臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第98號上訴人即追 加原 告 丙○○訴訟代理人 陳惠玲律師被上訴人即追加被告 乙○○被上訴人即追加被告 甲○○上列一人訴訟代理人 陳文慧律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年2月12日臺灣臺中地方法院95年度訴字第2184號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人間就乙○○所有坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段7之0145地號土地、及其上建物（即建號1605號、門牌號碼為台中縣豐原市○○路○○號）應有部分3分之1所為最高限額新台幣貳佰伍拾萬元抵押權設定行為，應予撤銷。
台灣台中地方法院94年度執字第48399號清償債務強制執行事件，對於分配表所載甲○○受分配金額新台幣貳佰伍拾萬元，應將其中新台幣壹佰貳拾伍萬元剔除。
第二審訴訟費用、及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第155條第1項第2款定有明文。上訴人於原審以被上訴人間並無債權債務關係存在，被上訴人乙○○虛偽簽發本票、並設定抵押權登記予被上訴人甲○○，其等間通謀虛偽所為之債權、及物權契約均屬無效，爰訴請確認被上訴人間就如主文所示之不動產設定抵押權所擔保之本票債權不存在、及原法院94年度執字第48399號清償債務強制執行事件分配表中記載甲○○應受分配金額新台幣（下同）250萬元，應剔除其中125萬元，並將該剔除之金額分配予上訴人。嗣於本院審理中，追加起訴以被上訴人乙○○為逃避積欠上訴人之債務，將其不動產應有部分3分之1無償設定抵押予被上訴人甲○○，爰依民法第244條第1項規定，訴請撤銷該抵押權設定行為，被上訴人甲○○於上開分配表所載之分配金額250萬元，應剔除其中之125萬元，並將剔除之該金額，分配予上訴人。查上訴人於本院所為之追加之訴，與其原起訴請求之原因，均係以被上訴人間並無債權債務關係存在，被上訴人甲○○就系爭不動產上所設定最高限額抵押權250萬元，有害及上訴人之債權，被上訴人甲○○於上開分配表中所受之分配金額250萬元，應剔除其中之125萬元。核上訴人前後之訴請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，依上開法條規定，無庸經對造同意，自得為之，核先敘明。
二、上訴人起訴主張：依台灣台北地方法院92年度訴字第197號民事確定判決，被上訴人乙○○與訴外人鄭鈞明應連帶給付上訴人新台幣（下同）4,594,773元暨遲延利息，經上訴人於民國94年9月12日持該確定判決為執行名義，就被上訴人乙○○所有坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段7之0145地號土地、及其上建物（即建號1605號、門牌號碼為台中縣豐原市○○路○○號）應有部分3分之1聲請強制執行時，系爭不動產上僅有訴外人誠泰商業銀行股份有限公司設定之本金最高限額抵押權7,200,000元，惟被上訴人乙○○於獲悉其受強制執行，於94年10月6日聲請閱覽卷宗，唯恐系爭不動產亦同遭查封，為逃避上開債務，乃與訴外人即其兄林勝欽(應有部分亦為3分之1）於94年10月12日共同將系爭不動產（應有部分共3分之2）設定本金最高限額250萬元抵押權予被上訴人甲○○。