臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第41號上 訴 人 丁○○
（即林玲華）訴訟代理人 沈朝江律師上 訴 人 戊○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 黃秀惠律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年04月25日臺灣臺中地方法院93年度訴字第2682號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年01月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人以配偶即訴外人許鄭秀琴名義，於民國91年06月19日與上訴人丁○○（原名林玲華）訂立不動產買賣契約書，以總價新台幣（下同） 650萬元，向丁○○買受坐落豐原市○○段 ○○○○號土地，被上訴人支付50萬元作為買賣定金，嗣因丁○○未履行移轉義務，被上訴人乃與丁○○協議解除買賣契約，由丁○○與訴外人游秋木（丁○○之養父，已死亡）共同簽發本票 4紙作為退還該定金50萬元之用，惟丁○○事後並未依約給付上開本票票款，被上訴人乃向原法院聲請強制執行，查封拍賣游秋木所有坐落台中縣豐原市○○段地號 204、209、211地號等土地、應有部分各為60/720（以下簡稱為系爭土地），始發現系爭土地因有上訴人戊○○之 800萬抵押權登記，致拍賣無實益而核發債權憑證在案。㈡該抵押權登記係游秋木、丁○○與戊○○間之通謀虛偽意思表示，由游秋木提供其所有系爭土地設定最高限額 800萬元之抵押權與上訴人戊○○，存續期間自87年4月6日起至92年4月6日止，以擔保債務人丁○○對戊○○之上開虛偽 800萬元債權，並由台中縣豐原地政事務所於87年4月16日以87豐登字第108302號收件，於87年4月21日辦妥抵押權登記（下稱第一順位抵押權）。因訴外人游秋木業已死亡，丁○○為其唯一繼承人，基於繼承關係，自得請求抵押債權人即戊○○確認該債權不存在、及塗銷該等抵押權登記，因丁○○怠於請求確認該抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，被上訴人為丁○○之債權人，爰依民法第 242條第 1項、第87條規定之法律關係，訴請確認上開抵押債權不存在，戊○○應塗銷上開抵押權。㈢丁○○與訴外人游秋木間並無債權債務關係存在，雙方竟通謀而為虛偽意思表示，由訴外人游秋木為債務人，提供系爭土地設定最高限額 500萬元之抵押權與丁○○，存續期間自89年07月31日起至99年7月31日，以擔保訴外人游秋木對丁○○之上開虛偽500萬元債權，並由臺中縣豐原地政事務所於87年04月16日以87豐登第108302號收件，於87年04月21日辦妥抵押權登記（下稱第二順位抵押權），爰訴請確認上開抵押債權不存在，丁○○應塗銷上開抵押權。又被上訴人為系爭土地之共有人之一，而依據抵押權之追及性，共有土地如經分割或依土地法第34條之 1規定處分出賣該筆土地，除經抵押權人同意，否則戊○○之抵押權仍將存在於共有人分得之每筆土地或存在於原抵押權登記之應有部分上，此將嚴重影響其他共有人之權益，故被上訴人自有受確認判決之法律上利益。爰訴請戊○○、游玲妃應塗銷系爭土地所為抵押權登記等語。
二、上訴人戊○○則辯以：其並未借錢給丁○○等語。
三、上訴人丁○○則以：其因患病、又有精神官能症，而其養父游秋木亦罹患老人痴呆症等病，需用醫藥費及生活費，始向戊○○陸續借錢，並設定第一順位抵押權，其等間並無通謀虛偽意思表示。又丁○○雖因繼承取得系爭土地所有權，惟依民法第 762條但書規定，第二順位抵押權之存續，於丁○○有法律上之利益，不因混同而消滅。且伊積欠被上訴人之本金50萬元債務，業於97年01月22日言詞辯論期日當庭表示願清償全部本息，又於庭後即將全部本息637407元提存於台灣台中地方法院，所積欠之債務已清償完畢。
四、原審判決：㈠確認臺中縣豐原地政事務所87年豐登字第108302號收件，登
記日期87年04月21日，權利人戊○○，債務人丁○○，設定義務人游秋木，就坐落臺中縣豐原市○○段○○○○號、209地號、211 地號土地，應有部分各為60/720，所共同擔保設定本金最高限額 800萬元之抵押債權不存在。戊○○應塗銷上開抵押權。
