臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第55號上訴人即變更之訴原告 乙○○被上訴人即變更之訴被告 戊○○即甲○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣彰化地方法院91年度訴字第166號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，上訴人於本院更審中為訴之變更，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認台灣彰化地方法院89年訴字第25號、本院90年上字第198號確定判決所示變更之訴被告對變更之訴原告之新台幣206萬4998元及利息之借款債權不存在。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、查本件變更之訴被告（下稱被告）原名廖國盛（從母姓），嗣更名為甲○○，於民國（下同）97年9月24日再改從父姓而更名為戊○○，此有戶籍謄本為憑（本院更一卷第二宗第75頁）；故無論廖國盛、甲○○或戊○○均係同一人，先予敘明。
二、按「情事變更情事變更原則，係基於衡平理念，對於當事人不可預見之情事之劇變所設之救濟制度，故祗要符合民事訴訟法第255條第1項第4款規定，因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明者之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。又當事人因情事變更，依民事訴訟法第256條第4款之規定，本得以新聲明代最初之聲明，而不需經對造之同意，該款之規定，依同法第466條第1項但書之規定，對二審之訴訟程序亦適用之。經查：變更之訴原告（以下稱原告）於91年2月4日原提起債務人異議之訴，依其起訴狀所載：乃請求原審90年執字第12288號清償借款之強制執行事件，就原告所有依原審88年存字第1114號及89年度存字第235號提存事件得領存之提存款計新台幣（下同）220萬元及其利息所為之強制執行程序，應予撤銷；嗣於95年8月18日則更正為；台灣彰化地方法院90年執字第12288號清償借款強制執行事件，就原告所有依88年存字第1114號及89年度存字第235號提存事件得領存之提存款合計220萬元及其利息所為之強制執行程序，於抵銷之範圍內，不許為強制執行（見本院前審卷第172頁）；核其所主張之訴訟標的均未變更，而僅單純補充、更正法律上之陳述，非為訴之變更，自無不合。嗣於本院更審程序進中，因被告業已撤回前揭強制執行程序，原告已無法撤銷該強制執行程序，故聲明變更為請求；確認原確定判決之借款債權已經抵銷而不存在（本院更一卷一第52頁、60頁），雖其聲明一度變更為：確認被原告就原法院90年度執字第12288號清償借款強制執行事件，原告所有依88年度存字第1114號及89年度存字第235號提存事件得領取之提存款合計220萬元及其利息之債權不存在（見本院更審卷第61、126頁）；然原告依88年度存字第1114號及89年度存字第235號所提存之金額，業經訴外人高晉邦建設股份有限公司（下簡稱：高晉邦公司）及被告甲○○持本院93年上字第286號清償借款之確定判決向執行處聲請強制執行並受分配（參彰化地方法院96年執字第10942號卷及94年存字第1913號卷），原告嗣又陳明；伊係請求被告依彰化地方法院89年訴字第25號確定判決對原告取得之債權業因抵銷而消滅（本院更一卷第114頁）；並於本院98年5月19日當庭變更其訴之聲明為：確認台灣彰化地方法院89年訴字第25號確定判決（二審案號：本院90年上字第198號）所示被告對原告之新台幣（下同）206萬4998元及利息之借款債權不存在（本院更一卷第一宗第193頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，被告雖不同意其變更，依首揭規定，仍應准許之。是故，原告於本院所為訴之變更既經准許，原有之訴之訴訟繫屬即屬消滅，其在第一審所提起之訴視為撤回，故本院僅就原告變更之新訴為裁判，無就原訴更為維持或變更判決之必要。
四、次按，原告係以係以其已受讓證人丁○○對被告面額200萬元之本票債權，且兩造曾於87年12月間及88年3月12日書立承諾書，約定將系爭富貴家園未收款承購戶陳月美之230萬元及張鴻儒之110萬元帳款，歸由原告收取，是以前開債權與被告前開確定判決所示之債權為抵銷後，被告依該確定判決所示之債權即不存在為由，提起本件確認之訴，但因被告不同意原告所為之抵銷，並否認原告所主張各抵銷債權之存在，是前開確定判決所示之借款債權是否業因原告主張抵銷而告消滅，其法律關係即不明確，且有致原告在私法上之地位有受侵害之危險，是原告自有提起本件確認訴訟以除去其法律上不安狀態之利益，即有即受確認判決之法律上利益，合乎民事訴訟法第247條第1項之規定，均併此敘明。
貳、實體方面
一、原告方面：