嗣系爭不動產經原法院94年度執字第48399號強制執行事件查封拍賣結果，由第三人拍定，甲○○乃具狀以乙○○、林勝欽曾於93年10月19日、93年11月29日分別簽發面額各為50萬、100萬、100萬元本票三紙，於94年10月12日就系爭不動產設定最高限額250萬元抵押權，其為第二順位抵押權人而聲請參與分配，經原法院民事執行處定期分配，依該分配表記載甲○○分配250萬元，惟被上訴人間並無債權債務關係存在，被上訴人間顯係共同隱匿財產，被上訴人乙○○虛偽簽發之上開本票債權、及抵押權設定契約均屬無效，爰聲明求為判決：確認被上訴人間就系爭不動產，台中縣豐原地政事務所收件字號94年豐登字第176190號、存續期間自94年9月10日至98年9月10日止最高限額250萬元抵押權所擔保之債權不存在；確認被上訴人間就上開三紙本票債權不存在；及原法院94年度執字第48399號清償債務強制執行事件分配表中所載甲○○之分配金額250萬元，應剔除其中125萬元，並將該金額分配予上訴人等語。
三、被上訴人甲○○於原審則辯以：上訴人主張被上訴人間無債權債務存在，所為抵押權設定無效一節，惟未提出任何證據、或得證明之方法支持其立論基礎，上訴人既未舉證其訴即屬無理由。被上訴人甲○○為林勝欽及乙○○之表姨，因乙○○積欠銀行貸款無法清償，由林勝欽向甲○○請求幫忙，甲○○遂代為清償銀行本息、及繳納地價稅等費用，依甲○○持有之代償及繳稅憑證，已達549,881元。另林勝欽、乙○○兄弟無力負擔扶養父母，且乙○○出國，遂推由林勝欽出面向甲○○多次借貸，經林勝欽簽收之金額即有345,000元，尚有甲○○代其等兄弟支付其母之喪葬費用、購買塔位，及其等父親安養費用，因林勝欽、乙○○均無資力償還，遂於93年8月間將系爭不動產出賣予甲○○，甲○○並已交付買賣價金150萬元，惟因系爭不動產係林勝欽、乙○○、及其父林雲章共有（每人應有部分各3分之1），林雲章為禁治產人，因處分不動產未得親屬會議同意，致無法進行移轉登記手續。總計林勝欽、乙○○共積欠甲○○超過250萬元，其等兄弟二人為使甲○○債權獲得擔保，當時居住在美國之乙○○於93年8月23日經我國駐亞特蘭大台北經濟文化辦事處認證，授權乙○○共同簽發上開本票3紙，並以系爭不動產設定第2順位最高限額250萬元抵押權予甲○○，上開本票簽發、及設定抵押權行為皆有權合法，未曾有虛偽或通謀情事等語。
四、原審被告林勝欽則辯以：乙○○出國前表示會負擔家裡支出、及銀行貸款之利息，惟僅支出前幾個月，其因長期無工作，家中經濟均係向被上訴人甲○○借貸支應，因乙○○不在國內，故皆由其出面處理，原本即約定以系爭不動產移轉予甲○○，因父親宣告禁治產無法過戶，嗣始設定抵押權予甲○○等語。
五、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決，提起本件上訴。上訴人於本院審理中撤回對原審被告林勝欽之訴，另追加備位之訴，聲明求為判決：
先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人乙○○所有坐落台中縣豐原市○路○段○路
墘小段7之0145地號土地、及其上建物（即建號1605號、門牌號碼為台中縣豐原市○○路○○號）應有部分3分之1，以台中縣豐原地政事務所收件字號94年豐登字第176190號、存續期間自94年9月10日至98年9月10日止，為甲○○設定之最高限額250萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
㈢確認被上訴人間就上開本票債權不存在。
㈣台灣台中地方法院94年度執字第48399號清償債務強制執
行事件，分配表所載甲○○之分配金額250萬元，應減為125萬元，剔除之125萬元應分配予上訴人。
備位聲明：
㈠被上訴人間就乙○○所有坐落台中縣豐原市○路○段○路
墘小段7之0145地號土地、及其上建物（即建號1605號、門牌號碼為台中縣豐原市○○路○○號）應有部分3分之1所為最高限額250萬元抵押權設定行為，應予撤銷。
㈢台灣台中地方法院94年度執字第48399號清償債務強制執
