臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第36號上 訴 人 吳田川即祭祀公業吳萬管理人訴訟代理人 周志峰律師被上訴人 己○○
甲○○
號丙○○申○○（即吳仁靜之承受訴訟人）未○○（即吳仁靜之承受訴訟人）酉○○（即吳仁靜之承受訴訟人）丁○○乙○○戌○○壬○○（即吳秋分之承受訴訟人）辛○○（即吳秋分之承受訴訟人）庚○○巳○○卯○○辰○○寅○○丑○○午○○子○○前列十九人共 同訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 黃柏霖律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國93年8月27日臺灣彰化地方法院92年度訴字第752號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人吳秋分於民國94年6月23日本件訴訟繫屬中死亡，有戶籍謄本可查，經其繼承人壬○○、辛○○具狀聲明由其承受訴訟；另被上訴人吳仁靜於民國97年6月28日本件訴訟繫屬中死亡，有戶籍謄本可查，經其繼承人申○○、未○○、酉○○具狀聲明由其承受訴訟，經核均無不合，自應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二、三審及更一審訴訟費均由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、本件被上訴人主張：
（一）祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳進、吳臨、吳順以其遺產所設立，且被上訴人為吳玉明、吳臨之直系血親男性子孫，依法享有祭祀公業吳萬之派下權。惟上訴人於92年間，向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表與現員名冊時，竟未將被上訴人列為派下員，否認被上訴人為祭祀公業吳萬之派下員，致侵害被上訴人對祭祀公業吳萬之派下權，為此，求為判決確認對祭祀公業吳萬之派下權存在。。
（二）被上訴人於本院補陳：
１、第十七世祖吳玉明共有三大房，分別為長子吳臨、次子吳進及三子吳順：
⑴依原審九十三年一月十六日現場勘驗之結果，祭祀公業吳
萬所有坐落系爭土地上之祭祀公廳內，其神桌上供奉有三塊神主牌位，擺設中央後方者為「靖邑渡臺歷代始高曾祖顯考光韋顯考妣吳公媽傳流一派宗親神位」（即大神主牌，下稱靖邑渡臺神主牌位），前方者為「皇民堂上始祖顯考妣吳公媽一派宗親神位」（即小神主牌，下稱皇民堂上神主牌位），左側為「靖邑歷代始高曾祖顯考妣吳公媽老孺人傳流一派宗親位」（下稱靖邑歷代神主牌位），此有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽。
⑵依據靖邑渡臺神主牌位之記載，兩造所共同祭祀之第十七
世祖僅吳玉明一人，第十八世祖則有吳益觀、吳臨觀、吳進觀、吳順觀四人，參酌卷附日治時期舊戶籍謄本所載，吳臨之配偶為陳梅、吳進之配偶為林母、吳順之配偶為邱良，核與靖邑渡臺神主牌位顯考吳臨觀、吳進觀、吳順觀下方所載顯妣姓名均相符合，足見靖邑渡臺神主牌位之吳臨觀即日治時期舊戶籍謄本之吳臨吳進觀即吳進、吳順觀即吳順。靖邑渡臺神主牌位背面亦載明，第十七世祖吳玉明係嘉慶戊辰年即民國前0000年出生、光緒己卯年即民國前三十三年死亡，第十八世祖吳益觀係嘉慶甲戌年即民國前000年出生、光緒甲午年即民國前十八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前00年出生、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光丙申年即民國前七00年出生、光緒甲申年即民國前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載、僅載明係大正己未年即民國八年死亡。據此記載，第十八世祖吳益觀於民國前000年出生時，第十七世祖吳玉明年僅六歲，是吳益觀並非吳玉明之子，自堪認定。
⑶依吳順日治時期舊戶籍謄本所載，其出生別為三男，是以
除吳順之外，吳玉明應有另有二子，洵為真正。而兩造共同祭祀之靖邑渡臺神主牌位上所載之第十八世祖僅有「吳益」、「吳臨」、「吳進」及「吳順」四人而已，扣除上述吳益不可能為吳玉明之子，所餘十八世僅有「吳臨」、「吳進」及「吳順」三人而已，參照吳臨及吳進依序生於民國000年、民國前七十六年，均早於吳順出生，亦與日治時期舊戶籍謄本關於吳順為吳玉明三子之記載，互核相符，足認吳臨、吳進確為吳順之兄，即吳玉明之長男及次男無訛。
⑷再觀諸靖邑渡臺神主牌位關於男性先祖之記載，除第十四
世祖吳光韋、第十五世祖吳忠仁、第十六世祖吳萬清即吳萬，兩造均不爭執確屬第十七世祖吳玉明之直系血親部分外，其餘大部分則分屬第十八世祖吳臨、吳進、吳順三房。是依據靖邑渡臺神主牌位及舊戶籍謄本之記載，相互考核，吳臨及吳進應為吳順之親兄弟無訛，況且吳臨之子吳漏牛為吳進之子吳歹之從弟，於明治三十八年四月十七日即民國前七年自彰化廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶，另設籍在彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地等情，此有日治時期舊戶籍謄本在卷可稽，足見吳臨與吳進確為兄弟關係，渠等三人應分別為吳玉明之長子、次子及三子，洵為真正。
⑸上訴人雖謂原審原證二神主牌之記載不足認定被上訴人等
派下權存在云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明文，上訴人既主張吳氏後人抄錄靖邑渡臺神主牌位時有錯誤情形，自應就其事實負舉證責任，否則空言靖邑渡臺神主牌位不嚴謹抑或不正確即屬臆測之詞，自不足採。證人己○○固證述大神牌曾有重製，惟重製時仍有所據，故現今靖邑渡臺神主牌位之記載應無錯誤可言。
２、依台灣省彰化縣農田水利會函覆鈞院，關於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地會費課徵記錄，足證被上訴人等確實為祭祀公業吳萬三大房之一，詳說明如下：
⑴193地號土地灌溉面積為0.2968公頃，代納人即被上訴人
戌○○課費面積0.0989公頃，代納人吳炳賢課費面積0.1319公頃，代納人戊○○課費面積0.0165公頃，代納人吳瑞旗課費面積0.0330公頃，代納人吳添參課費面積0.0165公頃。被上訴人戌○○即代表吳臨乙房繳納會費，而其課費面積0.0989公頃即為上開土地面積0.2968公頃「三分之一」，足證吳臨乙房確為祭祀公業吳萬三大房之一。
⑵吳順後代吳坪鼻、吳海、吳標等三房應分擔之課費面積即
上開土地灌溉面積為0.2968公頃「九分之一」，換言之即
0.0330公頃，此由吳瑞旗（吳標乙房）之課費面積亦為0.0330公頃，足茲為憑。吳海乙房課費面積亦為0.0330公頃，惟吳海次男「吳添貳」移居日本國，故吳海之後代僅餘「吳甲乙」及「吳添參」二房，則其二人所應課費面積即
為上開土地灌溉面積為0.2968公頃中「十八分之一」，換言之即0.0165公頃，此觀吳添參及戊○○（吳海乙房）之課費面積均為0.0165公頃，洵為真正。吳坪鼻乙房之課費面積理應同為0.0330公頃，然查，該房代表吳炳賢課費面積竟有0.1319公頃，多出0.0989公頃，箇中原因，係吳坪鼻之七男「吳甲庚」曾由吳歹（即吳進之子）之妻「黃氏少」收養，而由「吳甲庚」繼受吳進乙房之房份，此有舊戶籍謄本可稽；惟「吳甲庚」最後絕嗣，關於其受繼受之吳進乙房之房份，即仍由吳坪鼻之後代繼受，故吳炳賢課費面積除了其本身代表之吳坪鼻乙房之0.0330公頃外，尚有繼受吳進乙房而來的0.0989公頃，兩者合計0.1319公頃，洵為真正。
⑶綜上，彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地會費繳納面積，
乃係依照各房房份比例繳納，不僅被上訴人等如此，其餘各房亦均奉行不悖，而由被上訴人戌○○課費會積洽為系爭193地號土地面積三分之一，與祭祀公業吳萬有三大房相互對映，益證被上訴人確為祭祀公業吳萬派下。
３、依田中地政事務所97年2月15日複丈成果圖所示，被上訴人第十八世祖吳臨所遺留之左側「護龍」即編號Ａ部分，幾近全部座落於192地號土地上，足證被上訴人等確有使用192地號土地無疑。再查，依照證人癸○○證述，伊確實有向被上訴人收取192地號土地之地價稅，被上訴人這邊收三分之一，這收錢的方式以前就這樣收了等語；另證人吳亥○○亦證稱吳漏牛之後代有繳納192地號地價稅之事實，由癸○○及吳文培收受地價稅等語，足認證人癸○○稱有向被上訴人收取地價稅之事實，洵堪採信為真。而其向被上訴人收取之地價稅洽為192地號地價稅三分之一，益證被上訴人確為吳玉明三大房之一，應無疑問。