㈠、本件原告於原審起訴主張：被告以原法院89年度訴字第25號確定判決【判命伊給付被告借款206萬4998元本息】為執行名義，就伊於原法院88年度存字第1114號及89年度存字第235號提存事件得領取之之提存款，分別為150萬元、70萬元，合計220萬元本息，聲請強制執行，經原法院以90年度執字第12288號受理，並於91年1月25日核發移轉支付轉給之執行命令在案。惟伊於上開執行名義成立後，對被告有下列債權可供抵銷：⑴伊受讓訴外人丁○○對被告所簽發發票日為88年12月8日、票面金額200萬元、到期日同年12月31日、票號394651之本票（下稱系爭本票）債權（含利息）。⑵又兩造合夥投資「富貴家園」房屋建築銷售事業，於87年12月間作成合夥決算及利益分配，其中約定伊分得富區Ａ、Ｌ等二棟房地之買賣價金收取權，被告並於88年3月12日書面承諾，將訴外人張鴻儒Ａ棟承購戶尚未給付之價金110萬元、及訴外人陳月美Ｌ棟承購戶尚未給付之價金230萬元由伊收取，詎被告竟於同年7月25日以高晉邦公司名義發存證信函，通知張鴻儒及陳美月，禁止將價金交付伊收取，並表示該二筆價金應由高晉邦公司收取，此乃可歸責於被告之事由，致給付不能，依民法第226條第1項之規定，被告應賠償伊同額之損害。而伊早於90年12月24日對被告表示，以該二筆對被告之債權與前開被上訴人對伊之執行債權為抵銷，於此再以訴狀繕本之送達併為抵銷之意思，則被告對原告對被告依原法院89年度訴字第25號確定判決所示之借款（含利息）之債權即不存在。
㈡、於本院更一審補充陳述：⒈由卷附債權讓渡書影本足證丁○○確有將系爭本票債權讓與
原告之意思表示，並經原告於本院審理中庭呈查驗在案，是原告確已受讓取得丁○○之前開本票債權，自得依法行使本票債權主張抵銷，並無被告所主張之有違誠信原則之情形。又本件既經彰化縣永靖鄉調解委員調解成立，丁○○自得以該本票金額聲請強制執行行使權利，至丁○○雖未依調解內容於89年4月23日後始執行，然嗣後被告亦未於該期限前完工，則丁○○對被告之本票債權並未因此喪失。另系爭本票債權並非兩造約定之違約金，自無過高之情形，況被告房屋未施工完成，對丁○○造成之財產上及非財產上各100萬元之損害，係確實存在，被告主張丁○○所受損害不超過6萬元，超過部分請求酌減云云，實無理由。
⒉按合夥人於合夥存續中，亦得約定就合夥為決算及分配利益
，民法第676條、第677條第1項規定自明。查兩造間於87年12月作成合夥決算及利益分配表及88年3月12日承諾書是兩造間對未來帳款收取分配之協議，是為合夥之決議及利益分配，應為年度盈餘分配款，此與兩造之合夥事業是否已完成全部清算無關。則原告依該協議書所取得之合夥利益分配請求權，自得依法行使（最高法院75年台上字第379號判決參照）。且因富貴家園Ａ、Ｌ棟現已被被告轉賣給第三人，而轉成被告對原告應負債務不履行損害賠償責任，原告仍得以之對被告之債權主張抵銷。
⒊又上揭協議書既未為「原告未付清賴進忠水電工程款48萬元
時，不得為收取」之約定，顯見兩造並無以「付清賴進忠水電工程款48萬元為停止條件」之約定；且關於清賴進忠水電工程款之記載，非被告對原告之權利；而原告無支付全數之義務，被告亦有義務負擔工程款；另被上訴人於90年度上字第198號另案中亦自承「合夥所推出之富貴家園、富貴大地已清算完畢」等語，被告自不得以之作為拒絕合夥決算及分配利益之理由。又原告就富貴家園之出資比例降為13.82％，除按88年3月12日承諾書約定應負給訴外人賴進忠之6萬6336元水電工程款外，無須再負擔任何出資義務，自無原告積欠被告代墊135萬612元票款債務之可能。至關於票款86萬9612元部分，為本件訴訟以外之其他工地所產生者，與本案無關；被告主張原告尚欠土地款及應付工程款部分，均係涉及第三人高晉邦公司之問題，被告亦未舉證以實其說；另關於顏崇仁和解金310萬元部分，由高晉邦公司付款356萬元乙事，業經法院判決命原告給付高晉邦公司365萬元本息確定，並經高晉邦公司據以聲請強制執行在案，被告自不得藉此主張同時履行抗辯或反抵銷。
二、被告方面：
㈠、被告則以：⑴丁○○係「富貴家園」之承購戶，原告所主張受讓丁○○之前揭本票，係伊簽發作為保證履約完成工程之擔保，並非丁○○個人所有；而伊對丁○○承買之房屋，既已交屋並辦理過戶登記完畢，該本票本應交還給伊，伊對丁○○自無任何債務存在。⑵兩造固合夥興建「富貴家園」房屋銷售，原告分得富區Ａ、Ｌ二棟之應收價金，惟Ａ棟本為原告及張鴻儒共同訂購，但張鴻儒及原告延不繳納自備款，經伊於88年10月26日為催告後仍不履行，上訴人所指張鴻儒購買Ａ棟房屋，業經解除，原告自無收取價金之權利；而Ｌ棟陳月美所購房屋，其後因糾紛而與承購戶開會，協議房屋未收款專款專用於清償銀行貸款及後續工程，而該後續工程款共支出221萬4342元，此部分原告應負擔30萬6022 元，陳月美應付價金已作為承購戶後續工程之用，原告自不得收取。另伊承諾書亦載明原告需付清水電工程款48萬元後，方可分配富區Ａ、Ｌ二棟房地之應收帳款340萬元，原告並未履行條件，而原告所簽發給付工程款之支票共135萬612元，全部不獲兌現，均由伊支付，自應由原告就該二戶得收取之價金抵付。兩造合夥係以伊為執行業務股東，並委託高晉邦公司代為設計規劃建造銷售，富貴家園工程因原告違約不付應分擔之工程款，伊處分上訴人應分配之房屋，乃為原告盡其契約上之義務，對原告並不發生損害。故原告應與伊就富貴家園所支付之工程款，與伊結算清楚，如有盈餘，始能分配等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回原告於原審之請求。
