臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第10號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 林坤賢律師訴訟代理人 邱華南律師訴訟代理人 石娟娟律師訴訟代理人 林志忠律師被上訴人 乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 李淑女律師訴訟代理人 己○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月7日臺灣南投地方法院93年度訴字第146號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付之金額，超過新台幣二十九萬零一百零八元之本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明。而所謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之（最高法院64年台上字第3470號著有判例參照）。本件上訴人乙○○乃有一定之名稱及以南投縣○○鄉○○村○○街○○○號為其事務所，並有一定之目的（奉祀神明）及獨立之廟產，並設有管理人甲○○，故屬非法人團體，依前揭說明，應有當事人能力。
二、被上訴人乙○○主張：對造上訴人庚○○原擔任被上訴人乙○○管理委員會之主任委員，未領取報酬，對外代表被上訴人乙○○，對內負責處理相關業務，乃被上訴人乙○○委託處理事務之人。詎上訴人庚○○未經南投縣名間鄉乙○○管理委員會（下稱系爭管理委員會）及信徒代表大會決議通過，擅自代表被上訴人乙○○於民國（下同）87年4月24日與原審被告辛○○簽訂「南投縣名間鄉松柏坑乙○○大廟北岸護坡暨停車場工程設計監造委託契約書」（下稱系爭契約），委託辛○○設計及監造北岸護坡暨停車場工程（下稱系爭工程），約定總設計費為發包總工程施工造價4％即新台幣（下同）602萬4000元，簽約時先給付50萬元，俟送請行政院農業委員會林務局（下稱林務局）核准並協助被上訴人乙○○與承包商簽訂合約書完成，再給付總設計費60％（扣除簽約已付50萬元）即311萬4400元。嗣上訴人庚○○明知系爭工程之停車場設計未經林務局核准，且辛○○於86年11月8日管理委員會議已表示如未申請核准，只收結構技師費20萬元，並返還其餘30萬元設計費，委託書自動失效等語，竟仍給付辛○○311萬4400元，亦未向辛○○請求返還設計費30萬元，處理委任事務顯有過失，致被上訴人乙○○受有損害，爰基於民法第五百四十四條規定，求為命：上訴人庚○○給付被上訴人乙○○341萬4400元，及自第一審追加被告辛○○聲請狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判決上訴人庚○○應給付被上訴人乙○○311萬4400元，及自93年8月7日起算法定遲延利息。原審被告辛○○應給付被上訴人乙○○311萬4400元，及自93年8月7日起算法定遲延利息。如其中一人給付後，另一人於其給付範圍內免為給付義務。被上訴人乙○○就其敗訴部分上訴，嗣被上訴人乙○○撤回對辛○○之上訴，上訴人庚○○，就其敗訴部分亦聲明上訴，辛○○就其敗訴部分，則未據聲明不服，是辛○○部分，業經確定，未繫屬本院，已不在本院審理之範圍。嗣兩造之上訴，經本院前審即94年度上字第143號判決駁回後，上訴人就其敗訴部分，即原審命其給付311萬4400元本息部分，復提起第三審上訴，被上訴人就本院前審駁回其上訴之部分，即駁回30萬元設計費本息之請求部分，則未再聲明不服，故設計費部分之判決亦已確定。其後因最高法院95年台上字第2884號判決將本院前審判決駁回上訴人之上訴部分，即命上訴人應給付被上訴人311萬4400元之本息部分予以廢棄發回；是本院審理之範圍，僅就經最高法院發回須審究之尚未確定部分予以論究，就30萬元設計費之本息部分及辛○○之部分均不在本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：上訴人原擔任被上訴人管理委員會之主任委員，未領取報酬，對外代表被上訴人，對內負責處理相關業務，乃被上訴人委託處理事務之人。詎上訴人未經管理委員會及信徒代表大會決議通過，擅自代表被上訴人於87年4月24日與原審被告辛○○簽訂「南投縣名間鄉松柏坑乙○○大廟北岸護坡暨停車場工程設計監造委託契約書」（下稱系爭契約），委託辛○○設計及監造北岸護坡暨停車場工程，約定總設計費為發包總工程施工造價4％即602萬4000元，簽約時先給付50萬元，俟送請林務局核准並協助被上訴人與承包商簽訂合約書完成，再給付總設計費60％（扣除簽約已付50萬元）即311萬4400元。嗣上訴人明知系爭工程之停車場設計未經林務局核准，竟仍給付辛○○311萬4400元，處理委任事務顯有過失，致被上訴人受有損害，爰基於民法第544條規定損害賠償之法律關係提起本訴，並聲明求為命：上訴人庚○○給付被上訴人311萬4400元及自93年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決。
㈡、於本院更一審補充陳述：⒈系爭契約第2條第2款所稱「送請林務局核准」之範圍確實包
括北岸護坡工程及停車場工程，未曾變更。且北岸護坡工程與停車場工程為一整體工程，不能割裂。
⑴系爭契約設計監造包括北岸護坡工程及停車場工程，已為上
訴人所自承，且由系爭契約名稱、停車場基礎及停車場鋼架完成，支付設計費之約定，暨據辛○○於第一審之供稱（見原審卷㈠第328頁、卷㈡第29頁），足認系爭契約第2條第2款約定「送請林務局核准」包括停車場工程核准在內；停車場工程需送請林務局核准，且「送請林務局核准」係支付設計費之必要條件。且依辛○○於簽訂系爭契約前87年4月15日乙○○管理委員會第11屆第16次臨時委員會中之說明（參鈞院卷三第56頁反面、第57頁正面），足證乙○○北岸護坡暨停車場工程係屬整體工程，不能割裂。