４、上訴人爭執戶籍謄本記載吳漏牛之叔父為吳得水，故被上訴人之先祖吳臨與吳得水為兄弟，係吳五湖之子、吳成就之孫，並非吳玉明之子等語，然此非事實被上訴人爰否認之。查，吳得水之子吳悔、吳風並無子嗣，其等先後於明治四十二年七月四日、大正六年八月二十二日死亡後，其所居住之彰化廳東螺堡十五庄一九一番地戶籍即登記為絕戶，此有日治時期舊戶籍謄本在卷可考。且被上訴人之第十八世祖吳臨與其後代子孫，僅有吳錦一人列名在靖邑歷代神主牌位，其餘之人非但並未列名在靖邑歷代神主牌位，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在兩造共同祭祀之靖邑渡臺神主牌位。足見吳風、吳悔死亡後，第十六世祖吳成就一房業已絕嗣，為免日後無人祭祀，始由吳漏牛之子吳錦負祭祀之責，並另設置靖邑歷代神主牌位，由吳錦、其子即被上訴人戌○○先後負責祭祀吳成就一房之同姓先祖，尚難以此推論靖邑歷代神主牌位所載第十七世祖吳五湖即為被上訴人先祖吳臨之父。況且吳錦戶籍謄本並無記載出養或過房字樣，甚至吳錦母親之墓碑亦記載六大房子孫立，益證吳錦僅係負祭祀之責，尚非出養或過房予吳風或吳悔，是被上訴人中吳錦乙房子孫仍為祭祀公業吳萬派下無疑。再者，被上訴人之第十八世祖吳臨與其後代子孫，除負責祭祀吳風、吳悔之吳錦列名在靖邑歷代神主牌位外，其餘之人非但並未列名在靖邑歷代神主牌位，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在兩造共同祭祀之靖邑渡臺神主牌位，是吳臨與吳順之親屬關係，應比吳臨與吳得水更為親近，吳臨與吳得水並非親兄弟，洵堪認定。日治時期舊戶籍謄本關於吳風、吳悔為吳漏牛「亡叔父得水之長男」、「亡叔父得水之二男」之記載，應屬誤載。
５、上訴人另主張以彰化廳東螺堡十五庄第一九一號番地（原所有人第十九世吳風）由第二十世「吳錦」相續，即謂「吳錦」必與「吳風」有極親近之親屬關係，否則不會由「吳錦」去繼承土地；及被上訴人的房子僅座落在一九一番地上，與祭祀公業之一九二、一九三番地無涉，推論被上訴人等非祭祀公業吳萬之派下云云。惟查，舊日治時代土地登記薄所載「相續」二字雖為中文「繼承」之意，惟斯時臺灣民事習慣中關於繼承人之適格，與今日現行民法第
一一三八條規定之範圍有間（配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母等），是故舊日治時代「相續」者與「被繼承人」間之身分關係及其親疏遠近仍須細究，非得謂「相續」者必與「被繼承人」間有何親屬關係，洵為真正。上訴人以吳錦「相續」吳風所有彰化廳東螺堡十五庄第一九一號番地即謂二人同屬一房殊嫌率斷。次查，第二十世「吳錦」乃係第十九世「吳漏牛」二男，並非出自第十九世「吳風」（絕嗣），而「吳錦」仍得相續非直系血親之「吳風」遺產，是故前述相續者非得有一定親屬關係不可，其理可證。
６、上訴人以吳玉明死後由吳順繼承為「戶主（長）」，故認當時年齡大於吳順之吳臨並非吳玉明之子，否則長幼有序理應由吳臨繼承為戶長。惟查：按「戶主」登記原因不一，第十八世吳順舊戶籍謄本雖記載其係「戶主」，惟其登記原因為何？仍不得而知，並與本件爭點：「吳臨是否為吳玉明之子、祭祀公業吳萬派下」無直接關聯。況且依上訴人所述，吳順相續戶主時，當時其兄長「吳進」與「吳臨」仍然健在，又同長於吳順，為何由幼子吳順繼承戶主，而非由長男吳臨相續？足見日治時代戶主登記原因多端，應不限於年長者始能繼承戶主地位，上訴人以吳順相續戶主而非由年長之吳臨繼承，即謂吳臨不可能是吳順親兄弟云云，並無理由。
７、祭祀公業吳萬應係由吳臨、吳進、吳順所共同設立：⑴按依據臺灣習慣，祭祀公業通常係由子孫於鬮分家產時，
抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態事實，當事人若主張祭祀公業為其先祖一人所設立，依舉證責任分配之原則，自應由主張變態事實之當事人負舉證責任。經查，祭祀公業吳萬所有系爭二筆土地係於明治四十二年即民國前三年八月十一日辦理保存登記，並非設立登記，此有日治時期土地登記簿影本在卷可稽，可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立。又吳玉明之子吳臨、吳進、吳順，係分別於民國前二十二年、民國前二十八年、民國八年死亡等情，業如前述，是系爭二筆土地於民國前三年為保存登記時，僅吳順一人尚存，則祭祀公業吳萬派下員選任當時輩份最高之吳順擔任管理人，與常情並無違背，自難僅以保存登記當時吳順為管理人，推論祭祀公業吳萬係由吳順一人設立。且依臺灣習慣，家產自清治時期即屬父祖子孫構成家屬所公同共有，若吳玉明死亡前，祭祀公業吳萬尚未成立，則吳玉明死亡時，其家產應屬於吳臨、吳進、吳順及其等直系血親男性子孫所公同共有，自不能由吳順一人單獨以家產設立祭祀公業吳萬。再者，吳漏牛於民國前七年即設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之系爭一九二地號土地，其五子吳全慶、六子吳坤山於民國三十一年分戶後，亦持續設籍居住在系爭一九二地號土地。倘若吳漏牛、吳全慶、吳坤山等人非祭祀公業吳萬之派下員，吳順及其後代子孫何以容任其等長期居住在系爭一九二地號土地？因此，祭祀公業吳萬係由吳臨、吳進、吳順所共同設立殆有可能。此外，上訴人復未能提出其他證據足資證明祭祀公業吳萬係由吳順一人所設立之事實，按諸上開舉證責任分配原則，應認為祭祀公業吳萬係由吳臨、吳進、吳順所共同設立。
⑵上訴人另辯稱：祭祀公業吳萬係由吳坪鼻、吳海、吳標所
共同設立等語，並提出彰化縣祭祀公業調查表影本為證。惟查，祭祀公業吳萬之調查表係何時查填並無記錄，該調查表係向何人查證亦無記錄，該調查表記載「原有三人，現有十一人」未明確記載究係何人，該調查表亦無正式關防。證人吳炳堅亦證述六十七年間調查祭祀公業時，調查員根本未詢問被上訴人等語；益證被上訴人當時根本無法對該調查表表示意見。故彰化縣二水鄉祭祀公業調查表製作簡陋可見一般，是否真實無誤實有可議之處，尚不得執此認定被上訴人等非祭祀公業吳萬派下。
⑶上訴人復辯稱：被上訴人先祖沒有與吳萬、吳玉明、吳順
有關之家產；吳順設立祭祀公業吳萬時，其兄弟均已死亡，所以財產當然由吳順單獨提供；吳漏牛之職業為「被傭苦力」，故被上訴人先祖並無土地可供設立祭祀公業；系爭祭祀公業吳萬所有二筆土地辦理登記時，吳臨已死亡多年，而吳順時年四十九歲，故祭祀公業吳萬自不可能由吳臨出資成立云云。惟查： 上訴人所謂吳順當時擁有多筆土地，被上訴人否認其土地係祖傳得來，上訴人自應就吳順之土地來源舉證以實其說。且祭祀公業吳萬所有系爭二筆土地係於明治四十二年即民國前三年八月十一日辦理保存登記，並非設立登記，此有日治時期土地登記簿影本在卷可稽，可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立，甚至不排除由吳萬之子吳玉明提供土地設立祭祀公業，如吳玉明所有土地僅有一九二及一九三地號二筆土地，嗣提供設立祭祀公業，則吳玉明其餘二子「吳臨」及「吳進」因此未有繼承其餘不動產，亦屬合理。是以，縱使吳順擁有多筆土地，然若上訴人無法證明該土地均係「祖傳得來」，即無法排除吳順於祭祀公業設立後再自行購買其餘土地，故上訴人所謂僅吳順有資力提供土地設立祭祀公業云云，洵非真正。
８、又按中國傳統建築慣例，建築房屋必先定位、定向，我國傳統民宅「三合院」，興建之初必正身以定位、定向，再另行興建左先右後之「護龍」為翼而完成。本件祭祀公業吳萬所有一九二、一九三地號土地上之三合院建築，其形式、格局為傳統三合院建築最典型之「五間起」建築，依傳統大房之繼承人方可住居之公廳正身左側及左側護龍之祖屋，此乃因左先右後，左大右小原則實現之故。依原審及鈞院現場勘驗之結果，證明被上訴人乙房所居位置乃係屬左側護龍，依照上開說明，被上訴人乙房於傳統輩份上必然長於右側護龍之上訴人乙房，益證上述吳臨為吳玉明長子、吳順為吳玉明三子之論述。上訴人雖以被上訴人乙房未參與祭祀公業之掃墓或不知先祖吳萬墳墓所在，推論被上訴人乙房非祭祀公業吳萬派下，然而，證人吳炳堅於更審前鈞院九十四年六月三日業已當庭承認吳萬墳墓曾有遷移，且於遷移後並未告知被上訴人墓址所在，故被上訴人縱事後未能前去掃墓，亦係上訴人故意妨礙，且與被上訴人與生俱來之派下權亦無影響。
９、綜上，按祭祀公業派下員，係指該祭祀公業設立人及享有該設立人派下權之繼承人。而祭祀公業派下權之繼承，依臺灣習慣，則以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。本件祭祀公業吳萬既由吳進、吳臨、吳順所設立，且被上訴人均為吳臨之直系血親男性子孫，按諸前開說明，被上訴人自應為祭祀公業吳萬之派下員，對祭祀公業吳萬亦具有派下權存在無疑。
二、上訴人抗辯如下：