行事件，對於分配表所載甲○○之分配金額250萬元，應將其中125萬元剔除，剔除之125萬元應分配予上訴人。
並補充陳述稱：
關於先位之訴部分：
㈠上開本票發票日分別為93年10月19日、93年11月29日、93
年11月29日，乙○○於簽發該等本票之時間並未在台灣，自無法親自簽名開立本票予甲○○，乙○○既未在票據上簽名蓋章，依票據法第5條第1項反面推論，乙○○應毋庸負發票人責任。林勝欽於95年9月18日亦承認上開本票為其所簽發，並非乙○○所簽。如認系爭本票為林勝欽以乙○○之名義開立，惟乙○○僅授權林勝欽關於不動產之買賣、設定抵押，並未授權簽具本票、承擔債務，而上開本票之開立顯非買賣不動產或設定抵押權所必須，從而，林勝欽無權以乙○○之名義開立本票，乙○○應不負票據上責任。甲○○係乙○○、林勝欽之表姨，對於本票並非由乙○○親自簽名蓋章、林勝欽僅有系爭不動產買賣設定等授權，並無權代理乙○○開立本票，竟共謀由林勝欽以乙○○名義開立虛偽不實之本票，應不受保護。林勝欽與乙○○各有獨立之人格，得各自為權利義務之主體，林勝欽縱為乙○○之代理人，其與乙○○於法律上仍為二個不同之權利義務主體。乙○○代理人林勝欽以其個人名義借貸取得之款項，自不得因改以乙○○名義簽發本票予甲○○，遽認該債務即屬乙○○之債務。且借貸契約為要物契約，僅存在於收受款項之借貸雙方，甲○○未證明已交付借款予乙○○，甲○○對乙○○之債權自屬不存在。至林勝欽以買賣價金支付個人生活費用、子女教育費用、及林雲章之養護費用，乃林勝欽與甲○○間之債權債務關係，難謂甲○○與乙○○間有債權債務關係存在。
㈡被上訴人於96年5月22日固提出其等間借貸明細表及收據
等件，欲証明其等間有債權債務存在，惟查：①編號第1、2 、3、4、19號：被上訴人僅提出甲○○之存摺現金提領紀錄，未提出資金流向，無法證明交付金錢之事實，雖又提出簽收紀錄，惟簽收人為林勝欽。至於乙○○雖於起訴後於原審聲明其知悉甲○○借貸事實等情，惟該聲明書係起訴後始製作，自不足採。又關於編號5、15、16號房屋稅、地價稅部分：系爭不動產屬於林勝欽、林雲章、乙○○三人分別共有，每人應有部分各3分之1，故地價稅之負擔應按其應有部分平均負擔，不應由乙○○獨立負擔。
②編號6、7、13、17、18號房貸本息部分：乙○○並未事先委託甲○○繳納，故其等間並無委任、及民法第546條債權債務關係存在。縱認係無因管理，惟為本人管理事務所指之本人，應為林勝欽、及林雲章。依上訴人於原審所提證物三號備註欄記載：林雲章、林勝欽需租金維持生活開支、每月2萬等語；及依台北地方法院94年度執字第35789號強制執行卷宗，承租人威王有限公司於94年10月7日以民事聲明異議狀表明聲明人之不定期租賃契約存在於與林勝欽間，而乙○○已4、5年未回台灣等情，則甲○○不可能替久未連絡之乙○○繳納房屋貸款本息。③編號6部分，經甲○○自承雖提領13萬，惟僅繳納95,135元，是甲○○至多僅能就此金額主張；編號13亦同。④編號8、10、11號買賣價金之部分：前開買賣契約既已解除，林勝欽自應返還系爭買賣價金，復改稱其用來支付自己生活費、及子女教育費用，實不足採，該部分價金當不得充作乙○○之債務。⑤編號9號借貸部分：被上訴人並未提出證據證明有交付之事實，亦不足採。⑥編號12號，100萬買賣價金已退還甲○○，甲○○雖又辯稱：為林雲章之養護費用，惟於鈞院復改稱交由林勝欽支付云云。況該買賣契約係發生於00年00月00日，焉能充作93年10月25日前已發生之養護費用707,244元，若要充當已支付之養護費用，亦應於買賣契約書上載明。⑦編號20、21部分：編號20之抵押權設定規費依據契約本應由甲○○負擔，且抵押權設定義務人尚有林勝欽，至少應與林勝欽平均負擔。⑧編號17、18、19、20、21及如附表四（見本院卷第155頁）所示養護中心費用表：上開本票債權發票日分別為93年10月19日、93年11月29日，而編號17、18、19、20、21及如附表三（見本院卷第154頁）所示養護中心費用表之費用，均發生在93年11月29日後，自不在本票表彰之債權範圍之內。