⑵再者，否認辛○○有曾重新設計「乙○○大廟北岸護坡暨停
車場工程」之設計圖，及以前開設計圖經林務局核准之事實；且辛○○所製作之設計圖，並未經林務局核准之事實，業經上訴人於台灣南投地方法院96年度重訴字第7號判決列為不爭執事項第7點；且南投縣政府及彰化縣政府就鈞院之函詢，亦均回覆「並無乙○○北岸護坡工程有關建築資料及建築設計圖說」。上訴人雖一再主張上開積極事實，然至今仍未舉證以實其說。另南投林區管理處固曾於90年6月29日發函（參鈞院卷二第228-230頁）與林務局，惟觀諸林務局於90年7月20日所函覆之公文（參鈞院卷三第54-55頁），顯見林務局並未核准變更設計；況前開南投林區管理處函文係以「乙○○北側邊坡崩塌地自費構築擋土牆」申請變更原設計，且變更原因為「安全問題」，故上訴人執南投林區管理處之前開函文抗辯系爭工程業經林務局核准，顯屬誤認，更與契約之約定不符。
⑶至86年11月8日管理委員會第11屆第10次臨時委員會、及87
年4月15日管理委員會第11屆第16次臨時委員會等二次會議，乃簽訂系爭契約前所進行討論會議；而系爭契約書附註D點之約定，係指為符合林務局之要求，乙○○須配合辛○○變更設計，並非約定辛○○得變更「送請林務局核准」之核准範圍；而觀諸87年9月25日管理委員會第11屆第25次臨時委員會、87年11月27日管理委員會第11屆第5次定期委員會之會議紀錄，並參酌系爭契約之約定，足認辛○○於前開二次會議，僅表示不以停車場名義提出申請，並未表示系爭契約所約定核准內容不包括停車場工程，更無變更雙方契約之內容。又參與前開二次會議之副主任委員，即證人丙○○亦證稱：停車場還是要做，因為蓋停車場對我們利益很大等語（見鈞院卷一第103頁正面），上訴人以此抗辯雙方契約內容已變更，自不足採。
⑷又關於乙○○管理委員會於91年4月19日第12屆第5次定期委
員會議之決議（見鈞院卷三第53頁），乃因上訴人於89年5月12日辦理招標時，將鋼骨工程、廁所工程、植栽、燈具及圍牆工程一併發包，故審議91年度事業計劃案時，就前開工程是否施作，而加以決議，非針對停車場是否施作而決議。嗣並於91年5月17日發函與黃公石建築事務所（下簡稱黃公石事務所），就上開工程施工造價差異、工期認定為核算後，提報乙○○委員會；顯見該次決議根本與停車場工程無關。況該決議係以臨時動議表決該重大事項，且議案通過後尚須報請信徒代表大會審核，惟上訴人並未提報，程序不合法，亦未完備；更何況該決議僅乙○○所作成之內部決議，並無對外為意思表示，自未發生對外之效力，更無事後追認，確認系爭合約第2條第2款規定送請林務局核准範圍不包括林務局不能核准之部分之可能。
⒉上訴人處理委任事務有過失，致被上訴人受有全部設計費311萬4400元之損害。
查上訴人明知乙○○北側護坡工程前於86年委託日大工程顧問股份有限公司（下簡稱：日大公司）之設計圖已作廢，不予採用，且未經管理委員會及信徒代表大會決議，竟擅自代表上訴人於87年4月24日與黃公石建築師事務所代表人辛○○訂立系爭契約；且明知依系爭契約，辛○○必須重新設計且應先將北岸護坡暨停車場工程之設計圖送請林務局核准，並協助乙○○與承包廠商簽訂合約書完成後，始得支付設計費與辛○○，竟一方面與辛○○簽訂前開重新設計之契約，另一方面卻以乙○○名義向林務局南投林管處偽稱僅係變更監造人，又於付款條件尚未成就之際即擅自支付設計費與辛○○致乙○○受有損害。是其處理委任事務除有過失外，更有故意，甚且涉有背信之嫌，致乙○○所受之損害即係311萬4400元整。
⒊對於上訴人抗辯之補充陳述：系爭工程從未經林務局准予變
更設計，故絕無林務局同意變更後，而與三聯發公司簽約之事實。縱令上訴人誤認林務局南投林管處之90年6月29日函文為核准變更設計，然上訴人於89年5月29日即支付設計費與辛○○，於支付設計費後第三日即89年6月1日始擅權與三聯發公司簽訂無停車場之承攬契約。是上訴人主張於林務局同意變更設計後，始簽訂工程承攬契約與事實不符，則其主張「被上訴人就停車場興建工程並未發包施作，也無支付該部分之工程費，當然無從評價停車場工程之設計費可言」，自無足採。
二、上訴人方面
㈠、上訴人則以：系爭工程前於85年5月間委由日大公司設計，因其設計與被上訴人要求不符，管理委員會於86年3月6日決議與其解約。嗣信徒代表大會於86年3月19日決議通過系爭工程之預算，同意重新設計及施工，管理委員會即陸續於86年11月8日、86年12月30日、87年4月15日詳細討論系爭工程之設計及委託契約內容，並於87年4月24日決議與辛○○簽訂系爭契約。系爭工程之設計由辛○○接手後，辛○○即與林務局進行溝通，林務局亦多次派員前往現場勘察，與其討論設計圖事宜，是林務局所核准動工者，確係辛○○之設計圖面，並已據辛○○設計圖面，將系爭工程發包與三聯發工程有限公司施作，而辛○○乃於89年5月12日協助系爭工程招標完成後，於同年5月29日向被上訴人請款，上訴人依約給付，並無違背委任事務之處理。又系爭契約第2條第2款所稱之「送請林務局核准」範圍之約定，其真意僅指北岸護坡工程，不包括停車場工程等語，資為抗辯。
㈡、於本院更一審補充抗辯：⒈查系爭北岸護坡工程於89年度係編列3千萬元預算，並載於
乙○○89年度重要之建設事業計劃中，報請主管機關核備；而上開建設經費之預算等議案（第二號、第三號議案），乙○○確於89年3月28日信徒代表大會續會議決議通過，有乙○○管理委員會第11屆第5次信徒代表大會之議程、預算明細、事業計劃明細及會議紀錄（參上證八），可資證明。則身為當時乙○○主任委員之庚○○，即有依照決議內容執行之義務。又系爭工程之相關設計費用，本屬工程建設經費之一環，從而上訴人代表乙○○支付之設計費用，乃是依據信徒大表大會議決通過之預算執行。
⒉查系爭契約簽訂時，重點係放在具有重要性及急迫性之北岸