㈡、於本院更一審補充抗辯：⒈關於原告主張其受讓丁○○之本票債權200萬元部分，因原
告未受讓丁○○之本票債權，此由原告與丁○○於台灣彰化地方法院91年度自字第21號被告自訴原告詐欺案件中之陳述（見上揭刑案卷第31、49頁），及於本院前審96年1月3日準備程序期日之證述可知，原告自不得行使本票權利。縱認原告原告受讓丁○○之本票債權，惟因上訴人就兩造之合夥並未出資完成工程，致該被告為擔保調解內容未完工之房屋而簽發之本票被提示，並聲請裁定准予強制執行，而原告竟受讓該本票債權並對被告主張權利，實有違誠信原則，不應准許。況原告係於到期日後始受讓該本票債權，僅發生通常債權讓與之效力，則被上訴人以得對抗丁○○之抗辯事由，即丁○○因違反調解書之約定，而不得對被告主張本票債權；縱認得主張本票債權，因丁○○所受損害不超過6萬元，其提示本票主張200萬元之違約金亦過高等事由，以資對抗原告。至原告主張丁○○受有超過6萬元之損害云云，並未舉證以實其說，被上訴人予以否認。
⒉關於原告主張其分得「富貴家園」富區Ａ、Ｌ二棟之買賣價
金110萬元及230萬元之收取權部分，因兩造合夥尚未清算，原告並無請求權。且原告應負擔之工程款，包含票款86萬9612元、賴進忠之水電工程款48萬元、顏崇仁和解金356萬元及因兩造共同向普全公司購○○○鎮○○段○○○○號土地所尚欠之土地款670萬9531元等，超過其得收取之債權，自無餘額可供抵銷。況依兩造88年1月16日所定之合約第1條之約定，原告應履行補給被告地價差額133萬元；應移轉登○○○鎮○○○段○○號土地二分四厘，依簽約時之價格價值840萬元；應移轉登○○○鎮○○○段○○○○號土地114坪、15號土地二分之一（52坪），依簽約時之價格，價值各為478萬8千元、156萬元等義務，被告自得主張同時履行抗辯權，如認原告得抵銷，無異剝奪被告行使抗辯權之機會，故原告不得主張抵銷。
四、兩造對於下列事實均不爭執（見本院卷一第37、38頁）：
㈠、兩造共同出資承承買土地並興建房屋合夥事業，委託被上訴人戊○○為執行業務股東。至有關「富貴家園」之房屋設計規劃建造銷售等業務，則由執行業務股東委由高晉邦公司處理，故承購戶乃係向高晉邦公司訂立買賣契約。
㈡、兩造嗣於87年12月簽立富貴家園銷售未收款處理協議，記載富貴家園計有富區Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｊ、
Ｋ、Ｌ、Ｍ等戶未收款，合計24,428,250元未收款，依兩造出資分配比例（廖國盛86.18％，乙○○13.82％），乙○○可分配之金額為3,375,984元，其中富區Ａ、Ｌ兩戶各有未收款110萬元、230.5萬元由原告收取，其餘戶則由被上訴人收取，並載明：「自88年1月起富貴世家、富貴家園工地任何帳目均與高晉邦公司無關，由兩造按比例分配、負責」。
㈢、兩造於88年3月12日簽立承諾書，就永靖富貴家園14戶工地乙○○所分配客戶未收款陳月美230萬元正，張鴻儒110萬元正由乙○○親自收領絕無異議。
㈣、原告於87年5月27日，以被告為連帶保證人，向中國信託商業銀行員林分行借款200萬元，其中100萬元年息為百分之9.88，另100萬元年息為百分之9.86，已先後由被告於87年10月14日代位清償本息105萬7960元，同年11月9日代位清償107萬零38元，上開債權於清償後即歸由被告承受，被告因此訴請原告清償被告上開借款，嗣經原審即彰化地院89年訴字第25號判決命原告應給付被告206萬4998元，及其中100萬元自87年10月15日起至清償日止，按年利率百分之9.88計算之利息；另其中100萬元自87年11月10日起至清償日止，按年利率百分之9.86計算之利息，原告不服提起上訴，經本院90年上字第198號民事判決駁回其上訴，嗣原告固又聲明不服，但因未繳納第三審裁判費及未委任律師為訴訟代理人，經本院以其上訴不合法而裁定駁回其上訴，再經最高法院90年台抗字第622號裁定駁回其抗告而告確定（各該判決見彰化地院90年執字第12288號執行卷，已影印存卷）。
㈣、以上兩造不爭執之事實，業據原告提出原證七、原證八之富貴家園銷售未收款分配書、承諾書影本為憑，堪信為真正並採為本院判決之基礎。
五、得心證理由：
