帳簿、資產負債表、損益表等，以明盈虧，否則將如何與合夥人會算，是執行合夥事務之合夥人自有義務及責任設置合夥營運帳簿、資產負債表、損益表，以供無執行合夥事務權利之其他合夥人得隨時檢查、查閱。被上訴人否認設有帳簿、損益表，殊與常理有違，不足遽採。」（鈞院92年上更字第26號判決），又「被上訴人為系爭合夥事務之執行人，而合夥事業設置有商業帳簿，在被上訴人持有中，被上訴人既有計算盈餘之義務，伊即得請求計算。為計算系爭合夥盈餘為若干，依民事訴訟法第344條第5款，被上訴人自有提出商業帳簿之義務。其無正當理由托詞滅失，而不從提出之命令，法院即得認伊關於該文書之主張為正當。」（最高法院85年台上字第947號判決）。查，洪宗隆為合夥執行人，洪宗隆自有義務及責任設置合夥營運帳簿、資產負債表、損益表，以供無執行合夥事務權利之其他合夥人得隨時檢查、查閱。況被上訴人既自承於承攬聚隆公司運輸業務有對帳並分紅予司機之事實存在，是若洪宗隆並未設置合夥營運帳簿、資產負債表、損益表等，豈有可能與上訴人對帳並分配紅利予司機之舉？故被上訴人否認設有帳簿、損益表，殊與常理有違，不足遽採。因此依民事訴訟法第344條第5款，被上訴人自有提出商業帳簿之義務。而其無正當理由托詞滅失，而不從提出之命令，鈞院即得認上訴人關於該文書之主張為正當。
②分配合夥利益部份：查洪宗隆為合夥業務之執行人，因此
，合夥帳冊均由其掌管，其死亡後，亦由被上訴人甲○○占有拒不返還，上訴人無從取得、查閱，期間雖經上訴人迭次要求渠等提出合夥帳冊以供查核，惟均不獲置理，為此，上訴人僅能就於執行業務期間所取得由洪宗隆簽名蓋章之89年10月份、11月份、12月份以及90年7月份會算書四份（如原證四），粗略估算平均每月原告可得分配之盈餘為106,910元（計算方式：109,634+107,922+112,979+97,129）/4=106,910。以上開粗估平均粘弘祺每月可分得之盈餘十萬零六千九百一十元為基礎，計算自91年2月份至93年7月19日洪宗隆死亡為止，共計29.61個月（計算式：29個月+19/31＝29.61），因此上訴人得請求合夥分配利益為3,165,605元（計算式：106910×29.61＝0000000）。
⑷退步言之，縱認系爭合夥之合夥人為粘弘祺、洪宗隆、古
天送、葉佳泰四人，上訴人亦得向被上訴人請求粘弘祺91年2 月份至洪宗隆於93年7月19日死亡止之合夥盈餘分配：
按民法第676條規定：「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，核與同法第689條規定合夥人退夥時之『結算』，僅旨在『分配利益』，核與同法第689條規定合夥時之『結算』及第694條規定合夥解散後之『清算』有別。從而『決算』及『分配利益』，即與民事訴訟法第245條之規定無違。原審謂上開『決算』應由全體合夥人共同為之，非可由合夥人之一任意主張，或由法院代為『決算』，在未經全體合夥人『決算』前，上訴人不得逕行請求被上訴人給付合夥利益，非無可議」（最高法院83年度台上字第1630號判決參照），該判決即揭示不待全體合夥人『決算』前，合夥人之一即得向執行合夥事業之合夥人請求『決算』及分配利益』，故原審認上訴人於此部分請求欠缺當事人適格，即有錯誤。
二、被上訴人方面：
㈠、上訴人之被繼承人粘弘祺與訴外人葉佳泰、古天送三人均係受僱於洪宗隆，洪宗隆係為鼓勵身為管理人之粘弘祺，始有分紅之特別約定。同意書分成3份簽定、系爭車輛購入日期多早於粘弘祺所稱之合夥期日，且上訴人未舉出任何購車出資之證明等情，可證洪宗隆與粘弘祺間並非合夥關係。退步言之，若粘弘祺與洪宗隆間確有合夥關係存在，則該合夥關係應係存在於粘弘祺、洪宗隆、葉佳泰、古天送等四人之間，業務執行則為共同執行，是上訴人不得僅向被上訴人請求。況且，洪宗隆死亡後，應視為洪宗隆退夥，上訴人請求分配合夥利益，應向合夥請求，而非向被上訴人請求。被上訴人目前經營事業與上訴人主張系爭合夥事業沒有關係；縱使被上訴人經營事業侵害上訴人主張合夥關係之權益，亦只有合夥得向被上訴人請求賠償，上訴人以個人名義向被上訴人請求並無理由。