坡護工程及水土保持工程上，擴建停車場之工程僅係附帶設計，並不會影響主體之修護工程，此由證人壬○○即系爭契約簽訂時之乙○○管理委員會第11屆委員於鈞院前審之證述足證（見鈞院前審卷第151、153頁）。而簽訂契約後，因就林務局主管之保安林地，停車場工程係開發利用行為，主管機關是不會核准的，而辛○○於87年9月25日第11屆第25 次臨時委員會及87年11月27日第11屆第5次定期委員會等2次會議，已明確陳述停車場名義較難核准、及不以停車場名義提出申請，是乙○○第11屆管理委員會之委員們亦明知且同意；證人壬○○亦於鈞院前審審理中，明確證述系爭契約所約定之核准內容，是不包括興建停車場在內。甚而91年4月19日第12屆第5次定期委員會於知悉林務局就以停車場名義提出申請，難以獲林務局核准情形下，已於事後追認，再次確認系爭契約第2條第2款「送請林務局核准」之範圍不包括林務局不能核准之停車場部分等情。足見，不論依乙○○簽約時委員會之真意，及當時委員會為因應無法以停車場名義申請核准之變化，乙○○第11、12屆之委員會均已更新合意並同意系爭契約所約定核准內容，不包括停車場工程在內無訛。上訴人身為主任委員，依循前開第11、12屆委員會之意見及決議，同意辛○○領取311萬4400元之設計費，並無違背與處理自己事務同一之注意義務，而無任何故意、過失可言。
⒊次查89年5月間被上訴人與三聯發工程有限公司簽訂之「松
柏嶺乙○○北岸護坡新建工程」契約，總價1億5060萬元之總工程費中，並未包括停車場興建工程之工程費在內，是被上訴人依系爭契約第2條之約定以總工程費計算4%之設計費，並未包含停車場興建工程之設計費在內。從而上訴人依約同意支付建築師之311萬4400元之設計費，係指業經核准並發包之「乙○○北岸護坡工程」之60%設計費，並無違背與處理自己事務同一之注意義務之過失。
⒋另黃公石事務所製作之「南投縣名間鄉乙○○北側護坡整治
工程設計圖」與日大公司所設計「南投縣名間鄉乙○○北側邊坡崩坍整治工程設計圖」，並不相同，足見上訴人於89年5月12日辦理乙○○就北岸護坡建造工程招標，確係以黃公石事務所設計圖說招標，並非引用原日大設計圖說。就上開事實，亦據三聯發工程有限公司（以下均簡稱：三聯發公司）董事長鐘先助於另案台灣南投地方法院91年度訴字第745號證述在案，並有「南投縣名間鄉松柏嶺乙○○北岸護坡新建工程承攬契約書」附卷可稽；另據南投林區管理處91年2月25日（91）投治字第09141011956號公函亦可知主管機關同意乙○○北側護坡工程之施工，且原設計圖已修訂，與日大設計公司無涉。至乙○○雖於90年6月19日將黃公石建築師事務所重新設計之圖說送請南投林管處核備，然在此之前，辛○○已多次與南投林管處協商，而南投林管處早已知悉系爭工程改依黃公石事務所重新變更設計之圖說施作，並同意乙○○施工在案。
⒌暫不論兩造對於停車場興建工程是否核准之爭議，乙○○所
以會委請建築師設計，最主要目的在於北岸護坡整治工程，非在於停車場工程，而系爭契約第2條約定是以工程造價之4％，當停車場未被設計時，就不會有停車場工程費用發生，設計師所領取之設計費用中也就不會包括停車場工程。則被上訴人根本未支付停車場興建之工程費及設計費，本無任何損失可言。又縱認本案設計師所領取之設計費用中會包括停車場工程設計費在內，而要計算減少停車場設計所應支付之設計費用者，然依工程設計之難度及比重，也不會超過10％，則設計師僅請領設計費60％之情形，被上訴人亦不會受有任何損失，自無請求損害賠償之必要。另上訴人被訴背信刑事案件，業經司法機關判決無罪確定在案，而被上訴人屢就同一事件提出背信告發，亦經台灣南投地方法院檢察署再以93年度偵字第3603號處分不起訴。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人係依信徒代表大會及管理委員會之決議，代表被上訴人與辛○○訂定系爭契約，委託辛○○設計及監造系爭工程，並約定設計費602萬4000元分期給付；其中第二期款311萬元4400元於送請林務局核准並協助被上訴人與承包商簽訂合約書完成後給付，且所謂核准係包括停車場工程核准在內。上訴人明知林務局未核准停車場工程，仍准許辛○○領取設計費311萬4400元，屬處理委任事務具有過失，致被上訴人受損害，而認被上訴人主張依民法第544條規定，請求上訴人賠償311萬4400元之部分，為有理由，因而判令上訴人應給付被上訴人311萬4400元及自93年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並就上開被上訴人勝訴部分，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對於原審上開判決結果不服，提起上訴，經最高法院發回本院更為審理，上訴人於本院更審之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實如下（見本院卷三第63頁正、反面）：
㈠、上訴人庚○○自85年11月起至94年2月止擔任乙○○第11屆、第12屆管理委員會之主任委員，並未領取報酬。
㈡、就乙○○北側邊坡整治工程，乙○○曾於85年3月28日與訴外人日大公司簽約，委託日大公司規劃設計，該日大公司之設計圖，已於85年8月4日經林務局核准在案。嗣於86年3月6日乙○○第11屆第1次定期會議決議，原日大公司設計內容不予採用並作廢，乙○○支付100萬元設計費，雙方合意解除契約。
㈢、87年4月24日由上訴人庚○○以乙○○主任委員身分與訴外人黃公石事務所簽訂「南投縣名間鄉松柏坑乙○○大廟北岸護坡暨停車場工程」工程設計監造委託契約書，約定設計費602萬4000元，簽約時先給付50萬元，嗣送請林務局核准並協助被上訴人與承包商簽訂合約書完成，再給付311萬4400元。
㈣、89年5月12日乙○○就北岸護坡建造工程辦理招標。