㈠、原告主張：兩造合夥投資「富貴家園」房屋建築銷售事業，於87年12月間作成合夥利益之分配，約定由原告分得富區Ａ、Ｌ等二棟之買賣價金收取權，被告並於88年3月12日出具書面承諾將訴外人即張鴻儒Ａ棟承購戶尚未給付之價金110萬元、訴外人即陳月美Ｌ棟承購戶尚未給付之價金230萬元由原告收取，絕無異議。然被告事後竟於88年7月25日以高晉邦公司之名義（被告為該公司之法定代理人），發存證信函，通知張鴻儒及陳月美，禁止該二人將買賣價金交付原告收取，因此主張對被告有相當於上開收取金額340萬元（110萬＋230萬＝340萬）之損害賠償債權，又原告業已受讓丁○○對於被告之200萬元本票債權，原告且已對被告為債權讓與之通知，原告自得以前開各債權對被告依彰化地方法院89年訴字第25號確定判決所取得之借款本息債權互為抵銷，經抵銷後，被告之債權即不存在等語，被告則否認之，並以：兩造於87年12月分配富貴家園房屋時，該富貴家園尚未建造完成，原告主張其分得「富貴家園」富區Ａ、Ｌ二棟之買賣價金110萬元及230萬元之收取權部分，因兩造合夥尚未清算，原告並無請求權。且原告應負擔之工程款，包含票款86萬9612元、賴進忠之水電工程款48萬元、顏崇仁和解金356萬元及因兩造共同向普全公司購○○○鎮○○段○○○○號土地所尚欠之土地款670萬9531元等，超過其得收取之債權，自無餘額可供抵銷。況依兩造88年1月16日所定之合約第1條之約定，原告應履行補給被告地價差額133萬元；應移轉登○○○鎮○○○段○○號土地二分四厘，依簽約時之價格價值840萬元；應移轉登○○○鎮○○○段○○○○號土地114坪、15號土地二分之一（52坪），依簽約時之價格，價值各為478萬8千元、156萬元等義務，被告自得主張同時履行抗辯權，如認原告得抵銷，無異剝奪被告行使抗辯權之機會，故原告不得主張抵銷等語資為抗辯。
㈡、經查，被告雖抗辯：兩造合夥關係仍存續中，並未解散清算，各合夥人之財產仍屬各合夥公同共有之財產，原告自不得主張抵銷，且本件未收款均係高晉邦公司向購買屋主收走，被告並未收錢，故原告應與高晉邦公司會算後才能向伊請求等語。然各合夥人之出資，及其他合夥財產，合夥人全體之公同共有，固為民法第668條所明定，惟合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外，具有分配請求權，此觀同法第676條第684條但書之規定自明。故合夥之利益，倘業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非復全體公同共有財產之範圍（最高法院著有75年台上字第379判決足參）。再合夥之利益及損失，非屆合夥解散之期，不能確知，然合夥之存績期間有過長而不能待至解散期者，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦理決算及分配損益（民法第676條立法理由參照），因此民法第676條乃明文規定「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」可見民法並未排斥合夥人於合夥解散前之合夥關係存續中，得以契約自行約定合夥之決算、利益分配或處分合夥財產。被上訴人徒以本件合夥尚未經解散清算，上訴人不得主張利益分配云云，尚無可採。
㈢、再查，兩造就「富貴家園」於87年12月間簽訂之未收款分配書，是否係合夥之年度決算及利益分配，固有爭執，被告並否認之，然兩造於84年合夥，原合夥人有四人，迄86-87年間合夥人只剩下原告及被告二人，而兩造間之合夥事業計有「富貴世家」、「富貴家園」及「富貴大地」三個建案，除其中「富貴大地」已經分配完畢，其餘「富貴世家」及「富貴家園」二建案均未結算，故兩造間之合夥關係仍繼續存在，此為兩造所一致是認（參本院更審卷一第90頁反面、112頁反面），是故兩造間之合夥關係既仍存續中，兩造於「富貴家園」銷售未收款之分配書，又已約明「富貴家園計有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、E、Ｆ、G、Ｈ、Ｊ、Ｌ、Ｋ、Ｍ區等戶未收款合計2442萬8仟2佰5拾元整，依兩造出資比例分配：廖國盛86.18%，分配金額為2105萬2266元，乙○○分配比例13.82%，分配金額337萬5984元，乙○○之收帳戶：富區Ａ棟、Ｌ棟由乙○○收取，富區Ｂ、Ｃ、Ｄ、E、Ｆ、G、Ｈ、Ｊ、
Ｋ、Ｍ棟則由被告收取；並於協議書最後一行特別註明「自88元月年起富貴世家、富貴家園工地的任何帳目均與高晉邦公司無關，由廖國盛與乙○○按照比例各別分配負責」（分配協議之內容，見原審卷一第16頁），可見前開分配之協議，係兩造於合夥關係存續中，依民法第676條之規定，就「富貴家園」所為之合夥利益之分配，原告就其分配之部分，依前開說明，自得逕向兩造合夥執行業務之被告為請求，此與合夥財產結算或解散清算有別，未可混為一談。
㈣、被告雖又抗辯：前開分配協議書，已為兩造於88年1月16日簽訂之合約書所取代，原告自不得依此協議主張合夥之利益分配云云（本院前審卷二第74頁辯論意旨㈢狀所載），然兩造於87年12月所為利益分配之協議，係就「富貴世家」、「富貴家園」各別約定：每人所得受分配之銷售戶未收款及個人應分配之比例，其中富貴世家，被告戊○○與原告乙○○應受分配之比例各為「72.57%」及「27.43%」，富貴家園則為「86.18％」及「13.82%」（參本院上訴卷一第171頁），是由兩造針對「富貴世家」及「富貴家園」之工地，分別約定每人利益分配之對象及比例，可見該二工地之利益分配之協議雖係同一天所為，但各工地之利益分配係各自獨立，互不相干，彼此間並無互為依存之關係存在，故各工地之合夥利益，倘確定分配，即屬各合夥人各自享有之權利，除兩造另有特別約定加以變更或取代，對兩造即均具有拘束力。經查：兩造於87年12月達成分配之協議後，固又於88年1月16日簽訂合約書，但該合約書主要係針對位於員林「富貴世家」之工地，原分配協議上載：原告分配27.43%、被告分配72.57%之分配比例，另於合約書第2條約定：由原告分配1000分之212，被告分配1000分之788，另原分配之協議固約定：
