臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第33號上 訴 人 丙○○○○○上訴人兼 21號法定代理人 丁○○前列二人共同訴訟代理人 葉玲秀律師複代理人 乙○○前列二人共同訴訟代理人 丑○○被上訴人 癸○○（即廖銀漢之承受訴訟人）訴訟代理人 林見軍律師複代理人 甲○○被上訴人即追加之訴原告 庚○○（即廖銀漢之承受訴訟人）被上訴人即追加之訴原告 壬○○（即廖銀漢之承受訴訟人）被上訴人即追加之訴原告 己○○（即廖銀漢之承受訴訟人）被上訴人即追加之訴原告 戊○○（即廖銀漢之承受訴訟人）被上訴人即追加之訴原告 辛○○（即廖銀漢之承受訴訟人）上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於民國92年12月1日臺灣彰化地方法院91年度訴字第632號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人庚○○等五人並追加起訴，本院於97年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：⑴、確認上訴人丁○○對上訴人丙○○○○○之管理權不存在。⑵、確認被上訴人癸○○為上訴人丙○○○○○之會員。⑶、訴訟費用（除確定部分外）之裁判等部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人庚○○、壬○○、己○○、戊○○、辛○○等追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審、發回前第三審、及追加訴訟之訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承，因被繼承人死亡而開始；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1147條、第1151條分別定有明文。又按公同共有物之訴訟，為其訴訟標的之公同共有法律關係，對於共同訴訟之各公同共有人必須合一確定，追加原非當事人之公同共有人為當事人，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款情形，依同法第四百四十六條第一項但書規定，當事人在第二審可任意為之，毋須經他造之同意，最高法院40年台上字第12號著有判例。又按民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，最高法院52年台上字第1930號判例，可資參照。經查，一審原告廖銀漢於一審訴訟中死亡，由其繼承人癸○○一人單獨承受訴訟，惟於最高法院發回更審後之本院審理中，廖銀漢之其他共同繼承人庚○○、壬○○、己○○、戊○○、辛○○等五人（下簡稱庚○○等五人）共同具狀承受訴訟，並追加為當事人，承受訴訟狀並送達他造當事人，有承受訴訟狀、繼承系統表、及相關戶籍謄本等在卷可按（見本審卷二第130至146頁），按訴訟標的之公同共有法律關係，對於共同訴訟之各公同共有人必須合一確定，則追加原非當事人之公同共有人為當事人，自毋須經他造之同意。又庚○○等五人承受訴訟並追加為當事人，形式上觀之，有利於共同訴訟人，自有民事訴訟法第五十六條第一款之適用，即共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。是庚○○等五人當庭或具狀撤回承受及追加訴訟，不利全體共同訴訟人，自不生撤回之效力。
二、次查被上訴人壬○○、己○○、辛○○等經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又按民事訴訟法第249條第1項第6款規定：「原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正」。查庚○○等五人追加起訴，並未按民事訴訟法第244條第1項第2、3款規定，陳明其「訴訟標的及其原因事實」；及「應受判決事項之聲明」，經審判長先於97年3月5日辯論庭中行使闡明權，並限七日內補正，再於同月20日命二日內補正上開起訴要件，被上訴人庚○○等五人，逾期均未補正，則其追加之訴，顯不合法，應予駁回，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、本件被上訴人癸○○主張：上訴人丙○○○○○（下稱三官大帝）之管理人原為廖木，廖木死亡後，其繼承人共同推選廖銀漢繼承廖木對三官大帝會員及管理人之資格，廖銀漢死亡後，其繼承人依神明會習慣，共同推舉伊繼承為三官大帝會員。上訴人丁○○並非三官大帝之會員，竟未經正式開會決議，偽編不實三官大帝會員信徒名冊及系統表，並自任管理人，向彰化縣政府申請公告，將伊為三官大帝會員之身分排除，並向彰化地政事務所申請辦理三官大帝管理人為丁○○之變更登記，此等行為顯係否認伊為三官大帝會員，伊之私法上地位有受侵害之危險等情，爰求為確認伊係三官大帝之會員及確認丁○○對三官大帝之管理權不存在之判決等語，並求為駁回對造之上訴（查被上訴人癸○○於第一審另求為確認其為三官大帝管理人部分，經第一審判決敗訴後，未據聲明不服，而告確定）。
二、上訴人則以：廖木為三官大帝會員之一，死亡後其會員身分由其長子廖火旺繼承，廖火旺死亡後，其會員身分由其長子廖清圳繼承。廖銀漢雖為廖木之三子，但未繼承廖木對三官大帝會員之資格，非三官大帝之會員。丁○○係經由彰化縣政府公告確定之三官大帝會員開會決議推選為管理人等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於一審之訴駁回。㈢第一審、第二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
參、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷一第45反頁至第46頁及第142頁及其反頁、本審卷二第23頁及其反頁）