㈤、89年5月29日黃公石建築師事務所之設計師辛○○，出具「請領單」向乙○○請領北岸護坡新建工程第1期設計費311萬4400元，乙○○於同年6月9日給付該311萬4400元之設計費（見原審卷㈠第24頁請款單、第26頁支出傳票，又就311萬4400元係第一期或第二期設計費，因辛○○係以第一期設計費為名請領之，故本院均以第一期設計費稱之；再被上訴人於97年8月20日爭點整理狀原主張：辛○○係於89年5月29日領取311萬4400元，嗣已同意依傳票所載日期更正請領日期為：89年6月8日，見本院更審卷㈢第63頁反面）。
㈥、89年6月1日由上訴人庚○○以乙○○主任委員身分與訴外人三聯發公司簽訂「南投縣名間鄉松柏嶺乙○○北岸護坡新建工程承攬契約」（未包含停車場工程在內）。
㈦、以上兩造不爭執之事實，並有設計監造委託契約書、請款單、支出憑證及統一發票、與三聯發公司簽立之承攬契約書影本在卷可證，自堪信為真實。
五、本件之爭點（見本院更審卷㈢第64頁）：
㈠、系爭契約第2條第2款約定於「送請林務局核准」後，給付設計費百分之60，所稱之核准，是否業經被上訴人事後追認並確認不包括停車場之工程在內？
㈡、停車場工程與北岸護坡工程可否分割？
㈢、上訴人庚○○同意支付之設計費311萬4400元，是否處理受委任之事務有過失（即違反與處理自己事務同一注意義務），而致乙○○遭受損害？黃公石事務所請領之第1期設計費即311萬4400元，是否包含「停車場工程」之設計費在內？乙○○如有損害，損害金額多少？
六、得心證之理由：
㈠、查上訴人原擔任乙○○管理委員會主任委員，對外當得代表被上訴人乙○○，對內負責處理乙○○相關業務，乃受被上訴人委託處理務之人。其於87年4月24日代表被上訴人乙○○與黃公石事務所簽立之系爭設計及監造契約，被上訴人雖否認其效力，並抗辯稱：上訴人未經系爭管理委員會及信徒代表大會決議通過，擅自代表被上訴人於87年4月24日與黃公石事務所辛○○簽訂系爭契約等語。然查，依被上訴人乙○○組織章程第13條及第14條規定，審核年度預算、年度計劃各種事業總說明，管理委員會提議事項，乃信徒代表大會之權限，而處理信徒代表大會決議及交辦事項，乃管理委員會之權責（見原審卷㈠14頁）。又依86年3月第11屆第2次信徒代表大會議案內附86年度事業計劃表記載：建設部門之第一項工作項目為「南側招待所護坡建設及北側坑護坡建設」，預算經費4000萬元等情（見被證四，外放）。86年3月19日第11屆第2次信徒代表大會紀錄：第三號議案審議86年度事業計劃案，議決通過，報請縣政府核備等情（見被證四，外放）。87年4月24日第11屆第17次臨時委員會議北側坑護坡建造工程委託設計契約事項檢討說明會議紀錄：辛○○說明北側護坡工程設計監造委託契約內容，結論簽訂合約等情（見本院上訴審卷163頁）。足認系爭工程之預算經信徒代表大會決議通過後，系爭管理委員會為執行信徒代表大會決議事項而於87年4月24日決議委託辛○○設計監造系爭工程，當時管理委員會之主任委員即上訴人遂代表被上訴人與原審被告辛○○訂定系爭契約，係執行信徒大會決議及交辦之事項，被上訴人主張：上訴人擅自與辛○○簽訂系爭契約一節，尚不足採信。
㈡、被上訴人固又主張：系爭工程設計監造契約係委託辛○○設計及監造北岸護坡暨停車場工程，但辛○○任職之黃公石事務所並未依契約設計，林務局也未核准，而本件林務局所核准的是日大公司之設計圖，非黃公石事務所之設計圖，故上訴人不應支付311萬4400元之設計費。至於87年9月25日第25次臨時委員會會議紀錄及87年11月27日第5次定期委員會會議紀錄所載內容均不足認兩造已更新契約內容，亦無變更雙方契約內容之效力。是以辛○○所設計之設計圖既未經林務局核准，上訴人本不得辦理招標，也不能簽約，上訴人卻違背職務，逾越權限支付設計費予辛○○，造成被上訴人相當於311萬4400萬元之損失，自得依兩造間之委任關係請求上訴人負擔賠償之責。上訴人則以：系爭契約第二條第二款約定之「送請林務局核准」業經更新合意不包含停車場工程在內，且辛○○於87年9月25日管理委員會第25次臨時委員會會議及87年11月27日管理委員會第11屆第5次定期委員會議中已表明系爭工程將不以停車場名義提出，所以委員並無異議，嗣乙○○第12屆管理委員會於91年4月19日召開第5次定期委員會會議紀錄第10頁臨時動議決議業經表決：「北坡護坡整治工程請按照林務局核准之書圖辦理變更設計，不在核准範圍內應予刪除」足見，乙○○第12屆管理委員會該次決議已追認並確認系爭合約第二條第二款送林務局核准之範圍並不包括停車場工程在內。上訴人支付辛○○設計費並無違背委任義務，況上訴人於本案只是乙○○之主任管理委員，並沒有受到任何報酬，且其所支付之設計費，係指北岸護坡工程之設計費，並非停車場之設計費，停車場之設計費根本未支付，被上訴人並無損失可言，是其請求為無理由等語資為抗辯。故本件首應審究者乃：系爭契約第2條第2款約定於「送請林務局核准」後，給付設計費百分之60，所稱之核准，是否業經被上訴人事後追認並確認不包括停車場之工程在內？⒈查87年4月24日由上訴人以乙○○主任委員身分與訴外人黃
公石建築師事務所簽訂之爭合約係以：北岸護坡暨停車場工程為名，依契約之前言亦已註明：因甲方（指被上訴人）擬在南投縣名間鄉乙○○大廟北岸設計護坡暨停車場工程，特委任乙方（指黃公石事務所）擔任設計及監造之事宜，足見雙方締約當時所委託設計之對象確包括停車場工程在內，是契約第二條第二款所謂：送請林務局核准，自亦包括停車場在內，固無疑義。然依被證11即87年9月25日第11屆第25次臨時委員會會議紀錄所載，辛○○於該次會議中已到場陳明：「以停車場名義申請可能較難核准，用途及名稱可能需修正，現以擴建廟前廣場需設擋土牆安全設施名義提出申請」等語；另依被證12即87年11月27日管理委員會第11屆第5次定期委員會會議紀錄之記載，辛○○亦已敘明：可能不以停車場名稱申請，會以拓建廟前廣場工程為由申請，圖面準備2份，1份為拓建廟前廣場，可建停車場，1份沒設停車場送給林務局」等語，足見辛○○於前開2次會議，均已表明：停車場難獲核准，故將修改設計圖之名稱及用途，且不以停車場名義提出申請，送給林務局之設計圖亦將不設停車場等情，而與會委員就此均未提出任何異議或意見，此有被證11、12之會議記錄在卷可參（證物外放）。