富貴世家已銷售戶3655萬元之分配，原告依27.43%分配比例可分得1002萬元，但88.1.16.之合約書則無相關款項之分配，而僅約定「本案（指富貴世家）系爭十三樓房地由原告、被告各依27.43%及72.57%之比例分配；可見兩造於簽立合約書時係有以較完整之合約書內容，取代原有「富貴世家」分配協議之意，此固經本院89年上字第554號確定判決認定明確（原審卷一第74頁）；但該合約書並無任何有關變更或取代兩造於87年12月間就「富貴家園」利益分配之約定，觀之合約書第一條約定係關於兩造就富貴世家之農地○○○鎮○○○段第14-1號、第15號○○○鎮○○○段第9號○○村鄉○○段土地如何分配之約定，與本案無涉（參被告於本院前審所提民事準備書㈡狀第1-3頁，即上訴卷一第89-91頁所載）；另合約書第二條約定：雙方投資富貴世家至八十七年十二月三十一日止，依照比率分配餘屋十九棟；第三條約定：今後應支付工程票據依前記比率分擔支付，包括未完成工程料款等均由雙方確認後依前記比率支付，絕不得拖延短欠；第四條：雙方分得農地及旱地分別向大村農會、員林農民銀行、中國信託銀行所借款本金由各人分得者負擔支付母利，不得積欠利息而影響他人權益」之內容觀之（合約書全文見原審卷一第59-60頁），顯均就「富貴世家」之合夥利益如何分配而為約定，並無具體約定「富貴家園」合夥利益之分配應如何為之，故難認兩造有以合約書取代87年12月所為關於「富貴家園」利益分配之約定，況兩造嗣於88年3月12日簽訂之承諾書亦再次約定「乙○○所分配客戶未收款陳月美（富區Ｌ棟）、…張鴻儒之買賣價金收取權，…由乙○○親自收領絕無異議」（見原審卷一第17頁）；參諸被告於本院90年上字第198號一案所提90.6月之民事答辯狀內亦自承：
合夥所推出之富貴家園已為分配，且原告及被告之出資比例依上開答辯狀所附附件所示，亦各為86.18%及13.82%（按被告於本院前審已自承該附件所示之出資比例係其所計算無訛，參見本院上訴卷一第76頁、第86頁、88頁反面），是無論88年3月12日承諾書或被告所陳報之附件資料均與與兩造於87年12月簽訂之分配協議書內容互核均屬相符，顯見兩造間並無藉88年1月16日之合約書，取代或變更雙方於87年12月就「富貴家園」所為合夥利益決算及分配請求之意，被告此部分抗辯，應無足取。
㈤、復查，依兩造間於87年12月簽立富貴家園未收款之分配書，既已約定記載富貴家園計有富區Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、
Ｇ、Ｈ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ等戶未收款，合計24,428,250元未收款，依兩造出資分配比例（廖國盛86.18％，乙○○13.82％），乙○○可分配之金額為3,37 5,984元，其中富區Ａ、Ｌ兩戶之未收款由原告收取，其餘戶則由被告收取，並載明：「自88年1月起富貴世家、富貴家園工地任何帳目均與高晉邦公司無關，由兩造按比例分配、負責」，被告於88年3月12日又再出具承諾書同意：前開A、L棟之未收款，由原告親自收領，此有原告提出之富貴家園銷售未收款分配書及承諾書可證（見原審卷一第16頁、17頁），是兩造間就富區Ａ、Ｌ兩戶銷售未收之分配價款，於兩造協議合夥之利益分配後，既確定分歸原告取得，即屬原告個人享有之權利，原告自得逕向兩造合夥執行業務之被告為請求，及被告本人亦自認前開分配之協議係屬合夥未來帳帳款收取分配之協議（見本院更一卷一第98頁），雖被告又以：兩造於88年3月12日之承諾書已約定：原告應負擔水電工程款48萬元，惟原告並未支付，即不得收取富區Ａ棟、Ｌ棟之未付款等語，然兩造間之分配書或被告出具之承諾書均無：「原告未付清賴進忠水電工程款48萬元，即不得收取A、L棟未付款」之約定或類似之用語出現，可見兩造並無以付清賴進忠水電工程款48萬元」作為合夥「富貴家園」利益分配之生效條件，被告縱已代墊該部分之款項（原審卷一第160頁），亦僅生被告得否向原告求償之問題，並不影響兩造合夥利益分配之效力，被告徒以：原告既未支付水電工程款48萬元，雙方就富貴家園所為之合夥分配，即不生效力，原告即不得請求此部分之分配款云云，洵無可採。