一、兩造不爭執事項：㈠丙○○○○○性質為神明會；但沒有書面之章程及規約。
㈡丙○○○○○前任管理人分別為廖木、鄭阿鼠。
㈢丙○○○○○祭拜之神明為天官、地官、水官。
㈣丙○○○○○原始會員為廖木、鄭阿鼠、羅在、劉傳、劉炳
南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鐵、陳豆粒十一人；並推舉廖木、鄭阿鼠二人為管理人。（本院前審93上67號卷第132至134頁）㈤丙○○○○○並無實體之廟宇存在。
二、兩造爭執事項：㈠丙○○○○○會員權之產生方式？⒈上訴人訴訟代理人主張：
原則上由嫡長子繼承，如果沒有嫡長子就由其他繼承人共同推舉產生。
⒉被上訴人訴訟代理人主張：
由全體繼承人共同推舉產生。
㈡丙○○○○○管理人雖由全體會員選舉產生，但召開會員大
會之方式？⒈上訴人訴訟代理人主張：由會員中任何一人提起即有權召開會議。
⒉被上訴人訴訟代理人主張：
①應類推適用民法第52條之規定。（兩者差別在於是否依據民
法第51條規定經由法院許可召開）②由管理人召開，本件因丙○○○○○前任管理人廖木、鄭阿
鼠死亡多年，固應類推適用民法第51條聲請法院許可後再召開。
㈢丙○○○○○目前會員各為何人？⒈上訴人訴訟代理人主張：
目前會員為廖清圳、子○○、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、丁○○八人。
⒉被上訴人訴訟代理人主張：
對造所主張上開八位會員均已喪失會員資格，因這八位會員並無參與任何祭拜之活動。
㈣丙○○○○○喪失會員資格之情形？⒈上訴人訴訟代理人葉玲秀律師主張：
依據內政部函示神明會之信仰應以信仰為主，如非信仰該神佛者，自不得為該神明會之信徒。本造主張現任八位會員（廖清圳、子○○、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、丁○○），並無喪失會員資格。
⒉被上訴人訴訟代理人林見軍律師主張：
會員沒有參與祭拜神明。如沒有信仰該神佛，且亦未參與祭拜即喪失會員資格。對造所主張上開八位會員均已喪失會員資格，因這八位會員並無參與任何祭拜之活動。
㈤丁○○於90年2月25日召開之會議是否合法有效？⒈上訴人訴訟代理人葉玲秀律師主張：該會議有效。並有會議
記錄在鈞院93年上字第67號卷一第111頁可證。（當庭提示與對造閱覽）⒉被上訴人訴訟代理人林見軍律師主張：
①否認上開會議記錄，根本沒有召開上開會議。
②又；縱使有上開會議形式，但與會之會員並非合法之會員。
③且上開會議之決議方式亦與法有違。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人癸○○主張其祖父廖木為丙○○○○○之管理人，廖木死亡後，其繼承人共同推選廖銀漢繼承廖木對三官大帝會員之資格，廖銀漢死亡後，其繼承人依神明會習慣，共同推舉伊繼承為三官大帝會員云云，然為上訴人所否認，並辯稱，丙○○○○○會員應由嫡長子繼承，丙○○○○○前任管理人廖木死亡後，其會員身分由其長子廖火旺繼承，廖火旺死亡後，其會員身分由其長子廖清圳繼承等詞，是本件首應審究者，厥為被上訴人癸○○是否為丙○○○○○之會員，茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。
查本件被上訴人癸○○既主張伊為丙○○○○○會員，然為被上訴人所否認，依舉證責任之分配原則，自應由被上訴人癸○○就伊為丙○○○○○會員，負舉證之責。
㈡經查，丙○○○○○性質為神明會，既無實體之廟宇存在；
又無書面之章程及規約，另廖木為丙○○○○○前任管理人等情，如前所述。次按神明會之股份雖不得自由處分，但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定，此有法務部編輯之台灣民事習慣調查報告書可按（見該報告93年7月第6版第654頁、第718頁）。查丙○○○○○會員廖木死亡後，被上訴人癸○○並未能舉證證明廖木之全體繼承人曾協議由癸○○之父廖銀漢繼承。則按習慣神明會會份原則上係由嫡長子孫繼承，例外始為兄份弟繼，但無共同繼承之例，且會員人數恆定。查，廖木於民國（下同）49年5月22日死亡，而廖木之嫡長子為廖火旺，廖銀漢為廖木之三子；則廖火旺於64年7月4日死亡後，繼承人應為長子廖清圳等情，有廖木繼承系統表、及相關戶籍謄本在卷可按（見本審卷一第36至43頁），揆諸上開說明，丙○○○○○有關廖木之會員地位，應由其嫡長子孫廖清圳繼承，廖銀漢僅為廖木之三子，並無繼承廖木之會員地位可言。查丙○○○○○廖木之會員地位，既已由其嫡長子孫廖清圳繼承，則廖銀漢顯非丙○○○○○之會員，而廖銀漢之共同繼承人癸○○及庚○○等五人，自非丙○○○○○會員。
㈢準此，被上訴人癸○○未能舉證以實其說，則其顯非丙○○
○○○會員。又被上訴人癸○○既非丙○○○○○會員，則其逕訴請確認伊為丙○○○○○會員云云，自無理由。
二、又按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316號著有判例。查被上訴人癸○○既非丙○○○○○之會員，則有關丙○○○○○管理人何人，核與被上訴人癸○○無關，並無何種情事可認被上訴人癸○○在私法上之地位將因此而有受侵害之危險，自無從認被上訴人癸○○有即受確認判決之法律上利益，是被上訴人癸○○逕訴請確認丁○○對三官大帝之管理權不存在云云，顯欠缺權利保護要件，應予駁回。
伍、綜上所述，上訴人抗辯，尚屬可信，被上訴人癸○○主張確認伊係三官大帝之會員及確認丁○○對三官大帝之管理權不存在，為不足採。另庚○○等五人追加之訴，顯不合法。是原審判如被上訴人癸○○請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至另庚○○等五人追加之訴，顯不合法，亦應駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 火 川
法 官 簡 清 忠法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
Ａ