臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第5號上 訴 人 甲○○○○○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 許瑞君律師複 代理 人 陳孟萱律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 施瑞章律師複 代理 人 丙○○上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國94年3月2日臺灣臺中地方法院93年度訴字第2263號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於 96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實事實及理由
一、上訴人主張：上訴人甲○○○○○○係合夥組識，法定代理人為丁○○，與被上訴人乙○○於民國（下同）93年4月5日簽訂「三口燒烤飯糰加盟契約書」（下簡稱「系爭契約」），由上訴人移轉經營技術予被上訴人、授權被上訴人使用「三口燒烤飯糰北平店」名義及服務標章，在台中市○○區○○路3段169號經營三口燒烤飯糰，並提供專業能力支援、技術指導、消費策略行銷諮詢顧問，暨員工職前、在職訓練等服務，核其性質係屬品牌及服務混合之繼續性供給契約，兩造並約定被上訴人應給付加盟金新臺幣（下同） 150萬元及保證金10萬元，且約定：「乙方（被上訴人，下同）於甲方（即上訴人，下同）不續約或解約或違約遭撤銷加盟資格後
2 年內，均不得從事、投資或轉移技術予對甲方事業類似或有競爭關係之行業。乙方若違反前項規定，需賠償甲方加盟金 5倍之金額。」之競業禁止條款與違約賠償，而依系爭契約之第1條約定，被上訴人本應於 93年4月5日（即簽約日）給付加盟金50萬元，於訓練課程開始時給付50萬元，並應於開店營業當天給付餘額50萬元，惟被上訴人於簽約當日僅給付5萬元、於同年 5月30日給付50萬元、於同年7月10日給付10萬元，迄至被上訴人 93年7月13日正式開幕營業為止，被上訴人所累積給付之加盟金亦不過為65萬元，嗣被上訴人於93年7月19日另給付 15萬元予上訴人後，即拒絕履行加盟金餘額之給付義務，迄今仍積欠上訴人加盟金70萬元，及保證金10萬元。上訴人乃先於93年7月30日以郵局存證信函第278號催告被上訴人限期於同年8月2日清償積欠之加盟金及保證金．惟被上訴人仍未依約履行。上訴人再以違約情節重大，於93年8月3日以臺中法院郵局第4014號存證信函向被上訴人通知終止系爭加盟契約，被上訴人則於同年月 4日收受該信函，是被上訴人自93年8月4日起即知悉兩造系爭契約業已終止，上訴人自得請求被上訴人先前積欠之70萬元加盟金（下簡稱系爭加盟金）。又被上訴人自終止系爭契約之日起即不得再經營同類營業章圖樣、美術著作與攝影著作之任何智慧財產權，並應履行系爭契約所定 2年期間之競業禁止義務，詎被上訴人旋於同年 8月11日起，在上址更換招牌為稻谷屋（即商號關稻苑燒烤飯糰），並繼售販售燒烤飯糰，顯已違反系爭契約競業禁止規定，上訴人得請求被上訴人給付違約金150萬元（查上訴人本得請求加盟金 150萬元5倍之違約金即 750萬元，惟本件上訴人僅先一部請求，其餘部分保留其違約金請求權）。爰求為命被上訴人應給付上訴人 220萬元（包括加盟金 70萬元及違約金150萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之判決。