㈥、第查，董事就法人一切事務，對外代表法人；民法第27條定有明文。本件兩造委託興建規劃及房屋買賣之高晉邦公司，係由被告為負責人，此業據原告陳明於卷，並為被告所不爭，且有本院查詢之高晉邦公司營業事業登記公示查詢資料附卷可憑（更審卷第193頁反面），是被告對外自得代表公司為一切法律行為及受意思表示之權限。經查，原告依上開富貴家園銷售未收款分配書之約定，已取得合夥分配之利益，故可得直接向富區Ａ棟、Ｌ棟之房屋買受人收取房屋未收款，於高晉邦公司或被告收取後，亦得直接向合夥業務執行之被告為請求，兩造更於協議書特別約定：爾後有關「富貴家園」之任何帳目均與高晉邦公司無關，足證兩造於達成未收款利益分配時，亦已同時終止對高晉邦公司委託收取未付買賣款之授權，各相關之未收款及應付款，即應歸由兩造各自按比例享有、負擔，而由兩造各自就其分得之利益部分為收取。被告當時又身兼高晉邦公司之負責人，此項終止之意思表示，於兩造達成分配協議之同時，應認已同時到達高晉邦公司而生終止之效力，故無論高晉邦公司或被告均不得向張鴻儒或陳月美收取未收款，若已收取亦應即時歸還，自不得就該二戶房屋再行出售或將未收款移為他用。惟查，被告於兩造達成分配之約定後，並未依約履行，反以法定代理人之身分，以高晉邦公司之名義寄發存證信函通知張鴻儒及陳美月二人：「目前有傳聞乙○○先生以存證信函通知訂購戶，欲代理本公司向訂購房收取房、地價金，為此本公司特以此函聲明乙○○之個人行為概與本公司無涉，台端利毋將房、地價金交付他人，以免損及權益」（見本院上訴審卷一第99頁、卷二第56頁），其後陳月美向匯豐銀行彰化分行之貸款其中之228萬元，亦直接由高晉邦公司收取使用（按依兩造間之合夥利益分配，就陳月美未付款部分固記為230.5萬元，另承諾書亦載為230萬元，但實際上為228萬元），此業據陳月美於原審到庭證述屬實（原審卷二第258頁），並有本院向慶豐商業銀行彰化分行函查之陳月房貸資料及相關取款憑條為憑（更一卷二第46-50頁）；是以陳月美之228萬元未付款，於陳月美貸款核准後，依兩造有關合夥之利益分配，本應歸原告收取，但因高晉邦公司業依出賣人之身分收取該價金，致原告無法再向陳月美求償，其利益分配請求權已確定無法實現其內容，原告即因之受有相當於228萬元之損害賠償請求權，被告又為合夥之執行業務股東，原告自得直接向被告請求損害賠償。至於張鴻儒之未收款部分，依兩造分配書之約定，本應由原告收取，被告即不得再以高晉邦公司之名義向原告及張鴻儒催討自備款，亦無權以乙○○等人未向高晉邦公司付款為由解除契約，惟被告事後仍以高晉邦公司之名義發文禁止張鴻儒向乙○○繳付未付款，繼又以張鴻儒、乙○○二人就該房子（含基地）未付自備款為由（按A棟房子係以乙○○及張鴻儒為共同買受人），聲明解除買賣契約，隨後即將之轉賣予其妹李素瑛，嗣該房屋及坐落再由訴外人江芳裕輾轉買受取得，此業據被告自承於卷，並有被告提出之解除函即台中英才郵局第5888號存證信函及彰化縣員林地政事務所函覆本院之土地及建物登記簿謄本暨李素瑛與高晉邦公司間之買賣契約書、所有權移轉資料等件為憑（見原審卷一第36-37頁、本院更一卷二第4頁、第6頁、第34-40頁），是該A棟既已由第三人輾轉取得，原告即不得再向張鴻儒請求給付110萬元之未付款，可見該110萬元之未收款，亦因可歸責於被告之事由，致給付不能而使原告受有相當於110萬元之損害，原告因此主張：其原得收取之富區A棟、L棟之未收款，已因可歸責於被告事由而無法實現其債權之內容，致其受有相當於未收款金額之損害，而以此損害賠償請求權與被告依台灣彰化地方法院89年訴字第25號確定判決所示之206萬4998元（含利息）之借款債權互為抵銷，自無不合，應予准許。
㈦、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。經查，本件被告基於連帶保證人之身分，固先後於87年10月14日、同年11月9日代位原告向中國信託商業銀行員林分行清償償其本息債務，因而取得對原告206萬4998元之本金債權及其中100萬元自87年10月15日起按年利率9.88％；另100萬元自87年11月10日起年利率百分之9.86計算之利息債權，然原告嗣後業依兩造間於87年12月間就「富貴家園」所為之合夥利益分配，因而取得富區A、L棟之未收份配價款，於其受分配比例之部分，一經分配確定，原告即得逕為收取，但因可歸責於被告之事由致無法實現其債權之內容，其中陳月美之未收款，於陳月美貸款撥付之日即88年10月
26 日起（見本院更一卷二第47頁、第48頁），原告因不得再向陳月美請求給付，而受有相當於228萬元未收款之損害賠償，自得逕向合夥執行業務之被告為請求；另張鴻儒之110萬元未收款部分，於被告逕將A棟房地於88年11月16日移轉登記予李素瑛之名下時，亦已陷於給付不能（見本院更一卷一第208頁彰化縣員林地政事務所網路申領異動索引），原告自斯時起亦即得向被告請求損害賠償請求權，可見原告之損害賠償請求權均已屆清償期。本件兩造所負之債務又均為金錢債務，並無不適於抵銷之特別情形，兩造間又無不得抵銷之約定，是以兩造所負債權債務，既均已屆清償期，依其性質又無不能抵銷之情形，原告所為抵銷之主張，自屬有理由。