⒉證人即乙○○第11屆管理委員壬○○，就法官詢以：第十一
屆委員會管理委員對於興建停車場工程無法核准之看法如何？亦到庭證實：「…興建停車場僅在說明會討論階段沒有結論」、「辛○○有說北岸護坡工程及水土保持工程可能會准可以施工，但停車場工程主管機關不會核准，不可能興建」、「…說明會有開過好幾次，辛○○確實有說停車場無法核准，另87年11月27日第五次定期委員會紀錄當時委員一致的立場就如該次會議紀錄第十二條第三項所載內容，管理委員當時的之立場在於北岸護坡工程及水土保持工程一定要做，其他的不重要」各等語（本院上訴卷第152-153頁）；另一委員癸○亦證明當時委員會之看法就如壬○○所述（本院上訴卷第154頁）；證人即第11及12屆委員丁○○就87年9月25日及87年11月27日（即被證11、12）之會議決定事項亦稱：
當時設計師說停車場申請可能不會准，所以就放棄了，只做護坡工程，因為停車場沒有辦法允許，就無法做，所以發包時就沒有停車場工程…當時主要目的是要護坡，就是做擋土牆，避免牆壁傾塌，因為設計師說坡崁一層一層做起來，廟前廣場較大，我們覺得比較好，所以會議現場大家都沒有意見，正式發包時也就沒有發包停車場（本院更審卷第一宗第
73 -74頁反面）；另一委員戊○○亦稱：在87年11月27日及9月25日之會議中，當時討論的重點在於護坡工程，設計師說用停車場名義申請較難，後來就沒有做，我們目的在護坡工程，因為怕廟地一直塌陷，我們只要能夠作護坡就可以，在87 年11月27日會議當時，設計師（指辛○○）說有兩個名稱，他會準備兩份去申請，主要是護坡工程，只要護地工程能夠合法做起，廣場上面就可以停小客車，所以當初沒有討論到停車場工程問題（本院更審卷第75頁反面及76頁正面）；核證人壬○○、癸○、丁○○、戊○○前開證述大致相當，益證與會委員在辛○○之說明下，均明白若以停車場名義申請將難獲准，故同意設計師修正及變更設計圖之名稱及用途。
⒊雖前揭87年9月25日及同年11月27日之會議紀錄，並未議決
不做停車場，證人即當時副主委丙○○亦到庭證稱：停車場還是要做等語（本院更審卷一第103頁）。然其亦坦言：辛○○後來有說建停車場有困難，他說要提出二份設計圖，一份給林務局（按該圖未設停車場）；一圖給我們，事實上伊不知道到底有無停車場（本院更審卷第102頁反面）；與證人壬○○、癸○、丁○○、戊○○證稱辛○○當時有說明建停車場有困難一節相符，可見證人丙○○當時亦係在得悉停車場興建有困難之情況下，同意辛○○修正設計圖之名稱及用途，否則丙○○於會議中豈有不加異議或反對之理，故不能單依丙○○之證詞即為不利於上訴人之認定。
⒋再查，辛○○於原審稱：「林務局只核准北岸護坡工程，停
車場並沒有核准施工，因為停車場土地是國有土地，我們有把設計圖給林務局黃裕星局長看，他准許我們做第一期工程，第一期工程是指護坡工程，第二期工程是指停車場工程、…我們第一期及第二期都有向林務局申請，因為是國有林地，所以林務局只允許第一期工程，第二期工程，林務局認為廟前廣場不能擴充佔用國有林地，而圖面是我們有再重新設計，發包的圖示也是用我們的新圖發包的。停車場的部分，林務局沒有核准，第一期護坡工程完成後，廟前廣場就有停車場功能，第二期工程是要加大停車場面積，林務局沒有核准…。」等語（見原審卷㈠328頁，卷㈡第29頁）；另其於88年8月12日乙○○管理委員會第11屆88年度中元普渡工作籌備會議紀錄中（見原審卷一第338頁正面最後一行及反面）亦敘明：「北崁所有圖面都已完成，目前準備發包的動作，現在林務局管理處的公文已核准施工發包，…」；而時任立法委員張明雄於88年10月14日第11屆第一次臨時信徒代表大會之致詞亦稱：「林務局方面經交換意見，同意加強部分之工程（指北岸護坡工程」（原審卷一第349頁反面）；可知辛○○於87年11月27日會議所稱之二份圖面，僅護坡工程之設計圖獲准，而停車場工程之設計圖並未獲准。
⒌雖被上訴人又主張：黃公石事務所並未重新設計，本件僅有
原日大公司之設計圖而已，且林務局所核准者乃日大公司之設計圖，黃公石事務所設計之北岸護坡工程之設計圖未經核准等語。然查：本件北岸護坡工程，除原日大公司之設計圖外，黃公石事務所亦有重新設計之設計圖，此有上訴人提出之日大公司之設計圖一份及黃公石事務所之設計本各一冊在卷可參（證物外放，即上證3及上證6），且上訴人於被訴背信一案刑事判決無罪確定後，於94年11月16日自台灣南投地方法院檢察署領回之設計圖，其中扣案證物編號9即為日大工程公司設計圖，另編號10則為黃公石事務所設計之設計圖，此亦有該署發還資料影本一份為憑（本院更審卷㈡第140頁）；而原日大公司之設計圖乃偏向單向駁坎的護坡工程，黃公石事務所則採重力式結構檔土牆，類似梯田之方式，將載重平均分攤於二側山谷，業據辛○○於91年訴字第745號背信一案證述明確（見該案卷第169頁正面），證人即南投林區管理處主管柯杏春於上訴人被訴刑事背信一案，就日大及黃公石事務所兩份設計圖之差異，亦證稱：後者（指黃公石設計圖）之重點是增加結構安全及地錨，安全係數提高，鋼筋、水泥強度及其他材料也較高級，後面之設計圖可能有參考原設計圖，但仍屬重新設計無訛（見前開745號刑卷第305頁），由此益證黃公石事務所確有重新設計設計圖，被上訴人抗辯其未設計一節，洵無可採。
㈢、黃公石重新變更之設計圖，業經林務主管當局同意在案：⒈按被上訴人於90年6月19日就北側邊坡擋土牆整治工程，即