關於備位之訴部分：
按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定撤銷之（最高法院51年台上第3528號判決參照）。上訴人於94年9月12日就乙○○所有之上開不動產應有部分3分之1，向台灣台北地方法院聲請強制執行時，上開不動產上僅有誠泰商業銀行股份有限公司設定本金最高限額抵押權720萬元，林勝欽為減免本件債權人之獲償額，竟於94年10月12日將系爭房地設定抵押權予甲○○，設立抵押權登記時間之巧合與急迫，益證債務人乙○○、林勝欽與甲○○間原本毫無任何設定抵押權之意思，僅為協助乙○○逃避本件債務。縱鈞院認被上訴人確實存在債權債務關係，惟該債權早於92年、93年間即存在，借貸當時並未約定設定抵押權，嗣於94年10月12日設定，設定當時並未另交款250萬元之現款，對於乙○○，難謂支付對價，此與先有債權存在而於事後為之設定抵押權之情形相若，應屬無償行為。故債務人乙○○所有之財產既為一切債務之總擔保，而林勝欽明知其財產，扣除抵押權擔保債權後，不足清償上訴人，竟將乙○○所有之上開不動產應有部分3分之1無償設定抵押予甲○○，上訴人原得受償1,788,848元，因前揭被上訴人無償設定抵押權，上訴人按分配表僅能受償487,750元，受有1,301,098元無法受償之嚴重損失。該抵押權設定行為既經撤銷，原法院94年度執字第48399號清償債務強制執行事件，於分配表所載甲○○之分配金額250萬元，即應減為125萬元，剔除之125萬元應分配予上訴人，抵押權撤銷後，甲○○即不得對乙○○應有部分拍賣所得價金主張優先受償，而甲○○所持之上開本票3紙，均未聲請本票裁定，甲○○亦不得單以本票作為執行名義聲請參與分配等語。
六、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴人之上訴、及追加之備位之訴均駁回。
並補充陳述稱：
㈠乙○○積欠甲○○之債務，經甲○○保守計算，有收據證
明者即達2,401,109元，餘約定為利息者計為2,500,000元，又關於被上訴人母親生前日常生活扶養費用、醫療看護費用、死亡喪葬禮儀費用及靈骨塔位等費用；被上訴人父親之日常生活扶養費用、醫療看護費用、及預購靈骨塔位等費用，均由甲○○出資借予乙○○、林勝欽支應，乙○○與林勝欽曾約定由乙○○負責金錢，林勝欽勞務照顧，故此原屬乙○○之債務，均未計入本件計算，足証甲○○與乙○○間之債權確實存在，且已超過250萬以上。㈡就甲○○製作之上開借款數額明細表中，編號12之100萬
元買賣價金因撤銷移轉登記程序，致100萬元改為支付林雲章自90年9月起迄今於宏恩醫院附設護理之家照護費用。斯時起即由甲○○陸續借予支付，總計至95年12月止已有988,450元，若再加上96年度之看護費用收據，則已超過100萬元，甲○○既已提出其為乙○○代償債務之收據，乙○○業已出具同意授權書及聲明書，足認被上訴人間確實存在債權債務關係。按甲○○於乙○○之債務本無代償之義務，而多年無條件提供幫助，若鈞院不認有借貸關係，亦應有無因管理、及不當得利規定之適用，爰依民事訴訟法第463準用第267條之規定，向乙○○請求返還等語。