（一）被上訴人之先祖吳臨，其父、祖父分別為吳五湖、吳成就，而非吳玉明、吳萬，被上訴人自非系爭祭祀公業享祀者吳萬之直系血親男性子孫。又祭祀公業吳萬係由吳萬之孫吳順或曾孫吳坪鼻、吳海、吳標所設立，是以縱使被上訴人確為享祀者吳萬之直系血親男性子孫，惟其等既非設立人之直系血親男性子孫，對祭祀公業吳萬仍無派下權。
（二）上訴人於本院補陳：
１、上訴人於原審並未說「被上訴人（即被上訴人）庭呈的神主牌是大家（兩造）一起祭祀的沒有錯」這句話，此業經調閱錄音光碟查明，原審誤認上訴人自認而為敗訴判決之基礎，與事實不符。況假設被上訴人若有祭祀所謂「靖邑渡臺神主牌位」之情形（假設語氣），然由於該神主牌自十四世即開始列記各祖宗姓名，而第十四世、第十五世祖先其可能為兩造共同始祖，然後其後世中且與第十六世吳十萬非直系血親之人士（如吳成就、吳成義、吳石龍等等）之列名，所以被上訴人縱有祭祀該神主牌，也不能因此就說被上訴人就一定是第十六世其中的一支「吳萬」這一支之直系血親卑親屬。原審縱使認為被上訴人有祭祀所謂「靖邑渡臺神主牌位」之情形，也不足以推斷被上訴人即是吳萬之直系血親卑親屬。
２、起訴主張派下權存在之被上訴人，依民事訴訟法第277條前段、最高法院判例、判決、實務座談乃至鈞院確定案例，應就自己之祖先吳臨為祭祀公業吳萬之設立人負舉證之責任。
⑴被上訴人在本案中並沒有證據證明祭祀公業吳萬之設立人
是吳萬之子吳玉明？或其祖先吳臨？或有共同出資？如被上訴人未能舉證證明之，縱使被上訴人之祖先吳臨係吳順之親兄弟（假使語氣），即縱使被上訴人為享祀人之後裔（假設語氣），在被上訴人未能提出證據證明設立人是誰的情況下，被上訴人仍無法證明其有派下權，因此，其不利益應歸被上訴人，自應駁回被上訴人在原審之訴。
⑵被上訴人迄今仍無法提出該類財產資料，佐證被上訴人之
直系血親祖先吳臨絕非有資力成為設立人；反觀上訴人提出相關之財產資料，顯示吳順或吳坪鼻、吳海、吳標才是設立人。蓋依常理僅設立人所有財產中之一部分財產才會被設立人抽出當作祭祀公業名下財產，而非設立人之全部財產均被抽出。而在本案，我們看不出被上訴人祖先吳臨有何所謂其餘部分之財產可來驗證與祭祀公業吳萬之出資部分有關，而上訴人吳順乃至吳坪鼻、吳海、吳標則均有大量其餘財產可查證，此可證明被上訴人祖先吳臨絕非祭祀公業吳萬之共同設立人。且吳臨之獨子吳漏牛之戶籍資料上顯示其生前為「被傭苦力」（工人），可知吳漏牛為工人，並無土地耕作，顯與系爭祭祀公業吳萬名下之土地一九二地號、一九三地號農地從來無關。另者，被上訴人於原審九十三年三月二十五日準備程序筆錄中自認：「原告確實沒有使用一九二、一九三土地、、」等語，亦證被上訴人與一九二地號、一九三地號無關。被上訴人雖於更一審主張撤銷該自認，但上訴人依民事訴訟法第279條第3項後段表示「不同意」。
⑶日據時期台灣土地登記始於明治三十八年七月一日（即光
緒三十一年，1905年）「台灣土地登記規則」施行之時，而系爭一九二與一九三番地的保存登記在明治四十二年八月十一日，已在明治三十八年「台灣土地登記規則」施行後四年多，若「台灣土地登記規則」施行前，祭祀公業吳萬已經成立，應該會在「台灣土地登記規則」施行後之明治三十八年即進行保存登記，何以遲至四年後才登記？且保存登記證據只能顯示在明治四十二年有祭祀公業吳萬，其後並存在著，即大有可能明治四十二年當年度才剛設立，也可能剛設立一、兩年而已，但往前則不能確定何年何月即有祭祀公業吳萬？而明治四十二年（西元1909年）當年，吳臨已死亡有十九年之久（按吳臨死於1890年），吳順四十九歲仍生存，被上訴人若主張在明治四十二年的十九年前之1890年以前即已設立祭祀公業吳萬，當然應由被上訴人負確實之舉證責任，然被上訴人有何證據證明祭祀公業吳萬確實遠在明治四十二年的十九年前之1890年以前即已設立？況被上訴人一直拿不出吳臨得以出資設立的相關財產資力情況與財產歷史紀錄，更佐證不可能是設立人。
⑷據上，上訴人已證明被上訴人之祖先吳臨沒有出資事實即
並非設立人（其實也非吳萬之孫），縱上訴人亦無法明確證明設立人為吳順，或為吳坪鼻、吳海、吳標，然於此事實未明時，依法，舉證責任應在被上訴人而非上訴人。原審認為上訴人主張祭祀公業吳萬為吳順獨資設立為變態事實，責由上訴人負舉證責任並認為上訴人未舉證成立即判決上訴人敗訴云云，除與前揭被上訴人資力事實不符外，亦與判例意旨、實務座談、最高法院歷年判決意旨責由起訴主張派下權存在之被上訴人應就設立人為何人乙事負舉證責任見解牴觸，原審之見解應予以摒除。
⑸本案經第三審發回意旨所載：「、、臺灣地區之祭祀公業
有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸恆久遠，、、於派下身分之舉證當屬不易、、法院於個案中、、是否不應斟酌、、緩和舉證責任分配之原則，即值研求」云云，僅屬少數特殊見解。若依本案三審判決前揭所示，所有臺灣祭祀公業確認派下身分之案件將均要緩和舉證責任分配原則，實與判例、多數最高法院判決、實務座談見解相牴觸，且不對於主張積極事實存在（派下權存在）之本案被上訴人要求舉證成立（且其在本案所舉證據皆有重大瑕疵或不可靠性），反而對同樣面臨年代久遠問題更難以舉證出消極事實事項之他造要求負擔舉證之不利益，更不公平。
３、上訴人亦否認被上訴人所主張其祖先吳臨為本案祭祀公業享祀人吳萬之子吳玉明的兒子（即非吳順之親兄弟）；被上訴人之直系血親祖先吳臨並非上訴人直系血親祖先吳順之親兄弟乙事，有戶籍謄本、神主牌、公廳歸屬、土地蓋房子耕作使用狀況、賦稅、早期之祭祀公業調查表、土地財產情況、證人證詞等證據資料為證，茲再說明如後：
⑴神主牌記載歷代歷世人物廣泛，兩造均不爭執有記載到非
享祀人吳萬之直系血親卑親屬在內，因此從神主牌絕對無法推論被上訴人就是祭祀公業吳萬設立人之後代直系血親卑親屬，同理，日據時期戶籍設在同一番號，也不能因此即認定居住人均為同一父親或使用相同地號土地；況被上訴人之戶籍亦曾與確定不是祭祀公業吳萬派下員之人設在同一番號土地上，所以被上訴人之舉證仍不能成立，縱使上訴人之舉證也有不足或疵累，然舉證責任在被上訴人身上，自應駁回被上訴人在原審之訴。
⑵關於依卷內戶籍謄本所載「出生別」資料顯示「吳順」出
生生別為「三男」，兩造又不爭執「吳益」、「吳進」、「吳臨」早於「吳順」出生，被上訴人於原審即主張「吳益」、「吳進」為「吳順」之兄弟，若又主張「吳臨」亦為「吳順」之兄弟，「吳順」出生別勢將成為「四男」，顯與戶籍不符；此恰可證「吳臨」並非「吳順」之兄弟。雖原審判決從神主牌所載認為吳益出生時，吳玉明僅六歲，所以吳益不是吳玉明之兒子云云，然查系爭神主牌記載橫跨二百多年的歷代吳氏祖先名錄，均出於同一人之筆跡所寫，可見是後代最近年代所寫，因此最近年代的人再製作神主牌轉抄時，大有可能將吳玉明與其妻之出生年代抄錯，或將吳益出生年代抄錯，此不足為奇。原審法官在判決書第四頁倒數第二行記載「吳玉明係嘉慶辛未年．．．出生」，顯係抄錯自該神主牌吳玉明妻子之出生年代。如果法官寫判決書這麼慎重，都會張冠李戴地抄錯，當然後代之人弄錯一、兩百年前的祖先的出生年月日，也有可能，原審不應於辯論主義之外，另創當事人主張以外之事實，否則即屬違法判決。
⑶承上問題並退一步言，縱使第十八世「吳益」果真非第十
七世「吳玉明」之子，然亦不能逕認定被上訴人之祖先「吳臨」為上訴人之祖先「吳順」之親兄長，蓋若「吳益」此人被寫成第十八世祖先列在原證二號神主牌上原審都不認為該人是「吳順」的親兄長（假設語氣），同理，「吳臨」這位也被寫成第十八世祖先列在原證二號神主牌上，原審如何卻能單憑同樣簡陋的記載卻反而即認定吳臨當然為吳順的親兄長？又查，不論吳益或吳進，由於因欠缺戶籍資料查證以及神主牌記載人物其相互間之血緣隸屬關連性並未有出處交待所致，上訴人其實無法確定吳進、吳益是否為上訴人祖先吳順之親兄弟，然被上訴人於原審係自己主張吳益與吳進為吳玉明之子，且吳益、吳進年紀大於吳順，吳順排行老三，所以被上訴人之祖先吳臨不是吳順之親兄弟，縱使其中吳益因與吳玉明年紀記載的關係，被質疑不是吳順親兄弟，然也不是將吳益摒除後，當然就可將吳臨升為吳順之親兄弟，蓋吳臨並沒有戶籍資料或詳細血緣隸屬關係之證據可資證明。
⑷又查原審認為靖邑渡臺神主牌位第十七世祖僅載有吳玉明
一人，倘若第十八世祖吳臨、吳進並非吳玉明之子，則吳臨、吳進之後代子孫所祭祀歷代祖先豈非遺漏第十七世祖，自與常理有違」云云。然查，依原審判決同樣之思考邏輯，豈不是亦可謂「、、、倘若第十八世祖吳益並非吳玉明之子，則吳益豈非遺漏第十七世祖，自與常理有違」之推論，何以原審卻又謂吳益非吳玉明之子？更且，原審認為「、、、第十六世祖「吳成就」、、、、或為幼年夭折，或因未曾娶妻，均已絕嗣，兩造先祖應係基於同姓宗親情誼，為免其等六人因絕嗣無人祭祀，始將其等六人姓名列入神主牌位一併祭祀、、」（參原審判決書第六頁第十行以下），然請對照原審上訴人被證二號另面神主牌，其上第十世六世僅記載祖先為吳成就一人，其上追溯記載第十四世吳光韋、第十五世吳忠仁，並接續記載第十七吳五湖、第十八世吳德（得）水、十九世吳芳（風）觀、吳悔觀，二十世吳錦，若依原審判決之思考邏輯，豈非亦可謂「倘若第十七世祖吳五湖非吳成就之子，則吳五湖、吳錦之後代子孫所祭祀歷代祖先豈非遺漏第十六世祖，自與常理有違」云云」，然原審卻竟又謂吳成就絕嗣？故原審所用推理方法顯然是錯誤之揣測，當適用於本件相關各面神主牌時，馬上就會發現其推理方式不合事實，立即碰到無法自圓其說之情況。