二、被上訴人對於兩造於93年4月5日簽立「三口燒烤飯糰加盟契約書」乙節並不爭執，惟辯稱：伊就付加盟金70萬元之給付，並未給付遲延之情事。系爭契約係上訴人所提供之定型化契約，契約第1條雖印載分3期給付加盟金，然兩造於簽約時另就給付方式變更約定為：被上訴人加盟時，給付55萬元加盟金，餘款95萬元則俟被上訴人開始營業有盈餘時（即收入扣除成本所生盈餘超過5萬元），始按月給付5萬元。然嗣因上訴人稱無法支付被上訴人加盟店之裝潢工程款而要求被上訴人付款，被上訴人乃於93年7月10日、7月19日再給付25萬元，餘款仍按上開變更約定，於被上訴人開始營業有盈餘時始按月給 5萬元，是被上訴人並無給付遲延情事，即系爭契約仍存續中，是上訴人以前開信函終止系爭契約，並請求系爭加盟金70萬元及違約金150萬元，為無理由，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：（見原審卷第111、112頁；本院前審卷第50頁）㈠兩造於93年4月5日簽訂「三口燒烤飯糰加盟契約書」，依該
契約書之第 1條記載「三口燒烤飯糰（以下稱甲方，即上訴人）之加盟金為 150萬元，加盟者（以下稱乙方，即被上訴人）分 3次給付，第1次於簽約時給付50萬元，第2次於課程開始時給付 50萬元，第3次於開店營業當天給付50萬元。」。惟被上訴人於 93年4月5日簽約時僅給付現金5萬元，於93年5月30日給付50萬元，於93年7月10日給付10萬元，於93年7月19日給付 15萬元，共已給付加盟金80萬元，尚欠加盟金70萬元。
㈡被上訴人於93年7月13日已開始營業（甲○○○○○○）。
㈢上訴人於 93年7月30日以存證信函通知被上訴人於93年8月2
日前付清加盟金70萬元及保證金10萬元，嗣上訴人再於93年8月3日以被上訴人未依約給付加盟金為由，發函終止系爭契約，被上訴人於翌日（8月4日）收受該函。
㈣被上訴人於 93年6月18日聲請關稻苑燒烤飯糰營業登記，於
同年 8月11日更換招牌為稻谷屋營業，營業項目為餐飲業及飲料店業，並有販售燒烤飯糰，目前仍在稻谷屋營業中。
㈤被上訴人之營業地點為：台中市○○區○○路3段169號。㈥簽訂系爭契約前，丁○○於89年7月7日向訴外人誠泰商業銀
行借款66萬元時，係偕同乙○○為該借款之連帶保證人；而於93年4月5日兩造簽訂系爭契約時，該債務尚有58萬元未清償。（嗣該筆債務清償完畢，誠泰商業銀行於 94年4月29日，核發同意塗銷該抵押權登記之同意書，有抵押權塗銷同意書在本院前審卷第60頁可按）。
㈦於簽訂系爭契約前，乙○○91年10月14日另借款36萬元予丁○○；該債務於93年7月29日清償完畢。
五、本件上訴人主張，依系爭契約約定，被上訴人應於營業當日，給付積欠加盟金70萬元、保證金10萬元，惟被上訴人仍遲延未付，經上訴人以存證信函催告被上訴人限期履行未果，乃再以存證信函終止系爭契約等情，然為被上訴人所否認，並辯稱系爭契約加盟金之給付，業已變更為被上訴人開始營業有盈餘時，始按月給 5萬元云云。是本件首應審究者，厥為系爭契約之有關加盟金給付，是否已變更內容？上訴人終止系爭契約是否於法有據？若有理由，上訴人可向被上訴人請求之違約金、損害賠償金額為何？系爭契約有關競業禁止之約定，有無違反憲法有關工作權之保障？㈠系爭契約書第 1條係記載「三口燒烤飯糰（以下稱甲方）之