㈡確認臺中縣豐原地政事務所87年豐登字第126540號收件，登
記日期89年8月3日，權利人丁○○，債務人兼設定義務人游秋木，就坐落臺中縣豐原市○○段 ○○○○號、209地號、211地號土地，應有部分各為60/720，所共同擔保設定本金最高限額 500萬元之抵押債權不存在。丁○○應塗銷上開抵押權。
六、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠戊○○雖曾於87間出具切結書表明其與游秋木間無借貸關係
，然該切結書至多僅能證明雙方於87年10月19日當時無債權債務關係，並不表示嗣後無任何債權債務關係；況丁○○確向戊○○借款25萬元，有88年01月31日之債務抵債同意書影本在卷可證。又丁○○就系爭土地之第二順位最高限額抵押權，存續期間至99年07月31日，丁○○就該抵押權有無債權，顯未至結算期限，其債權縱尚未發生，亦不能認其最高限額抵押權不存在。
㈡丁○○與被上訴人間就上開50萬元之土地買賣定金，因買賣
不成須返還，雙方訂於91年10月31日返還，並約定一角高額利率，有協議書可証。又被上訴人已將該50萬元之債權讓與予訴外人乙○○，被上訴人已非本件債權人、或利害關係人，其當事人顯不適格等語。且伊積欠被上訴人之本金50萬元債務，業已於97年01月22日言詞辯論期日當庭表示願清償全部本息，又於庭後即將全部本息637407元提存於台灣台中地方法院，所積欠之債務已清償完畢。
七、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若
其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內，所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則。又最高限額抵押權與一般抵押權同，亦具有從屬之性質，若最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，且確定的不再發生而消滅時，縱最高限額抵押權之存續期間尚未屆滿，亦應認最高限額抵押權亦隨之而消滅。
㈡上訴人戊○○部分：本件為消極確認之訴，依據舉證責任分
配原則，自應由戊○○就其與丁○○間關於抵押權存續內借貸關係存在之事實負舉證責任。戊○○迄今無法就其與丁○○間於最高限額抵押契約擔保存續期間內債權發生之事實，提出任何證明，則該擔保債權於期間屆滿時既已確定並未發生，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權定登記。
㈢上訴人丁○○部分：丁○○業經台中縣政府核定為低收入戶
，並無任何資力，又無所得，實無法借 500萬元予游秋木，丁○○就此亦始終無法舉證，則系爭擔保債權於期間屆滿時既已確定並未發生，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權定登記。
㈣本件被上訴人也是土地的共有人之一，我們是主張確認抵押權債權不存在，係補充理由，並非追加訴訟。
八、本件被上訴人起訴時，請求確認系爭被上訴人戊○○與游玲妃間抵押債權不存在暨塗銷擔保該債權之抵押權登記，除係基於其係上訴人游玲妃之債權人，而代位游玲妃提起本訴外，亦已敘及其係「系爭土地之共有人之一，而依據抵押權之追及性，共有土地如經分割或依土地法第34條之 1規定處分出賣該筆土地，除經抵押權人同意，否則戊○○之抵押權仍將存在於共有人分得之每筆土地或存在於原抵押權登記之應有部分上，此將嚴重影響其他共有人之權益，故被上訴人自有受確認判決之法律上利益。」（見起訴狀，原審卷第 1宗第7、9頁），而於本院97年01月15日言詞辯論時亦稱其基於土地共有人地位請求，係補充陳述，並非追加，是本件被上訴人訴之聲明固為確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，但其法律上請求之依據有二：其一為代位上訴人游玲妃請求塗銷之權利，另一則為其係土地共有人之一，而系爭抵押債權不存在且抵押權之登記為通謀虛偽意思表示而請求塗銷。