再查，被告對原告之借款債權，計至88年10月26日止之遲延利息，其中年利率9.88 %部分，由87年10月15日算至88年10月26日共一年又12日之遲延利息計102,093元【（即1,000,0000.0988＝98,800元，98,80012＝8,233，8,233/3012＝3293.1，下數點以四捨五入，下同，98,800＋3,293＝102,093元）】；另年利率9.86%之借款，自87年11月10日計至88年10月26日計11個月又16日之遲延利息為94,769元【（即1,000,0000.0986＝98,600元，98,60012＝8,216.6，8,217118,217/3016＝94,769）】，其借款本息總和為2,261,860元【2,064,998＋102,093＋94,769＝2,261,860】，而原告就張鴻儒、陳月美未收款之損害賠償金額，縱扣除前開水電款48萬元，亦超過被告對原告前開借款本息之金額，原告又已為抵銷之抗辯，則原告對被告之前開借款債權請求權，即因抵銷而消滅，原告因此請求確認：被告對原告依台灣彰化地方法院89年訴字第25號、本院90年上字第198號確定判決所示之206萬4998元之借款債權（含利息請求權）已因抵銷而不存在，洵屬正當。被告空言抗辯：兩造之合夥關係未經清算，上訴人不得請求就合夥權之分配請求權，且須俟兩造就「富貴家園」所支付之工程款結算清楚，如有盈餘方能分配等語，顯將合夥之利益與結算混為一談，尚無可採。
㈧、次按「抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要」；又「抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意」最高法院47年台上字第35
5、50年台上字第291號判例足參。被告雖又以：本件兩造之合夥未經清算，上訴人不得請求就合夥權之分配請求權為抵銷，且須俟兩造就「富貴家園」所支付之工程款結算清楚，如有盈餘方能請求分配等語，然合夥利益分配之決算與合夥關係解散之結算不同，合夥之利益一經分配確定，即屬各合夥人各自享有之權利，而非合夥公同共有財產之範圍，被告前開抗辯，顯將合夥之利益分配與合夥關係之解散混為一談，尚無可採，已如前述，至於被告固又抗辯：原告尚應給付合夥工程款，包括票款86萬9612元、賴進忠水電工程款48萬元、顏崇仁和解金356萬元及富貴世家之土地6,709,531元，合計總額已超過原告基於富區A、L棟房屋未收款之金額，故原告無餘額可供抵銷，故不得主張抵銷等語（參本院更一卷一第163頁）；然抵銷係一形成權，一經原告行使抵銷，於抵銷之範圍內，主動及被動債權，即溯及自最初得為抵銷時發生消滅之效力，且原告就相當於富區A、L棟未收款總額共338萬元之損害賠償請求權債權，欲與何債權互為抵銷，係原告意思表示自由之行使，既不待被告之同意，亦非被告所能置喙或決定，被告基於合夥關係縱有其餘之工程款債權未清，亦屬雙方日後如何結算合夥財產之問題，不影響原告已行使抵銷抗辯之效力。況原告就富貴家園原出資比例係30%，但因原告未增資故資本比例調為13.82%，除賴進忠之水電工程款外，其餘工程款即不須由原告負擔，而因原告不用再負擔其餘之工程款，被告也因此出具同意書同意原告開出應付永靖工程款（即富貴家園）之票據，可以持至員林工地（指富貴世家）相抵等情，業據原告陳明於卷並提出同意書影本為證（見原審卷一第79-80頁），證人即當時88年3月12日負責調解之證人丙○○於原審亦證實：協調時，兩告就合夥工程的進行，金錢不夠，所以最早的合夥股份，原告是百分之30，後來降到百分之13.82，工程款原告就不用付了（原卷第227頁）；於本院更一審亦再次證實：兩造有達成協議，原告持股比例降為13.82%，乙○○只要再付48萬元水電工程款，就不要再付工程款，但因被告隔天未來也沒有履行承諾書之內容，所以乙○○就沒有該48萬元（本院更一卷一第150-151頁）；及被告本人亦坦言；是有達成前開共識（指出資比例）沒錯，而且原告只要付48萬元，後續的工程款都不用付了（同前卷一第150頁反面）；是依兩造87年12日所為合夥利益之分配及88年3月12日協議之結果，富區A、L棟之未收款既歸原告取得，其餘則歸被告收取，被告亦已出具承諾書為證（見原審卷一第17頁）；而原告除水電工程款48萬元外，既不須再負擔其餘之工程款，則被告再持前開票款、富貴世家之土地款及和解金等工程款，抗辯原告無利益請求權及無餘額可供抵銷云云，自無可採。
㈨、被告固又以：原告於88年4月9日曾以存證信函聲明及88年3月12日以前之合約及承諾書均作廢，於原審88年訴字第894號履行契約事件之準備書㈠第四項亦已陳明「87年12月間所簽立的富貴世家及富貴家園銷售戶帳戶收取之分配約定等內，自然已被雙方於88年1月16日簽立之新合約所取代而廢止等語，據以抗辯原告已聲明所有合約及承諾均作廢，依誠信原則即不得再本於87年12月之分配書及88年3月12日之承諾書，主張利益分配請求權。然兩造就合夥利益之年度決算及利益分配，只要各合夥人達成協議，其利益之分配即告確定，非各合夥人所得片面推翻其效力，故不得因原告上開存證信函及準備書狀之單方面聲明，即可據以否認兩造間於87年12月間所為分配書之效力。又查，兩造於88年1月16日所簽立之合約書，並無任何變更或取代原富貴家園利益分配之約定，已如前述，況被告於88年3月12日亦出具承諾書同意富貴家園富區A、L棟之未收款由原告親自收領，雙方於同日亦達成原告、被告之分配比例各13.82%、86.18%之共識，復據證人丙○○證述如前，與87年12月之分配書內容均無不同。