以該整治工程經林務局85年9月4日林治字第23209號函核准同意自費構築在案，但因核准未施工期間，遭逢八十八年集集大地震，原設計結構安全經現場再予評估，故又委請黃公石事務所依前申核內容在不變更使用之原則下規劃設計、監造並檢具黃公石事務所規畫設計圖說一式四份，送請行政院農業委員會林務局南投林區管理處核准，南投林區管理處則於90年6月29日函文林務局，其中第五處理意見之r一、三項已分別載明：「本案乙○○管理委員會原申請核准委託日大設計乙○○北側邊坡崩塌地自費構築檔土牆，初因經費不足無法開工，繼則因遭受九二一地震等之影響，為顧及結構安全，故再重新委請黃公石建築師事務所重新設計，並申請准予變更設計施工以策安全，經查乙○○中部地區宗教觀光勝地，香客眾多，既經認為結構安全有問題，擬准予變更設計施工」、「綜上所述，乙○○北側邊坡自費構築檔土牆，工程龐大且有繼續塌塌跡象，擬請鈞局在施工期間不得變更設計及施工地點及由建築師負責監造等一切安全責任原則下，同意准予變更」；同年7月20日林務局函文南投林區管理處：本變更設計規劃之平台似非水土保持所必要者，邊坡之水土保持處理仍以階段式護坡（或檔土牆）並配合植生綠化工作為宜」；行政院農業委員會林務局南投林區管理處接到林務局前函後，旋於90年7月31日函知乙○○管理委員：乙○○隨後即依函示，於90年8月25日檢送修正為階段式護坡（或擋土牆）及配合植生綠化之設計圖說，再送林務局南投林區管理處，林務局南投林區管理處再於90年9月10日以（九十）投治字第904108520號函將乙○○管理委員會重新修訂完竣之設計圖轉送林務局，林務局就其申請變原設計一案，復於90年9月20日以九十林治字第901618947號函覆南投林區管理處：「本案用地既屬乙○○管理委員會所分租區域，該區域需即刻施行整治，本局原則同意辦理」由前開往來之公文之檔案及內容（各公文及申請核准之相關資料，見行政院農業委員會96年9月27日以投治字第0964221521號函覆本院之29筆檔案清冊及檔案資料編號20、編號23及編號24後附林務局90年9月20日之函文）；足證黃公石事務所重新變更設計之設計圖，業經林務局同意在案，已甚明顯。
⒉嗣南投林區管理處亦於91年2月25日以（91）投治字第09141
01195號函覆被上訴人管理委員會，其內容為：「二、本案經於九十一年一月二十八日派員前往現場勘查結果，據報貴會業經依照林務局九十年十二月十一日林治字第九○一六二四玉五三號函示分別將原設計圖修訂為該區域除護坡工程及植生綠化外，不得供其他用途，並亦依照九十年七月二十日林治字第九○一六一三三九六號函將邊坡之水土保持以階段式護坡（擋土牆）並配合植生綠化。三、經查貴會既經依照林務局函示修訂設計圖完竣，且乙○○廟基有逐漸擴大崩坍跡象，並隨時有立即危險，為防範危及大批香客及大廟之安全，同意按施工地點，在不越界砍伐障礙木與擅自變更設計及用途之原則下，應依照『乙○○北側邊坡崩坍地自費構築擋土牆設計圖』治理，施工期間依核准時程，至於有關安全措施，應由設計師辛○○負責監造外，並請將開工日期報處備查外，亦請造具工人及救火隊名冊兩份報處憑辦。」（見南投地院96年重訴字第7號卷第2宗第179頁、180頁，經本院影印後存卷），證人柯杏春亦證稱：91年2月25日核准之公文，係准予依修訂後的設計圖施工；另南投林區管理處保安員江嘉寶於南投地院91年字第745號一案，92年6月5日審理時亦到庭證實：「因該地（指乙○○北岸護坡）是向林務局承租，所以本案要施作前必須將設計圖送林管處核准，其間最終的核准機關有爭議，最後議決由林管處直接決定」、「85年林務局同意第一次施工，核准日大公司設計圖。核准後未施作…」「90年6月15日乙○○來函（見行政院農業委員會前揭29筆檔案清冊，其中編號20第11頁）原設計因九二一地震災後結構已有問題，重新委託黃公石事務所設計，…其中黃公石事務所的張姓設計師（指辛○○）將厚厚的一整疊設計圖拿給我們處長看」（參南投地院91年訴字第745號卷第301-303頁、305頁反面），由南投林管理處該函及江嘉寶、柯杏春之證詞互核對照可知：南投林區管理處已同意黃公石事務所之變更設計圖，且91年2月25日函文中所稱「原設計圖」及「乙○○北側邊坡崩坍地自費構築擋土牆設計圖」係指為訴外人日大公司所製作送經林務局核准之設計圖，另所稱「依照林務局函示修訂設計圖完竣」，則係指黃公石建築師所製作未含停車場並依林務局90年7月20日函文指示（指平台似非水土保持所必要者及邊坡之水土保持處理仍以階段式護坡（或檔土牆）並配合植生工作為宜）修訂完竣之設計圖而言，及被上訴人亦不諱言林務局確有同意修正（見本院更審卷㈢第151頁），由此更足證明：黃公石事務所重新變更設計之設計圖，於91年2月25日業經南投林管處核准同意，洵無疑義。
⒊再黃公石事務所重新變更設計之設計圖，業經林務主管單位
之同意在案，已如前述，雖其未重新送請核准，然證人即林務局南投林管處課長柯杏春於原審91年度訴字第745號及本院92年度上易字第1714號審理上訴人涉嫌背信案件中已分別到庭證實：「85年8月4日已核准施作，南投林管處只核准1次，不可能核准2次」、「91年2月25日核准之公文，係准予依修正後的設計圖施工，不是重新核准」、「林務局是於85年9月4日核准日大公司的設計圖，此為正式的核准設計圖及施工地點，於88年6月23日林務局同意開工，於91年2月25日林務局最後1次同意修正設計圖施工。（問：設計圖重新設計，是否要經過林務局重新核准？）只要送給我們同意修正即可，並不必要重新核准」、「原設計圖（指日大公司之設計圖）無法完全套用，乙○○申請變更後，應依修正後之施工圖施工（見本院92年度上易字第1714號卷第146頁、原審法院91年訴字第745號卷第304-307頁），是設計圖經核准後，既無法核准第二次，而變更設計圖又無須重新申請核准，則黃公石事務所之變更設計圖於林務局、南投林區管理處先後同意其變更並准許其施工後，實質上即已符合委託契約第二條所定送請林務局核准之要件，被上訴人徒以：本件僅日大公司之設計送請核准，黃公石事務所之設計圖未獲核准，據以主張：上訴人此部分已違反委任事務之執行，尚屬無據。
㈣、系爭工程，業經被上訴人管理委員會91年4月19日決議不包括停車場之工程在內，且北岸護坡工程與停車場工程並非不可分：
⒈查被上訴人於主管單位同意黃公石事務所重新設計之設計圖