九、按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條第2項定有明文。經查：原判決認定系爭土地上開第一、二順位抵押權，俱屬通謀虛偽意思表示，且上開第一、二順位抵押權所擔保之債權並不存在。及被上訴人亦為系爭土地共有人之一，依據抵押權之追及性，共有土地如經分割或依土地法第34條之 1規定處分出賣該筆土地，除經抵押債權人同意，否則第一、二順位抵押權仍將存在 於共有人分得之每筆土地或存在於原抵押權登記之應有部分上，此將嚴重影響被上訴人共有人權益，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，足認被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。原判決就兩造上開範圍內之攻擊或防禦方法，所記載之理由，經核並無違誤，且與法相符，為本院所採，爰均引用之（第一審判決書第5至8頁記載）。被上訴人於本院並未再提出不同、或新防禦方法，而上訴人丁○○雖以系爭第一至二順位抵押權均尚未至結算期限，其債權目前縱尚未發生，亦不能認其最高限額抵押權不存在云云，惟查：戊○○於本院前審言詞辯論中，又自認其與丁○○間並無任何借貸關係存在，系爭之紛爭與其無關等語甚詳（見本院前審卷第87頁），足見；系爭第一順位抵押權確屬虛偽不實；又第二順位抵押權既有原判決所認定虛偽不實之理由，即屬無效，縱該等順位抵押權所設定抵押契約擔保存續期間尚未屆至，亦不生所謂未至結算期限，債權可能於日後陸續發生，而不能認定該最高限額抵押權不存在之立論。
十、上訴人游玲妃辯稱被上訴人已將該50萬元之債權讓與予訴外人乙○○，被上訴人已非本件債權人、或利害關係人，當事人有不適格之情事；且伊已於97年01月22日言詞辯論期日當庭表示願清償全部本息，又於庭後即將全部本息637407元提存於台灣台中地方法院，所積欠之債務已清償完畢云云，被上訴人於本院前審先稱：因系爭之糾紛，其於嗣後並未讓與該債權等語（見本院前審卷第87頁反面），但被上訴人確有將債權讓與訴外人乙○○之事實，業經證人乙○○於本院證述明確（見本院卷第31頁反面、第56頁）；被上訴人並於92年11月12日以存證信函通知上訴人游玲妃其已將債權讓與訴外人乙○○（見本院前審卷第97頁），是被上訴人之債權已發生讓與予乙○○之效力。惟訴外人乙○○受讓該債權後，又將該債權還給（即讓與）予被上訴人，此事實業據證人乙○○於本院證述明確（見本院卷第57頁），再觀之台灣台中地方法院民事執行處93年7月1日訊問時，被上訴人已陳明乙○○已將債權再讓與予伊之事實，當時上訴人游玲妃亦在場（見本院卷第37、38頁所附執行調查筆錄），足見於本件起訴時（93年12月08日），被上訴人尚係上訴人游玲妃之債權人。但上訴人已於97年01月22日將全部本息637407元（定金50萬元及利息）清償提存於台灣台中地方法院，有國庫存款收款書在卷足證，則上訴人游玲妃積欠被上訴人之返還定金債務業已清償完畢，被上訴人自不得再以上訴人游玲妃之債權人地位，代位提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之請求。
、惟查被上訴人為系爭土地共有人之一，有土地登記簿謄本在卷足證。則抵押權具有追及性，共有土地如經分割或依土地法第34條之 1規定處分出賣該筆土地，除經抵押債權人同意，否則第一、二順位抵押權仍將存在 於共有人分得之每筆土地或存在於原抵押權登記之應有部分上，此將嚴重影響被上訴人之共有人權益，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，則系爭抵押債權既不存在，被上訴人基於利害關係人之地位自得提起本件確認之訴。又系爭抵押權登記既屬上訴人與訴外人游秋木通謀虛偽之意思表示，屬當然無效，被上訴人基於利害關係人之地位亦可訴請塗銷抵押權登記。
、綜上所述，被上訴人本於通謀虛偽意思表示無效法律關係，訴請確認系爭第一、二順位抵押權所擔保之抵押債權，及戊○○、丁○○應分別塗銷第一、二順位抵押權，為有理由。原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
、被上訴人於第一審已撤回關於返還定金50萬元之本息部分；又於本院審理時撤回上訴人丙○○部分，併此敘明。又本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
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