七、查上訴人主張依台灣台北地方法院92年度訴字第197號民事確定判決，被上訴人乙○○與訴外人鄭鈞明應連帶給付其4,594,773元暨遲延利息，經上訴人於94年9月12日持該確定判決為執行名義，就系爭不動產聲請強制執行時，系爭不動產上僅有訴外人誠泰商業銀行股份有限公司設定之本金最高限額抵押權720萬元，惟被上訴人乙○○與訴外人林勝欽於94年10月12日將系爭不動產（每人應有部分各3分之1）設定本金最高限額250萬元抵押權予被上訴人甲○○，嗣系爭不動產經原法院94年度執字第48399號強制執行事件查封拍賣結果，由第三人拍定，甲○○具狀以乙○○、林勝欽曾於93年10月19日、93年11月29日分別簽發面額各為50萬、100萬、100萬元本票三紙，已於94年10月12日就系爭不動產設定最高限額250萬元抵押權，其為第二順位抵押權人而聲請參與分配，經原法院民事執行處定期分配，依分配表記載甲○○得受分配之金額為250萬元等情，業據上訴人提出民事強制執行聲請狀、系爭不動產登記簿謄本、及上開本票等件為証，並經本院調閱原法院94年度執字48399號強制執行全卷查明屬實，復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開部分之主張為真實。惟上訴人主張：被上訴人間並無債權債務關係存在，被上訴人乙○○與訴外人林勝欽共同虛偽簽發上開本票債權、並將系爭不動產設定最高限額250萬元抵押權予甲○○用以擔保該本票債權，上開本票債權、及抵押權設定之行為均屬無效；又其等間縱有債權債務關係存在，惟該債權早於92、93年間即存在，於借貸當時並未約定設定抵押權，嗣所設定之抵押權，應屬無償行為，依民法第244條第1項規定，亦得撤銷該設定行為一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。
八、關於先位之訴部分：按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張被上訴人間通謀虛偽意思表示，由被上訴人乙○○、與林勝欽簽發上開本票，並設定最高限額250萬元抵押權予甲○○，上開本票債權、及抵押權設定之行為均屬無效等情，已為被上訴人所否認，則上訴人自應就其主張被上訴人間係通謀虛意思表示成立上開債權行為、及設定物權行為負舉證之責。上訴人就其主張之上開事實，固以被上訴人乙○○於簽發上開本票之日期，人並不在國內，如何能簽發該本票、及設定抵押權之行為等語。經查：
㈠訴外人林勝欽於原審、及本院一致辯証稱：乙○○授權其處
分系爭不動產，並包含簽發上開本票等語，並提出乙○○於93年8月23日經中華民國駐亞特蘭大台北經文化辦事處認證之授權書為證，惟上訴人則以依該授權書所載：乙○○授權林勝欽全權處理系爭不動產處分、出租、買賣及其他相關事宜，足見乙○○僅授權林勝欽關於不動產之買賣、設定抵押行為，並未授權林勝欽簽發該本票，竟共謀由林勝欽以乙○○名義簽發虛偽不實之本票，應不受保護等語。惟被上訴人辯稱：訴外人林勝欽依乙○○之授權，本與甲○○就系爭不動產訂立不動產買賣契約，並據以辦理所有權移轉登記，惟因系爭不動產之共有人林雲章為禁治產人，未能獲得親屬會議之同意，無法處分其財產致解除契約等情，業據被上訴人提出不動產買賣契約書、豐原地事務所收件之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、台中縣豐原市公所准予撤銷房屋契稅申報案、及林雲章之戶籍謄本（記載其經法院宣告禁治產人）等件為證，堪信被上訴人甲○○於設定抵押前即欲購買系爭不動產，被上訴人間應有債權債務關係存在。乙○○上開書立之授權書雖未記載授權林勝欽代為簽發上開本票，然乙○○既授權林勝欽全權處理系爭不動產處分、出租、買賣及其他相關事宜，依舉重明輕法理，自包含與處分系爭不動產有關之借貸、或收取金錢等相關事宜，亦應屬該授權之範圍。又苟乙○○事先未為授權，惟由其於95年9月7日、95年12月4日書立之聲明書內容（見原審卷第124至127頁），乙○○已承認林勝欽向甲○○借貸之金額、及簽發系爭本票之行為，是上開本票雖由林勝欽代理乙○○所簽發，亦經乙○○事後承認，對乙○○亦生效力。
㈡又由被上訴人甲○○於本院提出之林勝欽簽收借貸明細、代