加盟金為 150萬元，加盟者（以下稱乙方）分3次給付，第1次於簽約時給付 50萬元，第2次於課程開始時給付50萬元，第3次於開店營業當天給付50萬元。」惟被上訴人於93年4月5日簽約時僅給付現金5萬元予上訴人，並未依契約文義所載內容於簽約時給付50萬元，嗣被上訴人分別於 93年5月30日、同年 7月10日各給付50萬元、10萬元加盟金予上訴人，是被上訴人於 93年7月13日開始營業時，亦未依該契約文字記載給付完畢，而仍欠95萬元加盟金尚未給付，其後被上訴人雖於93年7月19日再給付15萬元，然餘額加盟金 70萬元迄今尚未給付等情，此既為兩造所不爭執之事實，則上訴人之主張「兩造就該系爭契約加盟金給付之時間、金額並未合意變更」若可信為真實，上訴人怎可能於被上訴人未給付50萬元之加盟金時即與被上訴人簽約？嗣又於被上訴人未依約給付10萬元保證金及全額加盟金前即供應食材予被上訴人開店營業？況上訴人亦自陳「被上訴人剛開始只有給付 5萬元，但是被上訴人說他不方便，上訴人才同意他慢慢分期付，但是原則上還是要照契約之約定，要在開幕營業當天全額付清。」等語（原審卷52頁）則依上訴人所陳，兩造實已合意變更加盟金給付之時間、金額，僅係兩造就變更後如何給付（時間、金額）主張不一，而若依上訴人前開自陳內容，被上訴人至遲亦應於 93年7月13日開始營業當天即應給付全額之加盟金，然如前所述，被上訴人於營業前既僅給付65萬元，上訴人為何仍願意供應食材予被上訴人繼續營業？是上訴人主張兩造就系爭契約加盟金給付時間、金額並未合意變更（或變更為被上訴人應於開始營業前給付全額），在在與被上訴人給付加盟金之時間、金額不符，且與常情有違，自生疑義。
㈡證人鄭維愉即兩造簽訂系爭契約時在場見證者於原審結證稱
：「我跟被告是朋友，在簽約之前我有聽被告提過原告，但是沒有見過原告，但也有看過原告的報導，直到簽契約書時我陪被告去簽約才碰到原告，因為被告本來跟我是同事，她要創業資金不夠，當時有跟我借 5萬元，所以我才陪她去公益路的麻布茶坊簽契約，當時只有我們 3人在場，當時被告有提到錢不夠，原告說沒有關係，原告會幫被告，當時有提到加盟金150萬元，原告答應第1次簽約時只要給 5萬元，之後50萬元在開店營業時再給50萬元，其他餘額部分分期付款，每月盈餘再攤提 5萬元給原告，當天有簽約，被告也給原告五萬元，被告也要求原告要將分期付款訂立在契約上，原告也答應等律師寫完後再給被告。簽完約之後，在律師事務所我有陪被告去，因為我想瞭解被告創業狀況，當時我、兩造及原告訴訟代理人、被告媽媽、原告朋友小芬（在場），當天最主要是被告媽媽要看分期付款加在契約內容後之契約，但是因為合約沒有改，後來被告媽媽就要求原告清償之前積欠被告之債務，原告有答應要清償，被告的媽媽就說清償後就照合約來走，但是我不清楚她指的是修改前或是修改後，之後我就沒有再見到原告了。：：那天原告有答應要清償之前欠被告的借款跟被告當保人的債務。‧‧‧‧（在事務所當天律師在場，為何不就分期付款條件記載在契約書上？）因為後來被告的媽媽認為契約不公平，所以當天有跟律師討論契約的內容，律師擬好之後，被告媽媽還是覺得不公平，就要求原告清償債務再來討論。（被告訴訟代理人：被告媽媽說原告把債務清償後，是否照契約履行或再討論？）被告媽媽說清償之後再討論，原告也答應債務清償之後再討論。‧‧‧‧（被告訴訟代理人：在律師事務所有無討論就加盟金分期付款或協議之事？）當天有談到分期付款之事，被告希望將分期付款記載在契約上，就細節也有提到，當時原告訴訟代理人許瑞君律師也有在場，他應該知道兩造之前就加盟金有協議分期付款之事，後來沒有記載在契約書的理由我無法確認。‧‧‧」等語，而觀諸證人鄭維愉前開證詞，既與上訴人所不爭執之「於簽約前積欠被上訴人債務、於簽約後清償該債務」之事實相符，且證人鄭維愉又係兩造簽約時在場親見親聞之人，是其雖與被上訴人有朋友之誼，然既無何跡像足認其有偏頗被上訴人之虞，其證詞自應可採信為真實。