⑸原審卷內戶籍謄本記載吳漏牛之叔父為吳得水（且「叔父
」兩字前未加「從」字，為「親」叔父），由於兩造均不爭執吳得水非與吳順為親兄弟，可證明吳漏牛之父親吳臨絕非吳順之親兄弟。原審認為吳錦係因吳風、吳悔死亡後，為免日後無人祭祀，始將吳漏牛之子吳錦過房予吳風或吳悔云云；然姑不論吳錦是否果真僅是因過房才與吳得水一支發生密切關係，而非本來就是與吳得水一支有共同之祖先吳成就、吳五湖（假設語氣），依民間常理，若要挑過房來延續香火祭祀，一定也是優先挑選有共同最近親屬的支系者，即血統越近者越會被挑選；再加上前述戶籍資料顯示吳得水為吳漏牛之叔父，可知吳錦其實就是吳風、吳悔之姪子，所以以吳風或吳悔的姪子吳錦來過房給吳風、吳悔，乃為常理，此佐證吳漏牛、吳錦等等被上訴人後代一支，並非為吳玉明的後代直系男性子孫。又被上訴人之祖先吳漏牛等人曾與顯非與上訴人同支的吳風、吳悔設在另一戶籍番號內多年，故原審僅以被上訴人曾設籍於一九二番地云云為理由，即認為與上訴人屬同支直系親屬關係云云，然為何不反而以吳漏牛與吳風、吳悔早期設於同一戶籍番號，所以與吳風吳悔才是屬於同支直系親屬關係而不是與上訴人為同支？原審顯然僅片面採證，不公平！
４、田中地政事務所複丈成果圖C、D、E虛線為水溝中線，此水溝中線在很久以前被誤認為地界線，所以191、192、19
0、193之地界因此在以前使用土地者之眼中，應該會導致往西北偏，此造成A、B建築物於建築時跟者往西北偏致越界到192、193地號土地上，且被上訴人於原審已自認確實沒有使用一九二、一九三土地，可見在被上訴人主觀上並沒有使用到該兩筆土地之認知，縱使現在客觀上測量結果發現有使用到192地號，然此是不知情下無意識之佔用，不影響先前雙方一直認為沒有使用到之主觀認知。另證人亥○○證述被上訴人未使用193地號土地，此與被上訴人原審之自認未使用193地號土地事實相符。以上佐證被上訴人非派下員，才對派下土地一直認為沒有使用之事實與權利。
５、鈞院向彰化縣二水鄉公所函查所得之系爭彰化縣二水鄉祭祀公業調查表原本，可知上訴人主張系爭彰化縣二水鄉祭祀公業調查表係製作於民國（下同）六十七年五月乙事為真實。該祭祀公業調查表原本派下員人數原即載有「原有3人，現有11人」字樣，當時被上訴人對祭祀公業吳萬並無主張有何種權利或發生何種紛爭，所以該份調查表派下員人數之記載應可採信，而當時記載之「現有十一人」乙詞，只要從吳坪鼻、吳海、吳標三人之後代直系男性子孫當時存在者即為吳文培、吳炳賢、吳炳賀、吳炳郎、吳炳章、吳田川、吳木全、吳甲乙、吳添參、吳瑞旗、吳瑞平等十一人，即可知被上訴人彼方人員並非祭祀公業吳萬之派下員，否則在六十七年五月間，派下員不會只有十一人，而上訴人事後以紅筆加註人名，僅在標明與事實相符之人名而已，原審卻單以紅筆或鉛筆加註乙事就否認六十七年五月間所製作之祭祀公業調查表之真實性，忽略調查表
６、又查彰化廳東螺東堡十五庄第一九一番地之原所有權人為吳風，此有前審函查所得該地號土地登記謄本可稽，而被上訴人對於吳風此人非祭祀公業吳萬派下員並無爭執，又從日據時期該番地登記謄本所載，吳風過世後，被上訴人吳麒麟、戌○○兩人之父親吳錦，繼承（即日語「相續」）吳風此筆土地，吳錦死後，被上訴人戌○○又繼承其權利，可知吳錦及其後代子孫與吳風有極親近之親屬關係，否則不會由吳錦去繼承土地，因此也可推知吳錦其及後代子孫也不會是祭祀公業吳萬之派下員。更進而推知，與吳錦有同位直系祖先吳漏牛、吳臨之後代子孫的被上訴人，也非祭祀公業吳萬之派下員。
７、日據時期戶籍資料係借用土地番號來記載戶別，與現在門牌號碼與地號另編不同系統的情況不同；然當時番地號碼相同，卻常包含有很多戶，其實非同一戶之關係；且不代表於該番地號碼設戶籍之人，有在使用該番土地，否則被上訴人不會於原審自認沒有使用192、193地號土地。原審判決書第八頁第八行自己即交待一九二番地有不同之戶別，例如尚有吳風、吳悔乙戶，而兩造均不爭執此等人並非祭祀公業吳萬之派下員，證明所謂被上訴人雖於一九二番地設戶籍，然不能就此認定與上訴人為同支關係。
８、又按依據臺灣民事習慣調查報告第718至120頁所記載臺灣祭祀公業之設立方法），提到祭祀公業之成立有兩種方法，即享祀人之後代子孫「抽出一部份」家產成立，或「分財異居後再依比例出資」提供成立（通常為土地資財），故不可能祭祀公業之土地財產即為派下員全部之土地家產。本案中，假若被上訴人主張其先祖吳臨為吳玉明之子（即吳萬之孫即吳順兄弟），則被上訴人之先祖吳臨應該要有與吳萬、吳玉明、吳順一系家族有關之財產資料。然查，上訴人之先祖吳順查有祖傳之家業土地多筆在二水鄉十五庄，此有土地臺帳資料顯示二水鄉（東螺東堡）第一四
八、一五三之一、一五三之二、一五三之三、一五三之四、一五三之五、一五五、一五五之一、一五五之二、一五五之三等等番號至少十筆為提供祭祀公業財產（一九二、一九三番號）以外之土地，吳順有持分權存在。反觀被上訴人之先祖吳臨以降，除同段一九一地號係被上訴人先祖吳錦繼承自非派下員之吳風而來，此筆土地與吳萬、吳玉明、吳順家族根本無關以外，在前述土地台帳資料裡，則完全看不到被上訴人先祖有任何與吳萬、吳玉明、吳順有關之其餘土地資產資料。由此可知，被上訴人根本不可能是與上訴人同為吳萬、吳玉明之直系血親，否則何以沒有與吳萬、吳玉明、吳順家族有關之財產關連？被上訴人無法證明其祖先在當時有繼承或分得任何土地家產，卻於96.10.3 答辯（三）狀第三點謂「如吳玉明所有土地僅有一九二及一九三地號二筆土地，嗣提供設立祭祀公業，則吳玉明其餘二子「吳臨」、「吳進」因此未有繼承其餘不動產」云云，實屬謬論，不足採。
９、查證人吳炳堅於鈞院前審九十四年六月三日開庭時證稱：「（法官問：是否知道被上訴人對一九二、一九三號土地有無權利？）答：我的父母生前有交代公廳房舍與土地均與被上訴人無關。我父母親都是民前五年生的。」、「（法官問：掃墓時被上訴人有無參加？）答：沒有。」、「我父親過逝後，他們的小神主牌來請求借放的」「時間我不清楚。我父親在世時，他們有多次請求要借放，我父親始終都不同意。我父親於六十六、六十七年間過逝後，公廳交給吳添三管理，他們又來請求借放，吳添三何時同意他們借放的我不清楚。」、「（問：六十七年記載調查表時，被上訴人還有何人住在一九一號土地上的房子？）答：有吳乾順、卯○○、辰○○等五、六人。但姓名我無法全部知道。」「（問：庚○○有無住在該處（191號土地上之房子）？）答：有的」。此亦可佐證被上訴人彼方非派下員，沒有當然之權利，所有才有公廳借放同不同意之情事。
１０、上訴人97.7.17補呈證據狀有附彰化縣政府公函、公告、刊報等書面證據，該等證據主要佐證系爭墳墓遷移時間約在民國75年間左右，而證人戊○○（民國00年0月00日出生）曾於鈞院證述有關系爭吳萬、吳玉明之墳墓之確實所在位置（並有畫圖指出具體位置），而戊○○係自幼少年起，至系爭墳墓地點由土葬方式變成新式公園化納骨塔止，每年均有至墳墓現場掃墓親眼看到傳統墳墓之所在，期間至少有二、三十年之久，故戊○○所述吳萬、吳玉明墳墓位置（即吳萬在第一公墓「中間」的「西方」、吳玉明在「中間」的東方」）應屬正確無誤，而被上訴人所述墳墓位置（戌○○與庚○○未表示吳萬與吳玉明墳墓不在同一邊，且戌○○謂墳墓在「北方」、庚○○謂在墓仔尾（尾端），均則與戊○○所述不相同而顯得不正確，佐證被上訴人非屬吳玉明之直系子孫，所以被上訴人才無法指出正確之墳墓所在。
１１、吳玉明死後，有法定戶主繼承人即吳順於吳玉明死亡同一年即變更為戶長（「戶主相續」），當時吳臨仍建在，可知年齡大於吳順之吳臨，非吳玉明兒子（即非吳順之親兄弟），否則原則上長幼有序，應是吳臨而非吳順為「戶主相續」。被上訴人雖謂吳進當時仍未死亡，吳進年齡亦大於吳順，何以未依上訴人所言繼承為戶長，以資反駁云云。然查，吳進與吳順並不設籍同一番地，所以沒有由吳進擔任一九二號番地戶長之情形，此從卷內戶籍謄本提及吳進名字所提到之番地時，其字樣並非一九二番地，即可明瞭。依臺灣民事習慣調查報告記載，只有在沒有法定戶主繼承人選（直系卑親屬之男子）之情況下，才有其餘兩種的代替措施，且法定戶主繼承之順序同一順位者係年者長為先，查本案吳玉明死時，法定繼承人即直系卑親屬男子吳順既然建在，即無發生「指定戶主繼承」、「選定戶主繼承」之餘地；又依「日據時期戶籍登記法律及用語編譯」第36頁六第1、2行載明「戶主為年月日事由」欄：本欄記載戶長之變更年月日及變更之理由」等語（按戶主為年月日翻譯作中文為：成為戶主的年月日），比對吳順戶籍謄本同一欄所載吳順成為戶主之年月日為「明治拾年參月壹日」，即1877年，而當時吳臨也仍建在；益證吳臨並非吳順之親兄長（非吳玉明之兒子），否則當時仍健在且年長的吳臨不會不成為戶主繼承人。