上訴人自承90年11月21日左右接管帳冊，直至91年2月6日為其他人解除其職務，迄今均未交接帳冊，亦未再經同意選任接任人選，故被上訴人未能提供帳冊查閱。系爭合夥未經決算，而合夥利益應經決算始可請求，若上訴人主張業經決算，則應負舉證責任。且縱其請求金額計算依據之期間內確有營收，未必其後期間亦均有營收。系爭合夥若只有粘弘祺與洪宗隆二人，今洪宗隆已死亡，即應進入清算程序，上訴人亦不能逕為請求等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⑴本件上訴人應向合夥請求，而非被上訴人個人，因洪宗隆為
合夥人之一，自可執行業務，上訴人要求合夥利益，自不能向個人請求，且需經決算，才能分配利益。況合夥利益焉能以昔日計算現在？生意不可能始終如一，故否認上訴人之粗略估算。
⑵況本件若是合夥，則上訴人在刑事自訴狀自承於90年11月21
日左右接管帳冊，直至91年2月6日為其他人解除其職權，迄今均未交接帳冊或全體同意再選任接任人選，故被上訴人如何提供帳目供查閱？且洪宗隆不識字，無法記帳。依民法第674條第2項規定，解任合夥執行人只要「其他合夥人同意」，但選任合夥執行人要契約另有訂定或另有決議外，否則需全體共同執行之（見第671條規定），又合夥之決議乃須全體同意（見第670條第1項規定），雖解除上訴人全權處理車輛及人員的所有支出（含帳冊）職權，但選任洪宗隆並不合法，因未全體同意，故現在是全體共同執行之，故上訴人只向被上訴人請求，實有誤會，尤其原合夥人死亡，乃洪宗隆視同退夥，故上訴人要請求合夥利益自應向合夥請求，而非向被上訴人個人請求。
⑶被上訴人現經營者，與上訴人所指合夥無關，亦未動用上訴
人所指車輛。若被上訴人延續父之合夥業務，繼續為之，則也應由合夥請求之，豈能由上訴人個人主張之，尤其粘弘祺已死亡，亦視同退夥。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、粘弘祺、洪宗隆與古天送三人間，粘弘祺、洪宗隆與葉佳泰三人間，粘弘祺與洪宗隆二人間（二份），分別於90年11月21日，所簽訂之同意書共四份（下稱系爭同意書）之真正不爭執。
㈡、洪宗隆、古天送、葉佳泰三人，於91年2月6日，所共同簽訂異議書之真正不爭執。
四、至於上訴人主張被上訴人之繼承人洪宗隆與上訴人之被繼承人粘弘祺間係合夥關係，其得向被上訴人請求分配盈餘等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠被上訴人之被繼承人洪宗隆與上訴人之被繼承人粘弘祺間有無合夥關係在？若倘為合夥，合夥關係存在何人之間？㈡上訴人請求決算及分配合夥利益，應向人請求，其當事人始為適格？茲分述如下：
㈠、被上訴人之被繼承人洪宗隆與上訴人之被繼承人粘弘祺間有無合夥關係存在？若有合夥關係存在，合夥關係存在何人之間部分：
⒈按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業，而分受其營
業所生之利益及分擔其所生損失之契約，而所謂經營共同事業，並無事業種類、規模或、存續期間之特別限制，不問其為繼續或臨時，為個別或包括之事業，或以單一行為為目的之偶然合夥，均不失為合夥。準此，數人共同出資合購貨車及板車以經營貨物運送業務，並以駕駛貨車及板車之收益而為分配，自屬合夥。
⒉經查，依系爭同意書四份所載，粘弘祺與洪宗隆各出資押標
金150萬元及50萬元之營運資金，另就雙方分別所駕駛之貨車KV-391號和板車PZ-26號以及貨車HZ-165號之價金各出資二分之一，並對古天送所駕駛貨車FX-958號和板車QG-21號以及葉佳泰所駕駛貨車IPC-13號和板車PZ-23號之價金亦各出資三分之一，而古天送與葉佳泰則就其所駕駛上開車輛之價金分別與粘弘祺、洪宗隆各出資三分之一；至其盈餘之分派則依其對該貨車及板車價金之出資比例而為盈餘之分派，亦即粘弘祺與洪宗隆就自己所駕駛的貨車與板車收益與洪宗隆、粘弘祺對分二分之一，另就古天送、葉佳泰二人所駕駛的貨車與板車收益則分別與古天送、葉佳泰各分得三分之一，至其合夥之事務（貨物運送業務），則約定由洪宗隆代理為負責人（執行業務合夥人），另約定粘弘祺為系爭合夥財務收支之管理人，此有兩造所不爭執之系爭同意書四份附在原審卷可稽（見原審卷㈠第82-85頁），自堪認係粘弘祺、洪宗隆、古天送、葉佳泰四人共同出資合夥購買系爭貨車及板車以經營貨運業務，並以其對該貨車及板車價金之出資比例而為盈餘之分配，亦即粘弘祺、洪宗隆與古天送、葉佳泰四人均係系爭合夥關係之合夥人，而洪宗隆係系爭合夥之執行業務合夥人，粘弘祺則為系爭合夥財務收支之管理人。