後，隨即於91年3月26日12屆第14次臨時委員會討論北岸護坡建設工程之問題，其間辛○○亦到場說明：「北岸護坡工程早經核准在案，因地震關係結構體安全系數需提高，此次所核准的是依林務局要求加強結構體變更設計申請，繪製平面圖有86張，提供幾張主要平面圖參考。」，嗣經多位委員發表意見，最後由上訴人表示若出席委員不贊成由三聯發公司承造北側護坡工程者請表決，因在場委員無人表示反對，即通過贊成由三聯發公司承造之結論，有上開會議紀錄1份在卷足稽（參南投地院96年重訴字第7號卷1第221頁至第229頁，另影本附卷），而被上訴人早於89年6月1日由上訴人代表與三聯發公司簽訂系爭承攬契約，則上開91年3月26日會議作出由三聯發公司承造之結論，應非指再度與三聯發公司簽約之意，而係指系爭工程應即由訴外人三聯發公司進場承造之意，是被上訴人委員會於該次會議中既已同意就護坡工程先行施作，而不包括停車場在內，可見委員會已同意僅就護坡工程與停車場工程區分出來，並就護坡工程先行發包施作，而護坡工程及停車場工程在性質上又非不可分，是被上訴人抗辯：護坡及停車場工程不可分割一節，亦難採信。
⒉復查，解釋契約應探求當事人之真意，真意何在，雖應以過
去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，但當事人因契約所定條件之變化，亦不妨隨時為契約內容之更新合意。本件被上訴人委託黃公石事務所設計及監造，原雖約定除北岸護坡工程外，固包括停車場工程在內，然因停車場工程無法獲得核准，黃公石事務所就北岸護坡工程重新變更設計之設計圖又已獲主管當局之同意，乙○○為因應契約原訂條件之變化，遂又於91年4月19日第12屆第5次定期委員會（第1次續會）第10討論案，由委員吳聰智以臨時動議提出：「北岸護坡工程請按照林務局核准之書圖辦理變更設計，不在核准範圍內應予刪除，其餘待申請核准後再行辦理。」，並提請審議，最後經表決以過半數通過決議為：「⑴北坡護坡整治工程業經林務局91年3月25日（應為91年2月25日之誤）核准施工在案。⑵北坡護坡整治工程請按照林務局核准之書圖辦理變更設計，不在核准範圍內應予刪除，其餘待申請核准後再行辦理案由。」，有上開會議紀錄1份附卷為證（參南投地院96年重訴字第7號卷第235頁，影印存卷），可見被上訴人管理委員會業於事後追認並確定系爭合約第2條第2款所定之送請林務局核准之範圍，不包括林務局不能核准之停車場工程在內，而黃公石事務所於停車場工程未獲核准後，即未再就該部分為任何之設計，應有默示終止停車場設計之意，被上訴人管理委員會嗣又於91年4月19日決議通過未經核准部分，逕予刪除，黃公石事務所就此刪除之決議亦無任何之異議或反對，顯示雙方就系爭委託設計及監造契約已有合意更新其內容，即不包括停車場工程在內。
⒊雖被上訴人又主張：91年4月19日之委員會之決議未經信徒
大會決議通過，且不得以臨時動議為之，故不生效力等語，然前開委託內容之變更，依被上訴人組織章程所定，非屬被上訴人信徒大會應議決之事項（參原審卷㈠第14頁），該組織章程亦未限定臨時動機之事項，是前開議案縱以臨時議案方式提出，但既經與會委員多數決即生效力。被上訴人固又提出被上訴人管理委員會91年5月17日（91）乙○○字第91169號函（見本院更審卷三第70頁）抗辯稱：91年4月19日決議刪除之工程係指：鋼骨、廁所、植栽、燈具及圍牆相關工程另期施作而言，不包括停車在內，然前開決議業已明示：係北岸護坡工程按照林務局核准之書圖辦理變更設計，不在核准範圍內應予刪除，而停車場並不在核准之列，依決議內容即在刪除之列，況系爭委託契約書第2條付款辦法第13款亦係以：停車場鋼架完成作為付款之條件，可見停車場工程確與鋼骨有關（見原審卷一第22頁），被上訴人此部分之抗辯尚難採信。至被上訴人固又主張：本件辛○○設計費之支付，涉及組識章程第13條第6款年度出入預算決算及各種事業損益概算、結算，故須經信徒大會決議通過等語，惟查：乙○○第11屆第5次信徒代表大會已分別於89年3月21日及同年3月28日召開，而89年3月28日信徒大會所討論之議案有四，其中第二案即是審查乙○○89年度收支概預算案，第三議案則為審議89年度事業計畫案，依其內容可知，系爭北岸護坡工程之相關建設支出，於89年度即已編列3000萬元之預算，該工程並記載於乙○○該年度重要之建設事業計劃中，並報請主管機關核准，該預算且於89年3月28日信徒代表大會續會通過，此有上訴人提出第11屆第5次信徒代表大會之議程，預算明細、事業計劃明細及會議紀錄為證（見本院更審卷㈢第97-106頁、110頁、28頁），是前開建設經費既經該次之信徒大會通過，而系爭北岸護坡工程之相關設計費用，本屬工程建設經費之一部分，上訴人依該決議內容支付設計費，乃是依據信徒代表大會通過之預算執行，與組織章程第16條所定主任委員之權責並無不合，被上訴人空言89年預算與系爭工程無關，亦無可採。
⒋更查，依系爭委託合約第2條之約定，系爭設計費原係按工
程進度逐次支付，其中第二期係以送請林務局核准，並協助乙○○與承包商簽訂合約完成，支付黃公石事務所總設計費百分之60，而所謂之「送請核准」，因系爭工程施作地點有國有保安林地，涉及山坡地之水土保持，故須經林務當局之審認（核准或同意變更），則前開契約所稱之送請林務局核准，自係指重新設計之圖說須經林務局核准或同意。而本件黃公石事務所重新變更設計之設計圖，已先後經林務局及南投林區管理處同意在案，雖被上訴人管理委員會於未獲林務主管當局同意前，即辦理招標，惟因林務局就設計圖只核准一次，故系爭黃公石事務所重新設計之設計圖只須送請林務當局同意修正即可，不必要再重新核准，此業據柯杏春於本院92年上易字第1714號證述如前（見該刑案卷第146頁），是以本案既屬變更設計，則於系爭工程竣工前均可以向核准機關申請變更設計，核與建築法第39條所規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」之意旨相符，亦為本院92年上易字第1714號即上訴人被訴背信一案所明認（見該判決理由第6頁）依此，上訴人自得於黃公石變更設計之圖說送請林務局南投林管處核准、同意前，先與三聯發公司簽訂系爭承攬契約，再於事後補送核准同意。而被上訴人嗣後又已於90年6月19日將黃公石事務所所設計之圖說，行文南投林管處請求變更，並於91年2月25日獲准同意，則其原發包時所欠缺之「核准」要件，南投林管處於91年2月25日同意其變更後，應即視為補正。