１２、依臺灣民間習俗，「正身」房屋是宗族輩份長者（老大）所使用，「龍邊」房屋輩份使用者比正身房屋還小，依祭祀公業吳萬所有系爭一九二、一九三地號之房屋坐落分佈，其中公廳有前公廳、後公廳兩座，前公廳左右共有兩間房間、後公廳左右共有四間房間，又後公廳之正後面又有房間（屬正身），均為吳坪鼻、吳海、吳標所居住使用，因吳臨年紀大於吳順，若吳臨為吳順之親大哥（假設語氣），則不可能是吳順之後代居住正身房屋，吳臨之後代居住龍邊房屋。被上訴人於原審勘驗當天曾承認前公廳、後公廳均為上訴人此方人員所出資興建之事。據上房屋居住分佈與公廳出資興建等證據可知，年紀較大之吳臨應非吳順之親兄長，否則何以吳臨後代未居住「正身」房屋？又何以未出資興建公廳？被上訴人所謂居住龍邊則表示吳臨是吳順親兄長云云，顯有謬誤，不足採。
１３、水利會會費之繳納可能出於僅一時之耕作原因（使用借貸或租賃）或其他特殊原因，且會費並非地價稅或其他租稅類，後者稅賦通常尚與所有權人身分有一些相關（但亦不當然），而會費則不能代表繳納者即為土地所有權人或共有人；況在本案，被上訴人所提相關繳納水利會會費之證據，不但無從知道何時開始繳納？繳納多久？更無從證明被上訴人戌○○是因為基於系爭土地之所有權人而繳納？又被上訴人自己推論吳炳賢課費面積為0.1319公頃，是因為其中包含繼受吳進乙房的0.0989公頃而來云云，然吳炳賢部分應該是因為其直系祖先吳坪鼻為吳玉明之長孫，依臺灣習俗，長孫有時可以多得幾份而來；而吳炳賢並未出養給吳進之後代當子孫，也未出養給吳甲庚當養子，被上訴人推論吳炳賢課費面積是因為其中包含繼受吳進乙房的面積而來，純屬臆測。據上，從被上訴人自認沒有使用一
九二、一九三地號土地以及水利會會費年代久遠無從得知使用期間、使用原因、會費繳納與所有權人身分（派下員身費）間之證明關聯薄弱等情況，被上訴人所提水利會會費之代繳證明實不能證明彼等為祭祀公業吳萬設立人之直系血親卑親屬。
１４、吳蕃薯、吳連聰、吳榮珍、吳仁貴、吳麒麟等人，均為被上訴人之直系血親，且均已死亡，並未列在本案系爭公廳任何一面神主牌上，由於被上訴人各門戶於數十年前幾乎均已舉家遷離二水鄉住在外縣市，依一般常理與習俗，前述已死亡之長輩應該會被被上訴人記載在彼等外縣市各自住家之神明廳另立之神主牌上，而該另立之神主牌一般也會記載源遠流長之族譜脈絡，若果真被上訴人直系祖先為吳玉明之親子孫，何以不拿出佐證？可見被上訴人外縣市另立之神主牌所記載族譜，一定顯示吳臨之父親非吳玉明而係另有其人，所以迄至更一審結辯程序，仍未見提出！
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人之第十九世祖為吳坪鼻，吳坪鼻之父為吳順，吳順之父為吳玉明、吳玉明之父為系爭祭祀公業享祀者吳萬。
（二）被上訴人之先祖吳漏牛，其父為吳臨。
（三）上訴人向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊時，僅列吳順之直系血親男性子孫為派下員，未將被上訴人列入派下員。
（四）坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、同段一九三地號二筆土地，為祭祀公業吳萬所有。
（五）祭祀公業吳萬所有坐落系爭土地上之祭祀公廳內，其神桌上供奉有三塊神主牌位，擺設中央後方者為「靖邑渡臺神主牌位」，前方者為「皇民堂上神主牌位」，左側為「靖邑歷代神主牌位」。
（六）「靖邑渡臺神主牌位」背面載明，第十七世祖吳玉明係嘉慶戊辰年即民國前0000年出生、光緒己卯年即民國前三十三年死亡，第十八世祖吳益觀係嘉慶甲戌年即民國前000年出生、光緒甲午年即民國前十八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前00年出生、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光丙申年即民國前000年出生、光緒甲申年即民國前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載、僅載明係大正己未年即民國八年死亡，而「靖邑渡臺神主牌位」曾因故損壞（破裂或火災）再行重製。
（七）依該「靖邑渡臺神主牌位」之記載，該神主牌係自十四世即開始列記各祖宗姓名，而其後世中，與第十六世吳萬非直系血親之人士如吳成就、吳成義、吳石龍等人，亦列名於該神主牌上。
（八）吳玉明生有三個兒子。以上兩造所不加爭執之事實，尚有現場照片、戶籍謄本、土地登記謄本、彰化縣二水鄉公所祭祀公業調查表等件存卷可參，復據被上訴人己○○陳明在卷，並經原審及本院分別履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可佐，則此部分之事實，洵堪認定。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年度台上字第一九二二號著有判例要旨足供參照）。經查本件被上訴人主張：祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳進、吳益、吳臨、吳順以其遺產所設立，且被上訴人均為吳玉明、吳臨之直系血親男性子孫，依法享有祭祀公業吳萬之派下權。惟上訴人於九十二年間，向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊時，未將被上訴人列入派下員，否認被上訴人對於祭祀公業吳萬之派下權存在，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於上訴人之確認判決除去，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，並得依上開規定提起本件確認之訴。
五、被上訴人主張：祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳進、吳臨、吳順以其遺產所設立，且被上訴人均為吳玉明、吳臨之直系血親男性子孫，依法享有祭祀公業吳萬之派下權等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件所應審究者，厥為：（一）被上訴人之先祖吳臨是否為吳玉明之子？（二）祭祀公業吳萬係由何人所設立？（三）被上訴人是否為系爭祭祀公業吳萬之派下員。茲分論如下:
（一）被上訴人之先祖吳臨是否為吳玉明之子？
１、依原審及本院現場勘驗之結果，祭祀公業吳萬所有坐落系爭土地上之祭祀公廳內，其神桌上供奉有三塊神主牌位，擺設中央後方比較大之神主牌位為「靖邑渡臺歷代始高曾祖顯考光韋顯考妣吳公媽傳流一派宗親神位」（下稱靖邑渡臺神主牌位），前方較小之神主牌位為「皇民堂上始祖顯考妣吳公媽一派宗親神位」（下稱皇民堂上神主牌位），左側為「靖邑歷代始高曾祖顯考妣吳公媽老孺人傳流一派宗親位」（下稱靖邑歷代神主牌位），此有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見原審卷一第204至226頁、發回後本院卷一第187至190頁）。上訴人對於被上訴人主張擺設神桌中央之靖邑渡臺神主牌位係由兩造共同祭祀乙事，於原審92年10月30日準備程序期日之陳述，經本院前審當庭勘驗原審上開期日之庭訊光牒，並將與此有關部分譯成文字並摘錄於本院前審判決（見本院前審判決第43至47頁，另光碟譯文見發回前本院卷㈠第223頁至第227頁）。依原審上揭庭訊內容可知，上訴人於原審法官訊問之初，即表明其聽不懂國語，而上訴人於發回前本院審理時，亦到庭陳稱其對原審法官所問「恁」的認知係指吳順派下，並不包括對造，而「他們」則是指被上訴人全部（見發回前本院卷㈡第二一頁），再稽諸上開原審庭訊內容，上訴人於原審法官訊問：「那為什麼吳臨的名字會在你們的公媽牌裡面？這公媽牌是你們在奉祀的公媽牌嗎？你有意見嗎？」時，上訴人固答稱：「對」，但上訴人馬上接續陳稱：「這是我們在奉祀的公媽牌。但是，他們還有另外一個在旁邊喔！他們還有另外一個在旁邊那裡喔！戌○○的父母都在那個牌子喔！」等語，徵之系爭祭公業之派下員確有多人，則上訴人答稱「（法官：你現在的意思是，現在這個大的【指靖邑渡臺神主牌位】是你們公的，沒有問題嗎？）公的，我現在奉祀的是以吳萬為主的和吳順而已，其他我不管啦。其他，我沒心在拜那個，我只有祭拜吳萬，從有戶籍開始到現在而已。」等語，顯然上訴人主張其因聽不懂國語，復誤認原審法官所稱台語之「恁」為吳順派下，才回稱對，並非自認擺設神桌中央之「靖邑渡臺神主牌位」，係由兩造共同祭祀之事實乙節，尚可採信。惟上訴人固未自認擺設神桌中央之「靖邑渡臺神主牌位」，係由兩造共同祭祀；但上訴人奉祀之神住牌位確為「靖邑渡臺神主牌位」，應可認定。而神主牌位之奉祀，是何等慎重嚴謹之事，其上之記載，應必有所考據，而堪信為真實。