㈢證人王淑姿即被上訴人之母親經原審隔離訊問亦證稱：「我
跟被告同住，我知道她在做生意，然後 93年7月24日被告跟我說要開本票，因為他的印章在我這裡，她就跟我說做這個生意要 150萬元，她已經給了55萬元，其餘部分原告要求開本票，我就說要看合約，看完之後我說分期之部分要記載在合約內容，被告就跟原告反應，後來兩造約定在 93年7月26日要去律師事務所將分期約定記載在契約上， 93年7月26日我有陪被告去事務所，因為原告沒有修改契約，所以我們就沒有給本票。‧‧‧93年7月26日當天原告有答應93年7月28日要將之前的房貸及信貸處理完，並約定 93年7月29日再來談系爭合約。分期付款是被告於 7月13日開始試賣才告訴我的，被告的說法是因為原告之前有欠她錢，所以雙方是約定營業後有盈餘每月給付 5萬元，當時我就跟她說要看合約，但是原告一直拖延，我是在 8月24日才看到合約。整件事情我都是聽被告說的才知道，但在93年6月3日我有去找原告，因為我認為被告資金不足，我跟被告談的時候被告說原告有答應她，所以我才去找原告，我有問原告錢要怎麼付，原告說加盟金要150萬元，她只收被告 55萬元，因為店裝潢須要錢，其餘的有盈餘的話每個月給 5萬元，那天我有要求要看合約。7月26日我陪被告去事務所，有跟原告當面談。7月28日我有打電話給原告問她房貸、信貸為何沒有處理，原告叫我不要管被告的事。‧‧‧（原告訴訟代理人：請證人確定去事務所之日期。）我確定是 7月26日星期6下午2點沒有錯。（ 7月26日是星期1，有何意見？）我記得是星期6去談，原告說星期 1要去處理。」等語，是證人王淑姿除就日期與星期之記憶稍有混崤外，其證稱情節與證人鄭惟愉證詞及被告陳稱均相符，復與兩造於簽訂系爭契約前、後之債權債務關係相符，益徵被告之抗辯堪以採信。
㈣是以，被上訴人現實給付加盟金之時間、金額既與系爭契約
之文義記載不符，且上訴人亦自陳其曾同意被上訴人分期付款，自足認系爭契約就加盟金之給付方式（時間、金額）確曾合意變更。而上訴人雖又主張兩造係合意變更為被上訴人應於開幕營業當天前全額給付加盟金云云，惟被上訴人既未於開幕當天全額給付加盟金，然上訴人竟仍同意供應食材予被上訴人繼續營業，實與常情有違，是上訴人主張兩造約定被上訴人應於開幕營業前全額給付加盟金乙節，自難憑採；而被上訴人抗辯兩造就加盟金給付方式係約定「簽約時給付5萬元，於93年5月30日給付50萬元。餘95萬元，俟被上訴人開始營業有盈餘時每月給付 5萬元。」等情，既牽涉到兩造簽約前之朋友情誼與債權債務關係，且與證人王淑姿、鄭惟愉證稱情節相符，復與被上訴人現實之給付時間、金額吻合，尚堪憑採。故本件上訴人既未能舉證證明被上訴人有違反兩造就加盟金給付方式之約定，則上訴人於 93年7月30日以存證信函通知被上訴人於93年8月2日前付清加盟金70萬元及保證金10萬元，嗣於93年8月3日以被上訴人未依約定給付加盟金而終止系爭契約，於法自有未合。
六、綜上所述，系爭契約就加盟金之給付方式既已合意變更，上訴人自不得再以原約定之給付方式催告被上訴人履行契約並據而終止系爭契約；而上訴人又未能舉證證明被上訴人確已違反兩造就加盟金給付方式之約定，是其以被上訴人未依約給付加盟金而終止系爭契約，於法自屬無據。從而，上訴人主張終止契約後，請求被上訴人給付債務不履行之損害賠償70萬元、違約金 150萬元，均無理由，應予駁回。而本件上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
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