付稅捐、及貸款利息明細表暨單據等件（見本院76至110頁），①編號1至4、及19之借款部分：甲○○分別於92年12月2日、92年12月15日、93年1月20日、93年4月16日、94年7月28日貸予林勝欽100,000元、100,000元、50,000元、50,000元、45,000元，有林勝欽簽收之借據，與甲○○提出之合庫金庫銀行及第七商業銀行存摺所示提領紀錄相符。乙○○以其在在美國從事研究工作，沒有固定收入，由其兄林勝欽照顧父母，因林勝欽沒有收入，當時父母住院中，約定勞務由林勝欽負責，所有費用由其負擔，嗣因其沒有能力，林勝欽始找甲○○幫忙等語；又據林勝欽証稱：父母生病期間均由其負責，系爭不動產設定抵押權予甲○○，甲○○為其等阿姨，比較肯幫忙等語。按乙○○於該期間既居住美國屬實，其等兄弟二人對父母均有撫養、照顧之責，則由林勝欽負責照顧生病之父母，於向甲○○為上開之借貸後，由林勝欽簽發借據予甲○○等情，應符合事實。又按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。上開借據為林勝欽所簽收，並有收受款項之事實，已為林勝欽所不否認，乙○○亦以上開聲明書，承認林勝欽代理其向甲○○借貸之事實，復有甲○○銀行存摺出入明細表在卷可資佐証，足見；被上訴人間確有上開之借貸債權債務存在。②編號5、6、7、13、14、17、18部分：甲○○以其於93年間、及94年5月間替乙○○繳納地價稅、房屋稅、及銀行貸款利息等費用，業據其提出繳款書、及收息憑証等件為證，上開費用總計為537,301元，經核甲○○代償、代繳日期、金額等項，亦與其提出之存摺提領明細金額大致相符；又據証人即新光銀行松竹分行行員丁○○於本院結証稱：「借款人乙○○逾期未繳納本息，甲○○拿現金來繳款，我有開收據給她，她都是逾期二、三個月來繳納一次，一次大約繳納五、六萬元，有很多次，所以我才有印象」等語（見本院卷145、146頁）。足見；甲○○確有代乙○○、林勝欽兄弟繳納稅款、及代付貸款利息之事實，被上訴人間確有此部分債權債務存在。③編號12部分：甲○○以該100萬元係買賣價金，因上開原因撤銷買賣移轉登記程序，該100萬元即改支付林雲章自90年9月起迄今在宏恩醫院附設護理之家照護費用，至95年12月止已支付988,450元等語，業據甲○○提出照護費用收執單等件為証（見本院卷第127至132頁）。查林勝欽、乙○○已就其等分擔照顧父母之勞務、金錢，約明如上，則此部分費用自應由乙○○負擔，而計算至94年10月系爭不動產設定抵押權時止，乙○○父親之照護費用總計支出824,900元，堪信被上訴人間亦存有此部分之債權債務。綜上；甲○○借貸予乙○○之借款、代付稅捐、代償貸款利息、及照費費用總計為1,707,201（345,000＋537,301＋824,900元＝1,707,201）。被上訴人乙○○對甲○○既負有上開債務未償，上訴人訴請確認被上訴人間上開本票債權不存在、系爭不動產設定之最高限額250萬元抵押權所擔保之債權不存在、及原法院94年度執字第48399號清償債務強制執行事件，分配表2所載甲○○之分配金額250萬元，應減為125萬元，剔除之125萬元應分配予上訴人，即為無理由，應予駁回。
九、關於備位之訴部分：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。而債務人所為之無償行為，有害及債權，係指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言。若債務人雖為減少積極財產、或增加消極財產之行為，而其資產、信用及勞物等，尚足以清償債務時，對於債權既無妨害，自不得撤銷之（最高法院94年度台上字第567號判決參照）。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例、94年度台上字第318號判決參照）。