２、依據「靖邑渡臺神主牌位」之記載，第十七世祖僅吳玉明一人，第十八世祖則有吳益觀、吳臨觀、吳進觀、吳順觀四人，參酌卷附日治時期戶口調查簿影本所載（見原審卷一第154至172頁），吳臨之配偶為陳梅、吳進之配偶為林母、吳順之配偶為邱良，核與靖邑渡臺神主牌位顯考吳臨觀、吳進觀、吳順觀下方所載顯妣姓名均相符合，足見「靖邑渡臺神主牌位」之吳臨觀即日治時期戶口調查簿之吳臨、吳進觀即吳進、吳順觀即吳順。「靖邑渡臺神主牌位」背面亦載明，第十七世祖吳玉明係嘉慶戊辰年即民國前0000年出生、光緒己卯年即民國前三十三年死亡，第十八世祖吳益觀係嘉慶甲戌年即民國前000年出生、光緒甲午年即民國前十八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前00年出生、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光丙申年即民國前000年出生、光緒甲申年即民國前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載、僅載明係大正己未年即民國八年死亡。據此記載，第十八世祖吳益觀於民國前000年出生時，第十七世祖吳玉明年僅六歲，是吳益觀並非吳玉明之子，自堪認定。又吳順係安政三年即民國前000年出生，為吳玉明之三子；吳臨之子吳漏牛為吳進之子吳歹之從弟，於明治三十八年四月十七日即民國前七年自彰化廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶，另設籍在彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地等情，此有日治時期戶口調查簿影本在卷可稽，足見吳臨與吳進確為兄弟關係。而依吳順日治時期舊戶籍謄本所載，其出生別為三男，是以除吳順之外，吳玉明應有另有二子。「靖邑渡臺神主牌位」」所載之第十八世祖僅有「吳益」、「吳臨」、「吳進」及「吳順」四人而已，扣除上述吳益不可能為吳玉明之子，所餘十八世僅有「吳臨」、「吳進」及「吳順」三人而已；參照吳臨及吳進依序生於民國000年、民國前七十六年，均早於吳順出生，亦與日治時期舊戶籍謄本關於吳順為吳玉明三子之記載，互核相符，足認吳臨、吳進確為吳順之兄，即吳玉明之長男及次男無訛。
３、再觀諸「靖邑渡臺神主牌位」關於男性先祖之記載，除第十四世祖吳光韋、第十五世祖吳忠仁、第十六世祖吳萬清即吳萬，兩造均不爭執確屬第十七世祖吳玉明之直系血親部分外，其餘大部分則分屬第十八世祖吳臨、吳進、吳順三房。其中，屬於第十八世祖吳臨一房，有第十九世祖吳牛觀即吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐；屬於第十八世祖吳順一房者，有第十九世祖吳坪鼻、吳海、吳標，第二十世祖吳甲庚、吳甲乙、吳添參、吳華堂、吳瑞延，第二十一世祖吳炳賢、吳賜潭。而第十九世祖吳金觀係於戊午年即大正七年、民國七年一月二十三日死亡，其下方顯妣姓名為陳爽，核與卷附日治時期戶口調查簿影本，關於第十八世祖吳進之子吳歹係大正七年三月五日死亡、前配偶為陳爽之記載，其死亡時間雖相差月餘，然死亡年份同為民國七年、配偶同為陳爽，且日治時期戶口調查簿所記載者為辦理死亡登記日期，與實際死亡日期相差數月乃屬常見，是「靖邑渡臺神主牌位」之第十九世祖吳金觀即為日治時期戶口調查簿之吳歹，應堪認定。第二十世祖吳炎觀係明治甲午年即民國前00年0月0日出生，核與卷附日治時期戶口調查簿影本，關於吳歹之子吳炎係於明治二十七年即民國前00年0月00日出生，亦屬相當，則「靖邑渡臺神主牌位」第二十世祖吳炎觀即為日治時期戶口調查簿之吳炎，應堪確認。則「靖邑渡臺神主牌位」之記載，屬於第十八世祖吳進一房者，即有第十九世祖吳金觀、第二十世祖吳炎觀。而「靖邑渡臺神主牌位」第十七世祖僅載有吳玉明一人，倘若第十八世祖吳臨、吳進並非吳玉明之子，則吳臨、吳進之後代子孫所祭祀歷代先祖豈非遺漏第十七世祖，自與常理有違。
４、至於靖邑渡臺神主牌位雖另載有第十六世祖吳成就、吳成義，第十八世祖吳益觀，第十九世祖吳石龍、吳石象、吳粒觀等六人，無從考究與吳萬、吳玉明間有何親屬關係，然其等六人姓名下方均未記載顯妣姓名，堪認其等六人或為幼年夭折，或因未曾娶妻，均已絕嗣，兩造先祖應係基於同姓宗親情誼，為免其等六人因絕嗣無人祭祀，始將其等六人姓名列入神主牌位一併祭祀，非如上訴人所辯只要第十四世吳光韋以下之吳姓宗親即可列入靖邑渡臺神主牌位。
５、綜上所述，足認靖邑渡臺神主牌位應係第十七世祖吳玉明之長子吳臨、次子吳進、三子吳順等三人後代子孫，為祭祀直系血親先祖即第十四世祖吳光韋、第十五世祖吳忠仁、第十六世祖吳萬清即吳萬、第十七世祖吳玉明所設置，是被上訴人主張其等先祖吳臨為吳玉明之子等語，應可採信。
６、上訴人雖抗辯：系爭神主牌記載橫跨二百多年的歷代吳氏祖先名錄，均出於同一人之筆跡所寫，可見是最近年代的人再製作神主牌轉抄時，大有可能將吳玉明與其妻之出生年代抄錯，或將吳益出生年代抄錯，該神主牌之記載不足認定被上訴人等先祖吳臨為吳玉明之子云云。查，證人己○○固證述大神牌（即靖邑渡臺神主牌位）曾有重製；惟神主牌位上歷代先祖名諱之記載，是何等慎重嚴謹之事，其上之記載，應必有所考據。上訴人抗辯系爭「靖邑渡臺神主牌位」或將吳玉明與其妻之出生年代抄錯，或將吳益出生年代抄錯云云，並未舉證以實其說，自難採信。
７、上訴人復抗辯：被上訴人之先祖吳臨與吳得水為兄弟，係吳五湖之子、吳成就之孫，並非吳玉明之子等語，然為被上訴人所否認。經查：
⑴靖邑歷代神主牌位記載之男性先祖，計有第十四世祖吳光
韋，第十五世祖吳忠仁，第十六世祖吳成就，第十七世祖吳五湖，第十八世祖吳德水，第十九世祖吳悔、吳芳，第二十世祖吳錦。其中，第十八世祖吳德水左側顯妣姓名為卓春，核與日治時期戶口調查簿影本關於吳風、吳悔之母為卓春之記載相符；第十九世祖吳芳係同治戊辰年即民國前000年00月00日出生、大正丁已年即民國六年七月五日死亡，亦與日治時期戶口調查簿影本關於吳風係明治一年即民國前000年00月000日出生、大正六年即民國六年八月二十二日死亡之記載相當；堪認靖邑歷代神主牌位之第十八世祖吳德水即為日治時期戶口調查簿之吳得水，第十九世祖吳芳即吳風。而第二十世祖吳錦係明治壬寅年即民國前十年0月0日出生、昭和己卯年即民國二十八年十二月六日死亡，左側顯妣姓名為鄭浮，核與日治時期戶口調查簿影本關於吳漏牛之次子吳錦係明治三十五年即民國前十年0月0日出生、昭和十五年即民國二十九年一月十四日死亡，配偶為鄭浮等記載相符，則「靖邑歷代神主牌位」之第二十世祖吳錦即為吳漏牛之次子，即堪認定。然吳得水之子吳悔、吳風並無子嗣，其等先後於明治四十二年七月四日、大正六年八月二十二日死亡後，其所居住之彰化廳東螺堡十五庄一九一番地戶籍即登記為絕戶，此有日治時期戶口調查簿影本在卷可考。且被上訴人之第十八世祖吳臨與其後代子孫，僅有吳錦一人列名在「靖邑歷代神主牌位」，其餘之人非但並未列名在「靖邑歷代神主牌位」，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在「靖邑渡臺神主牌位」。足見吳風、吳悔死亡後，第十六世祖吳成就一房業已絕嗣，為免日後無人祭祀，始將吳漏牛之子吳錦過房予吳風或吳悔，並另設置「靖邑歷代神主牌位」，由吳錦、其子即被上訴人戌○○先後負責祭祀吳成就一房之同姓先祖，尚難以此推論「靖邑歷代神主牌位」所載第十七世祖吳五湖即為被上訴人先祖吳臨之父。
⑵依卷附日治時期戶口調查簿影本之記載，吳臨之子吳漏牛
於明治三十八年即民國前七年四月十七日自彰化廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶後，即以吳漏牛為戶主，另設籍遷居至彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地。當時同一戶籍內雖有吳得水之長子吳風、次子吳悔，並記載吳風之續柄即稱謂為「從兄」、「亡叔父得水之長男」，吳悔為「從弟」、「亡叔父得水之二男」。然吳風、吳悔二人於明治三十九年即民國前六年十一月二日復自吳漏牛戶籍分戶，吳悔於明治四十二年即民國前三年七月四日死亡後，吳風於大正六年即民國六年二月十五日再自彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地，遷居至相鄰之同庄第一九一番地。另依上訴人於九十二年十月二十日準備程序期日所提出之杜賣契字書影本，吳風於大正二年即民國二年四月二十一日將其所有坐落彰化廳螺東堡十五庄第一九○番地出售予吳順之子吳坪鼻、吳海、吳標。足見彰化廳螺東堡十五庄第一九○番地、第一九一番地於日治時期明治年間均屬吳風所有。倘若吳漏牛之父吳臨與吳得水確為親兄弟，吳漏牛即非祭祀公業吳萬之派下員，與吳順亦僅屬相同第十四世祖吳忠仁之七親等遠房堂叔姪關係，則吳漏牛於明治三十八年間自吳歹戶籍分戶後，理應與吳風、吳悔設籍遷居至吳風所有之前開第一九○番地或第一九一番地，方符常情。惟吳漏牛於明治三十八年間自吳歹戶籍分戶後，即設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地即系爭一九二地號土地，吳風於大正六年遷居至相鄰之同庄第一九一番地後，吳漏牛並未隨同遷居，其五子吳全慶、六子吳坤山於昭和十七年即民國三十一年七月二十七日自吳漏牛戶籍分戶後，亦持續設籍居住在前開第一九二番地。再者，被上訴人之第十八世祖吳臨與其後代子孫，除過房予吳風、吳悔之吳錦列名在「靖邑歷代神主牌位」外，其餘之人非但並未列名在「靖邑歷代神主牌位」，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在「靖邑渡臺神主牌位」，是吳臨與吳順之親屬關係，應比吳臨與吳得水更為親近，吳臨與吳得水並非親兄弟，洵堪認定。日治時期戶口調查簿關於吳風、吳悔為吳漏牛「亡叔父得水之長男」、「亡叔父得水之二男」之記載，顯屬誤載。