⒊再查，依洪宗隆、古天送、葉佳泰三人於91年2月6日所共同
簽訂之異議書記載：「茲不同意九十年十一月二十一日，甲方：粘弘祺、乙方：洪宗隆所立之同意書。因甲方粘弘祺帳目不清礎，因此提議撤銷前示同意書之甲方所有職權、改由負責人洪宗隆先生收回全權處理。此致 負責人：洪宗隆」等語，有該異議書影本一份在原審卷為證（見原審卷㈠第40頁），核與粘弘祺於93年4月7日在彰化地院93年訴字第181號請求閱覽帳簿等民事事件準備程序時之陳述：「葉佳泰、古天送及被上訴人（洪宗隆）有在91年2月份寫一份異議書把我解任。」等語相符，並經彰化地院調閱上開民事卷宗查核屬實，是系爭合夥關係若非存在於粘弘祺、洪宗隆、古天送、葉佳泰四人，而係僅存在粘弘祺與洪宗隆二人間，則於解除粘弘祺對於系爭合夥財務之管理收支職務時，何須古天送、葉佳泰二人一同具名表示同意，益證系爭合夥關係之合黟人為粘弘祺、洪宗隆、古天送、葉佳泰四人，被上訴人辯稱系爭合夥之合夥人為粘弘祺、洪宗隆、古天送、葉佳泰四人，自堪採信。是本件上訴人主張系爭合夥關係僅存在於粘弘祺、洪宗隆二人間，自屬無據，不足採信。
㈡、上訴人請求為決算及分配合夥利益，應向何人請求當事人始為適格部分：
⒈按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事
項。又合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為上訴人或被上訴人外，應由全體合夥人為上訴人或被上訴人，其當事人始稱適格（最高法院82年度台上字第3238號裁判意旨參照）。
⒉次按合夥人死亡者，合夥人因而退夥，但契約訂明其繼承人
得繼承者，不在此限，民法第687條第1款定有明文。此規定之規範意旨在於合夥契約之成立，植基於合夥人之間高度之信任，即合夥契約之屬人性相當高，故當合夥人有死亡事由發生時，法律即規定死亡為合夥人之當然退夥事由，且法文使用「契約訂明」之字眼，顯見法律僅規定於合夥契約內有預先「明示記載」繼承人得繼承為合夥人時始例外准許，而不包含「默示承認」繼承人得依繼承之法律關係成為合夥人之情況在內。
⒊經查，系爭四份同意書中，並未約定其繼承人得繼承合夥之
權利，此為兩造所不爭執，是系爭合夥之合夥人死亡時，即發生退夥之效力，而非由其繼承人繼承合夥之權利，本件系爭合夥之執行業務合夥人洪宗隆於93年7月19日死亡之事實，有戶籍謄本一份在本院卷為證（見本院卷第59頁），依前開說明，洪宗隆即發生退夥之效力，其繼承人即被上訴人甲○○無從繼承洪宗隆之合夥人地位與資格而成為系爭合夥之合夥人，被上訴人並非系爭合夥之合夥人至明，揆諸前開說明，上訴人欲請求分配合夥利益或決算，自應向合夥團體或執行業務之合夥人為之，其當事人始為適格，本件上訴人向非系爭合夥之執行業務合夥人即被上訴人甲○○請求，自屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人未向系爭合夥之合夥人請求分配利益，而向非合夥人之被上訴人為本件請求，自屬無據，既如前述，從而，上訴人基於合夥契約、民法第676條、第677條規定，請求被上訴人給付其3,165,605元本息，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均對判決結果不生影響，爰不予一一論述。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
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