七、系爭契約既有效存續，黃公石事務所亦已依約履行設計監造之義務，上訴人庚○○固得支付第１期設計費311萬4400元，但在未經管理委員會決議：刪除停車場工程前即先行給付，已造成被上訴人乙○○遭受相當於付款時差期間之利息損失：
⒈按受任人處理委任事務有過失或逾越權限，致生損害於委任
人，應負損害賠償責任，民法第544條定有明文規定。查系爭黃公石事務所重新變更設計圖，業經林務局及南投林區管理處同意施工，被上訴人管理委員會，且已代表乙○○與三聯發工程有限公司簽訂「北岸護坡新建工程」，被上訴人管理委員會復於91年4月19日第12屆第5次定期委員會決議「北岸護坡工程請按照林務局核准之書圖辦理變更設計，不在核准範圍內應予刪除」，原合約之內容即已合意更改不包括停車場在內，且實際上三聯發工程有限公司亦係黃公石事務所之設計圖承包施作，已符合系爭設計及監造契約第2條第2款所謂「送請林務局核准，並協助甲方與承包廠商簽訂合約書完成之要件，上訴人依約固得支付第1期即總設計費60%之費用。然依系爭委託設計及監造契約書最先之約定，黃公石事務所本須待北岸護坡工程及停車場之設計圖均經核准，方得請求第一期之設計費，而被上訴人管理委員會係遲於91年4月19日始決議通過刪除未經核准之工程，可見黃公石事務所與被上訴人係自該決議通過之日起始達成更改契約內容之默示合意，上訴人身為執行之代表，自應於91年4月20日以後方得給付第一期之設計費，乃於89年6月9日即先行支付，其就受委任事務之處理，已有逾越權限，並造成被上訴人受有相當於提前付款期間，按年息百分之5計算之利息差額損失，被上訴人自得請求因之所受之損害。
⒉上訴人支付之第一期設計費，係單就北岸護坡新建工程核計，並不包括停車場建造工程在內：
第查：依系爭合約第2條之約定，系爭工程設計費用，係以「發包工程施工造價4%」為計算標準，而被上訴人管理委員會89年6月1日與三聯發工程有限公司簽立之承攬契約，其發包招標之工程係北岸護坡新建工程，並不包括停車場工程在內，此有承攬契約書影本在卷可稽（見本院更審卷二第183頁），並為兩造所不爭執，又北岸護坡工程部分因安全上之顧慮，林務局同意先施作，但停車場部分屬於附屬工程，林務局當初未同意停車場部分，所以辦理招標及與三聯發工程有限公司簽訂承攬契約所用之設計圖，均未包括停車場部分，此亦經辛○○於另案即被上訴人訴請上訴人損害賠償之原審法院96年重訴字7號一案證述屬實（見該案卷㈠第40頁），另證人柯杏春、江嘉寶於刑事一案亦分別證實：九二一地震後，因颱風豪雨侵蝕，如護坡沒有做會危及乙○○之安全，且該單位所核准者係北岸護坡工程之設計圖，停車場並未申請興建無訛（見同上745號刑卷第302-307頁）、由此俱證停車場興建工程並未發包施作，而被上訴人與黃公石事務所就原委託設計監造合約內容，復已達成「不興建停車場」之更改合意，則其設計費之計算，自應按北岸護坡新建工程之造價計算，與停車場無關。依此，三聯發工程有限公司之工程總造價為1億5060萬元，按其總價4%其中之60%，再扣除被上訴人先前已支付之50萬元計算，其應支付之設計費應為3,114,400元（150,600,000×4%×60%＝3,614,400，3,614,400-500,000＝3,114,400），而上訴人實際上亦按此金額給付辛○○設計費，自不包括停車場工程之設計費在內，被上訴人指311萬4400元係包括停車場工程之設計費，並無可採。
⒊準此以計，上訴人就第一期設計費之支出，本應於91年4月
20日以方得給付，卻於89年6月9日即先行支付，核其提前給付之期間，自89年6月9日起至91年4月19日止，共680日，依辛○○領取之設計費3,114,400元計算，被上訴人因上訴人提前付款所受之利息差額損失應為290,108元（即3,114,400×680/365×5%＝290,108元，元以下四捨五入）。又上訴人依不同之債務原因（按辛○○部分為不當得利之法律關係），與已判決確定辛○○就前開之金額負同一之給付義務，核屬不真正連帶債務，即其中一人為給付，另一人於給付之範圍內即同免其責任。但因辛○○迄未為任何之給付，此業據被上訴人陳明於卷，此外又無任何證據足以證明辛○○已為何等金額之清償，是被上訴人此部分，本於委任關係，請求上訴人賠償其因之所受應付款時差期間之利息損失29萬0108元，即屬正當，其餘超過部分之請求則屬無據，應予駁回。
八、綜上，被上訴人依委任關係，本於民法535條、第544條規定請求上訴人賠償因上述提前（按共提早680天）給付辛○○3,114,400元設計費，致所受付款時差期間之利息損失290,108元及自追加辛○○為共同被告之聲請狀送達翌日（即93年8月7日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核為有據，原審判決就此部分依不真正連帶債務，為被上訴人勝訴之判決並為假執行之宣告，且敘明如上訴人或辛○○其中一人為給付後，另一人於其給付範圍內免為給付義務，自無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決失當，求予廢棄改判非有理由，應予駁回。至於被上訴人其餘超過上開本息之請求，於法則屬無據，原審就超過前開290,108元之本息部分，逕依停車場尚未核准，故不得支付為由，因之判決上訴人敗訴，於法自有未合，上訴意旨指摘及此，求予就原審此部分之判決予以廢棄改判，洵屬正當，其上訴為有理由，爰將原審此部分判決予以廢棄並判決如主文第二項所示。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，均併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
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