８、上訴人另抗辯：以彰化廳東螺堡十五庄第一九一號番地（原所有人第十九世吳風）由第二十世「吳錦」相續，「吳錦」必與「吳風」有極親近之親屬關係，否則不會由「吳錦」去繼承土地；被上訴人之先祖吳臨並非吳玉明之子云云。惟查：
⑴舊日治時代土地登記薄所載「相續」二字雖為中文「繼承
」之意，惟斯時臺灣民事習慣中關於繼承人之適格，與今日現行民法第1138條規定之範圍有間（配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母等），是故舊日治時代「相續」者與「被繼承人」間之身分關係及其親疏遠近仍須細究，非得謂「相續」者必與「被繼承人」間有何親屬關係。上訴人以吳錦「相續」吳風所有彰化廳東螺堡十五庄第一九一號番地，即謂二人同屬一房，殊嫌率斷。
⑵次查，第二十世「吳錦」乃係第十九世「吳漏牛」二男，
並非出自第十九世「吳風」（絕嗣），而「吳錦」仍得相續非直系血親之「吳風」遺產，是故前述相續者非得有一定親屬關係不可，由此可見，上訴人稱「吳錦」必與「吳風」有極親近之親屬關係，否則不會由「吳錦」去繼承土地云云，尚無可採。
９、上訴人又抗辯：吳玉明死後，係由吳順繼承為「戶主（長）」，故認當時年齡大於吳順之吳臨並非吳玉明之子，否則長幼有序理應由吳臨繼承為戶長云云。惟查：按「戶主」登記原因不一，此參上訴人93年12月31日上訴（二）狀所附「附件一」可知，戶主登記原因略有：前戶長死亡、分家另立新戶、廢家（戶）再興、前戶主隱居、一家分立等等；另依臺灣民事習慣調查報告所載，前戶長死亡時之戶主繼承，亦可分為下列三種：「法定戶主繼承」、「指定戶主繼承」、「選定戶主繼承」，是故第十八世吳順舊戶籍謄本雖記載其係「戶主」，惟其登記原因為何？仍不得而知，並與本件爭點：「吳臨是否為吳玉明之子、祭祀公業吳萬派下」無直接關聯。況且依上訴人所述，吳順相續戶主時，當時其兄長「吳進」與「吳臨」仍然健在，又同長於吳順，為何由幼子吳順繼承戶主，而非由長兄吳臨或吳進相續？足見日治時代戶主登記原因多端，應不限於年長者始能繼承戶主地位。上訴人以吳順相續戶主而非由年長之吳臨繼承，即謂吳臨不可能是吳順親兄弟云云，自無可採。
１０、證人即祭祀公業吳萬之派下員吳瑞旗、其配偶吳亥○○於原審93年3月25日準備程序期日雖證稱：吳漏牛、吳全慶、吳錦死亡時，其等棺材均置於三合院龍邊護龍，沒有置於祭祀公廳等語。然查吳漏牛、吳全慶於死亡後，係列名在「靖邑渡臺神主牌位」，吳錦死亡後，則列名在「靖邑歷代神主牌位」，且上開二塊神主牌位均供奉在祭祀公業吳萬所有坐落系爭土地上之祭祀公廳神桌等情，業如前述。倘若吳漏牛、吳全慶、吳錦死亡當時，其等棺材確如證人吳瑞旗、吳亥○○證述均不得置於祭祀公廳，何以其等姓名嗣後均得以列入上開二塊神主牌位，並供奉在祭祀公廳神桌？再證人吳瑞旗、吳亥○○分別為祭祀公業吳萬之派下員及派下員配偶，與本件訴訟之勝敗顯有利害關係，是其等上開證言難免偏頗，尚難遽信。
（二）祭祀公業吳萬係由何人所設立？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（見本件最高法院96年度台上字第921號發回意旨）。查，本件被上訴人於原審主張祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳臨、吳進、吳順以其遺產所設立；上訴人則辯稱祭祀公業吳萬係由吳萬之孫吳順或曾孫吳坪鼻、吳海、吳標所設立。參諸彰化縣二水鄉公所函附67年5月之祭祀公業調查表原本，在祭祀公業吳萬之管理人欄記載吳坪鼻，派下員人數欄則僅填載「原有三人，現有十一人」，並無關於系爭祭祀公業設立人之記載（見原審一卷一一三頁）。本件祭祀公業吳萬又乏原始規約及其他確切書據足資憑信系爭祭祀公業設立人為何，致系爭祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明。且祭祀公業吳萬所有坐落系爭土地上祭祀公廳內擺設中央後方之神桌上供奉有「靖邑渡台神主牌位」，該牌位背面分別載明第十七世祖吳玉明及第十八世祖吳臨、吳進、吳順之生卒年，吳玉明之父為系爭祭祀公業享祀者吳萬，被上訴人先祖吳漏牛之父為吳臨，被上訴人之先祖吳臨與上訴人之先祖吳順，同為吳玉明之子，已如上述。而系爭祭祀公業之設立方式及設立人究何，既尚欠明瞭，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。依上說明，自應由本院審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。
２、再按祭祀公業之設立，依其為鬮分字的公業與合約字的公業而有所區分。鬮分字的公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，依台灣私法之記載，台灣之祭祀公業，十中八九屬於此類。依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設定，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立字據。合約字的公業，此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立。依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署（法務部九十三年五月編印台灣民事習慣調查報告第760頁參照）。故依據臺灣習慣，祭祀公業由子孫於鬮分家產時，抽出一部分而設立者為常態；由已分別異居之子孫提供財產共同設立，則非常態。
３、經查，祭祀公業吳萬所有系爭二筆土地係於明治四十二年即民國前三年八月十一日辦理保存登記，並非設立登記，此有日治時期土地登記簿影本在卷可稽（見原審卷一第149至152頁），可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立。又吳玉明之子吳臨、吳進、吳順，係分別於民國前二十二年、民國前二十八年、民國八年死亡等情，業如前述，是系爭二筆土地於民國前三年為保存登記時，僅吳順一人尚存，則祭祀公業吳萬派下員選任當時輩份最高之吳順擔任管理人，與常情並無違背，自難僅以保存登記當時吳順為管理人，推論祭祀公業吳萬係由吳順一人設立。且依臺灣習慣，家產自清治時期即屬父祖子孫構成家屬所公同共有，若吳玉明死亡前，祭祀公業吳萬尚未成立，則吳玉明死亡時，其家產應屬於吳臨、吳進、吳順及其等直系血親男性子孫所公同共有，自不能由吳順一人單獨以家產設立祭祀公業吳萬。且上訴人並未能提出祭祀公業吳萬所有系爭第192、193號土地之原所有權人係吳順之證明；故依上訴人所提出之土地臺帳資料顯示，吳順於彰化縣二水鄉固有第一四八、一五三之一、一五三之二、一五三之三、一五三之四、一五三之五、一五五、一五五之一、一五五之二、一五五之三等多筆土地；但不足以證明祭祀公業吳萬所有系爭第192、193地號土土地，亦原為吳順所有，而抽出設立系爭祭祀公業吳萬。是上訴人主張祭祀公業吳萬係由吳萬之孫吳順所設立，自無足採。