可見兩造於88年3月12日已再次確認雙方於87年12月間就富貴家園所達成利益分配之內容，其後兩造又無其他變更前開分配之約定，自不容原告或被告事後再事爭執，並任意推翻兩造已為合夥利益分配之效力。從而，被告援引原告前開存證信函及準備書狀之記載，否認原告已取得合夥利益之分配請求權，自無足取。雖被告又以：原告尚應補給伊富貴世家地價差額133萬元，另應移○○○鎮○○○段○○號土地二分四厘○○○鎮○○○段○○號土地應有部分二分之一、同段14-1號土地面積114坪予被告，但未履行，如認被告得抵銷，則為同時履行之抗辯云云。然有關員林土地或富貴世家與富貴家園係屬不同之工地，各工地彼此獨立，並無互為對價之關係，且兩造於87年12月間就富貴家園銷售戶未收取項所為之利益分配，乃係就兩造共有之合夥財產所為之分配及處分，各合夥人就其依分配取得之債權，均得逕向執行業務股東請求，各人所取得之分配債權，彼此間並無對待給付之關係，被告所為同時履行之抗辯，應屬無據，被告此部分抗辯，自難採憑。
㈩、末按，被告雖又以證人丙○○於原審曾證稱：該協議書（指88年3月12日之承諾書）是先簽的，到時候還要與其他條件一起處理等語，抗辯稱：兩造除對未收帳款分配之協議外，尚有其他合夥事務留待處理，是兩造之合夥事業尚未完成清算，原告自不能依此合夥債權分配請求權對被告之債權主張抵銷等語，然證人丙○○所稱之其他條件一起處理，係指若雙方各負給付義務的話，就要雙方一起處理完畢，因為他們帳戶很多，如有貸款的話也要一起處理掉（本院更一卷一第151頁）；可見證人所稱還要與其他條件一起處理，係指合夥之其他之帳戶及兩造間之給付亦一併處理，方辦理公證並同時塗銷，此係合夥財產之結算或清算問題，與兩造先前就富貴家園所為之利益分配無涉，賴錦秋上開證言，自不足為被告有利之認定。被告固又以原告未給付賴進忠之水電工程款，抗辯稱：合夥債權之分配請求權不生效力，然原告之所以未付水電款係被告不履行分配協議及承諾書之義務，拒不讓原告收取A、L棟之未收款，原告才拒絕履行，已經原告陳述在卷，證人丙○○亦到庭證稱：因被告隔天未來，亦未履行承諾書（指原審卷一第17頁之承諾書）之義務，所以乙○○就沒有付該48萬元屬實（本院更一卷一第151頁），再由被告先自承：原告就富貴家園持股只剩下13.82%，88年3月12日當天算出乙○○再付48萬元，就不用再付工程款，就如承諾書所寫的真意（本院更一卷第151頁）；嗣又抗辯：當時房子沒有蓋好，那有可能憑證人丙○○所指的那張承諾書及證詞，原告就都不用負擔工程款之理由…當時房子還沒蓋好，且原告要給付工程款，有給工程款才能收取客戶的貸款金額，哪有可能都不用付工程款就可以蓋得起來（見同上更一卷第151頁正、反面）；可見證人丙○○證稱：係因被告事後反悔，且拒不履行，才導致原告未付水電款一節並非無據，退步言之，縱認原告不得以被告違約為由，拒付賴進忠之水電工程款，然因該水電工程款之給付並非合夥利益分配之生效條件，亦非原告對被告所負之義務，自不影響兩造間就富貴家園已為利益分配之效力。更遑論原告因無法收取陳月美、張鴻儒未付款而對被告取得之損害賠償請求權金額共338萬元（228＋110＝338），扣除水電款48萬元後，其餘仍超過被告對原告前開借款本息之金額，被告抗辯：原告並無餘額之債權可供主張抵銷與事實容有不合，尚無可採。
、依上所述，依兩造間就「富貴家園」所為利益分配書之約定，其中富區A、L棟之未收款，既歸由原告收取，則原告就該富貴家園未收分配價款，於其分配比例之部分，即屬其個人各自享有之權利，而非為合夥全體公同共有之財產，本件原告分得之A棟110萬元、L棟228萬元之未收款，又因可歸責於被告之事由致給付不能而無法實現其債權之內容，原告自受有相當於未收款價額之損害，其因此主張就該損害賠償請求權與被告對其之206萬4998元借款償還請求權（含利息請求權）互為抵銷，自屬有據。再按，原告依前開損害賠償請求權為抵銷之抗辯，既屬有理由，原告另又主張其因受讓訴外人丁○○對於被告之200萬元本票債權及其利息，而對被告取得之本票債權，就該本票債權是否為違約金之性質，有無違約金過高及酌減之問題，均不在本院審酌之範圍，併此敘明。從而，被告對原告之系爭借款債權請求權既與原告前開損害賠償請求權互為抵銷而消滅，原告因此請求確認被告依原審法院89年訴字第25號、本院90年上字第198號確定判決所示之借款債權請求權及利息請求權均不存在，洵屬正當，爰判決如主文所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，原告變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
被告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
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