查上訴人主張其持上開民事確定判決為執行名義，就被上訴人乙○○系爭不動產聲請強制執行時，被上訴人乙○○於於94年10月6日聲請閱覽卷宗後，即與其兄林勝欽於94年10月12日將系爭不動產應有部分各3分之1，設定本金最高限額250萬元抵押權予被上訴人甲○○一節，業據上訴人陳述甚明，並有上開執行卷所附之閱卷聲請狀在卷可稽，足見；被上訴人乙○○已知其將受強制執行，且其除系爭不動產外，並無其他資產足資清償上訴人之債權，則其將系爭不動產設定抵押權予甲○○之行為，足使其積極財產減少，已使上訴人之債權受有損害而不能完全受清償，上訴人依法自得訴請法院撤銷之。而被上訴人間固有上開債權債務關係存在，惟關於借款債務部分，係於92年12月2日、92年12月15日、93年1月20日、93年4月16日、94年7月28日即存在之債務；代繳地價稅、房屋稅、及銀行貸款利息，係於93年間、及94年5月間所生之債務；至上開照護費用係94年10月前，被上訴人甲○○所代付之債務，被上訴人間上開債權債務關係均發生於92、93年間，被上訴人乙○○於該期間並未為清償，且亦未為抵押權設定意思表示，乃迄至94年10月間閱卷知悉其將受強制執行，始於94年10月12日將系爭不動產設定本金最高限額250萬元之抵押權予甲○○，足見；被上訴人乙○○與甲○○間本無設定抵押權之意思，而為避免執行，始為抵押權之設定行為。揆諸上開裁判意旨，被上訴人甲○○既先有上開債權之存在，而於事後始為系爭不動產之抵押權設定登記，即難認為有對價關係，應屬無償行為，且被上訴人乙○○亦無其他資產可供上訴人取償，自有損及上訴人之債權。又查抵押權設定行為為詐害行為時，抵押物縱經法院拍賣，並經塗銷抵押權登記，惟抵押權設定行為仍須經法院判決撤銷後，始能認抵押權人之優先受償權不存在（最請法院92年度台上字第821號判決意旨參照）。又乙○○與林勝欽就系爭不動產應有部分各3分之1，共同設定上開250萬元最高限額抵押權，其等間抵押權設定行為，並非不可分，亦即其等應有部分相同，上開250萬元最高限額抵押權，其等應各負2分之1，即125萬元之清償義務。因之；上訴人依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被上訴人乙○○就系爭不動產應有部分3分之1與甲○○間所為最高限額250萬元抵押權設定行為，核屬有據，應予准許；又上訴人訴請原法院94年度執字第48399號清償債務強制執行事件，對於分配表所載甲○○之分配金額250萬元，應將其中125萬元剔除，亦應准許。惟該剔除之125萬元究應如何分配，因尚涉及其他債權人之權益，上訴人訴請分配該125萬元，尚有未洽，應由執行法院依法處理。
十、綜上所述；上訴人本於通謀虛偽意思表示，先位之訴請求確認被上訴人乙○○系爭不動產為甲○○所設定之最高限額250萬元之抵押權所擔保之債權不存在、及確認被上訴人間就上開本票債權不存在，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人本於民法第244條第1項撤銷詐害債權法律關係，備位之訴請求確認被上訴人間上開抵押權設定行為，應予撤銷；及原法院94年度執字第48399號清償債務強制執行事件，對於分配表所載甲○○之分配金額250萬元，應將其中125萬元剔除，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2、3項所示。
十一、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由、追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭振祥中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
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