４、上訴人另主張：祭祀公業吳萬係由吳坪鼻、吳海、吳標所共同設立等語，並提出彰化縣祭祀公業調查表影本為證（見原審卷一第96頁）。經本院前審向彰化縣二水鄉公所函查所得之系爭彰化縣二水鄉祭祀公業調查表原本，其封面載有毛筆字跡「民國六十七年五月」，彰化縣二水鄉公所函覆主旨載有「檢送本所保存『民國六十七年五月』之祭祀公業吳萬『彰化縣二水鄉祭祀公業調查表』原本」等語，此有彰化縣二水鄉公所九十三年十一月二十五日二鄉民字第０九三００一０九七一號函及本院影印附卷之祭祀公業調查表可稽，（見發回前本院卷㈠第一一一頁至第一一三頁）；故上訴人主張系爭彰化縣二水鄉祭祀公業調查表係製作於六十七年五月乙節，堪予採信。惟查，該祭祀公業調查表原本派下員人數僅載有「原有三人，現有十一人」字樣；並無上訴人所提出之彰化縣祭祀公業調查表影本，所載「原有三人：吳坪鼻、吳海、吳標」、「現有十一人：吳文培、吳炳賢、吳炳賀、吳炳郎、吳炳章、吳田川、吳木全、吳甲乙、吳添叁、吳瑞旗、吳瑞平」、「本調查表受訪者：吳田川、吳木全、吳瑞旗三人求證」等文字之記載；此外，該調查表亦無任何查證之記錄。證人吳炳堅於本院前審審理時固證稱：六十七年記載調查表時，有吳乾順、卯○○、辰○○等五、六人住在該一九一號土地上的房子等語；但亦證述：六十七年間調查祭祀公業時，調查員並未詢問被上訴人庚○○等人（見發回前本院卷二第8、9頁）。足認被上訴人所稱調查時伊等不知情乙節，堪予採信。上開調查表，實無從作為祭祀公業吳萬係由吳坪鼻、吳海、吳標所共同設立之證明；亦不足為被上訴人非祭祀公業吳萬派下之證明。又吳順之長子吳坪鼻係明治十三年即民國前000年0月0日出生、三子吳海係明治二十二年即民國前000年0月0日出生、四子吳標係明治二十七年即民國前00年0月0日出生，系爭二筆土地於民國前三年為保存登記當時，吳坪鼻、吳海、吳標分別為二十九歲、二十歲、十五歲，且至大正八年即民國八年三月一日吳順死亡前，其等仍與吳順同一戶籍，並未別居分戶，則吳坪鼻、吳海、吳標應無於民國前三年即鬮分家產，而設置祭祀公業吳萬之可能。因此，上訴人上開辯詞，顯無依據，不足採取。
５、按依據臺灣習慣，祭祀公業由子孫於鬮分家產時，抽出一部分而設立者為常態；由已分別異居之子孫提供財產共同設立，則非常態，已如上述。本件祭祀公業吳萬之設立，既無鬮分字或合約字可憑；上訴人亦未能舉證證明祭祀公業吳萬係由吳順一人或吳坪鼻、吳海、吳標三人所設立。則依臺灣習慣，系爭祭祀公業吳萬之設立，自以由吳萬或吳玉明之子於鬮分家產時，抽出一部分而設立之常態，較為可採。再參以：
⑴查，被上訴人之先祖吳漏牛於民國前七年即設籍遷居至祭
祀公業吳萬所有之系爭192地號土地，其五子吳全慶、六子吳坤山於民國31年分戶後，亦持續設籍居住在系爭192地號土地，此有戶籍謄本附卷可證。另依本院於97年2月15日囑託彰化縣田中地政事務所複丈成果圖所示，被上訴人及其先祖所居住之建物即該複丈成果圖所示編號Ａ部分，幾近全部座落於192地號土地上等情，此有土地複丈成果圖附卷可參（見發回後本院卷第192頁），足證被上訴人等確有使用192地號土地。上訴人雖爭執191地號土地與188地號土地間有一條水溝，因該條百年水溝之變動，才造成編號Ａ部分房地測量後變成座落在192地號土地上云云，並未提出證據以實其說，不足採信。再查，證人即祭祀公業吳萬之派下員癸○○於本院履勘現場時證述：「在我叔叔吳添參死後，沒有人來收地價稅，我有幫忙收幾年的地價稅，在我叔叔吳添參之前，是我父親吳文培在收地價稅。這地價稅，是上訴人祭祀公業這邊要收三分之二，而被上訴人這邊收三分之一，被上訴人我都是向庚○○收錢的，這收錢的方式，以前早就這樣收了」等語（見發回後本院卷一第188頁反面）。另證人吳亥○○亦於本院證稱吳漏牛之後代有繳納192地號地價稅，並曾由癸○○及吳文培收受地價稅等語（見發回後本院卷一第219頁反面），足認證人癸○○稱有向被上訴人收取192地號土地地價稅三分之一，堪予採信。而上訴人祭祀公業吳萬派下既係向被上訴人乙房收取192地號地價稅之三分之一，而非依被上訴人一房實際占有使用系爭192地號土地之面積核算後收取地價稅，益證被上訴人確為吳玉明三大房之一。倘若吳漏牛、吳全慶、吳坤山等人非祭祀公業吳萬之派下員，吳順及其後代子孫何以容任其等長期居住在系爭192地號土地，並依其房份收取地價稅。
⑵次查，依台灣省彰化縣農田水利會函覆本院關於彰化縣○
○鄉○○段○○○○號土地會費課徵記錄，即農田水利會灌溉地籍登記卡登載193地號土地灌溉面積為0.2968公頃，代納人即被上訴人戌○○課費面積0.0989公頃，代納人吳炳賢課費面積0.1319公頃，代納人戊○○課費面積0.0165公頃，代納人吳瑞旗課費面積0.0330公頃，代納人吳添參課費面積0.0165公頃（見發回後本院卷一第108、109頁）。其中：①、被上訴人戌○○（吳臨乙房）其課費面積0.0989公頃即為上開土地面積0.2968公頃「三分之一」。②、吳順後代有吳坪鼻、吳海、吳標等三房，此有上訴人製作之祭祀公業吳萬派下員系統表為憑（見發回後本院卷一第122頁），是以吳坪鼻、吳海、吳標等三房應分擔之課費面積即上開土地灌溉面積0.2968公頃「九分之一」，換算為0.0330公頃，而吳瑞旗（吳標乙房）之課費面積亦為
0.0330公頃。另吳海次男「吳添貳」移居日本國，故吳海之後代僅餘「吳甲乙」及「吳添參」二房，其二人所應課費面積即為上開土地灌溉面積為0.2968公頃中「十八分之一」，換算為0.0165公頃，而觀吳添參及戊○○（吳海乙房）之課費面積均為0.0165公頃。③、依上所述，吳坪鼻乙房之課費面積理應同為0.0330公頃，惟查，該房代表吳炳賢課費面積為0.1319公頃，多出0.0989公頃，被上訴人稱係吳坪鼻之七男「吳甲庚」曾由吳歹（即吳進之子）之妻「黃氏少」收養，而由「吳甲庚」繼受吳進乙房之房份，此有被上訴人所提出舊戶籍謄本可稽（見發回後本院卷一第123至127頁），惟「吳甲庚」最後絕嗣，關於其受繼受之吳進乙房之房份，即仍由吳坪鼻之後代繼受，故吳炳賢課費面積除了其本身代表之吳坪鼻乙房之0.0330公頃外，尚有繼受吳進乙房而來的0.0989公頃，兩者合計0.1319公頃。綜上，足認被上訴人主張彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地會費繳納面積，乃係依照各房房份比例繳納，堪予採信。而由被上訴人戌○○課費會積洽為系爭193地號土地面積三分之一，與祭祀公業吳萬有三大房相互對映，益證被上訴人確為祭祀公業吳萬派下。
⑶又按中國傳統建築慣例，建築房屋必先定位、定向，我國
傳統民宅「三合院」，興建之初必正身以定位、定向，再另行興建左先右後之「護龍」為翼而完成。本件祭祀公業吳萬所有192、193地號土地上之三合院建築，其形式、格局為傳統三合院最典型建築，依傳統大房之繼承人方可住居之公廳正身左側及左側護龍之祖屋，此乃因左先右後，左大右小原則實現之故。本件被上訴人乙房所居位置乃係屬左側護龍（即龍邊），業據本院勘驗現場屬實，制有勘驗筆錄及現場圖附卷可參（見發回後本院卷一第190頁）依照上開說明，被上訴人乙房於傳統輩份上必然長於右側護龍（即虎邊）之上訴人乙房。又證人癸○○於本院勘驗現場時並證述：公廳右邊第二間房間，係其父親吳文培向吳榮珍（即被上訴人第二十世祖）買的等語（見發回後本院卷一第189頁）；足證，被上訴人乙房確有使用公廳旁邊之「正身」房間，此與依臺灣民間習俗「正身」房屋是宗族輩份長者（老大）所使用相符。益證吳臨確為吳玉明長子，而為祭祀公業吳萬三大房之大房。
６、綜上，本院審酌被上訴人等祖先自第十八世吳臨以降，均列名於上訴人祭祀公業吳萬公廳內祭祀之「靖邑渡臺神主牌位」，而「靖邑渡臺神主牌位」中第十七世僅載有吳玉明一人，吳玉明有三子，吳臨為吳玉明之長子，而被上訴人確實均按房份（三分之一）繳納上訴人祭祀公業吳萬所有系爭二筆土地之地價稅及農田水利會會費，且被上訴人等長久居住上訴人祭祀公業吳萬所有系爭192號土地上三合院之左側「護龍」，足證被上訴人等確為祭祀公業吳萬派下員。
７、系爭祭祀公業吳萬，既係由吳萬或吳玉明之子於鬮分家產時，抽出一部分而設立之常態；則被上訴人等於二水鄉固無其餘不動產資料可稽，甚至吳臨之子吳漏牛（十九世）之戶籍謄本亦記載其職業為「被僱苦力」，均不影響吳臨乙房為祭祀公業吳萬派下之資格。上訴人雖又以被上訴人乙房未參與祭祀公業之掃墓或不知先祖吳萬墳墓所在，推論被上訴人乙房非祭祀公業吳萬派下；惟證人吳炳堅於本院前審業已證稱吳萬墳墓曾有遷移，且於遷移後並未告知被上訴人墓址所在（見發回前本院卷二第6、7頁）；且被上訴人縱未前往掃墓，於其為吳臨乙房而具有之祭祀公業吳萬派下權亦無影響。
（三）被上訴人是否為系爭祭祀公業吳萬之派下員？按祭祀公業派下員，係指該祭祀公業設立人及享有該設立人派下權之繼承人。而祭祀公業派下權之繼承，依臺灣習慣，則以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。本件祭祀公業吳萬既由吳玉明或吳進、吳臨、吳順所設立，且被上訴人均為吳臨之直系血親男性子孫，按諸前開說明，被上訴人自應為祭祀公業吳萬之派下員，對祭祀公業吳萬亦具有派下權存在。
六、綜上所述，被上訴人主張祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳進、吳臨、吳順以其遺產所設立，且被上訴人為吳玉明、吳臨之直系血親男性子孫，依法享有祭祀公業吳萬之派下權，為可採信。從而，被上訴人提起本件訴訟，請求確認被上訴人對祭祀公業吳萬之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
Ａ