臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈢字第3號上 訴 人 甲 ○上 訴 人 庚○○上 訴 人 戊○○上 訴 人 己○○上列四人共同訴訟代理人 丁○○ 住彰化縣員林鎮源潭里三潭巷20之37號
辛○○ 住彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○號上 訴 人 壬 ○ （即賴黃宿之承受訴訟人）被上訴人 祭祀公業沈財 設彰化縣○○鎮○○路○○號法定代理人 沈彥良 住彰化縣○○鎮○○路○○號
沈濸泊 住同上沈炎繞 住彰化縣大村鄉美港村美港橫巷5之沈麗梅 住台中縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號上列四人共同訴訟代理人 朱清雄律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對中華民國90年12月26日臺灣彰化地方法院89年度訴字第874號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於民國98年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命拆除地上物及返還土地之履行期間為一年。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除已確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，應由繼承人，於得承受時，向受訴法院為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第168、175條規定甚明。本件原被上訴人賴黃宿於訴訟繫屬中即民國（下同）96年12月30日死亡，其繼承人中除配偶壬○外，其餘繼承人均拋棄繼承，此據繼承人壬○檢附繼承系統表、戶籍謄本及台灣彰化地方法院家事法庭拋棄繼承准予備查通知書具狀聲明承受訴訟在案（見本院96年度上更（三）字第3號卷第69至101頁），核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按「祭祀公業條例」施行後，以祭祀公業為當事人者，法院製作裁判書時，如祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議)。是本件被上訴人祭祀公業沈財之記載，爰更正如當事人欄所示，附此說明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段525、526地號土地為公業沈財所有，被上訴人為祭祀公業沈財之管理人，上訴人等人並無任何正當權源，均亦未經被上訴人同意，上訴人壬○之被繼承人賴黃宿擅自在系爭525地號土地上搭建如原判決附圖編號６、面積0.022286公頃、及526地號土地上搭建如原判決附圖編號７、面積0.000491公頃建物；訴外人黃樹皮（已死亡）擅自在525地號土地上，搭建如原判決附圖編號５、面積0.007650公頃建物，而上訴人庚○○、戊○○、己○○為黃樹皮之繼承人仍占用上開建物；上訴人甲○則擅自在525地號土地上搭建如原判決附圖編號４、面積
0.007421公頃之二樓磚造房屋；上訴人辛○○擅自在525地號土地上搭建如原判決附圖編號１、面積0.008220公頃、及編號３、面積0.008962公頃之二樓磚造房屋、以及在525地號土地上占用如原判決附圖編號２、面積0.006623公頃之土地種植竹樹、及興建圍牆（上訴人辛○○部分，業據其撤回上訴而告確定）。爰本於物上請求權法律關係，請求上訴人應將上開無權占用之土地上之建物、圍牆拆除、及將竹樹林砍除之，並將該土地交還予被上訴人等語。
二、被上訴人於本院補充陳述略謂：
（一）否認派下員間有分管之情形存在，依祭祀公業沈財所有土地派下員潛在房分（應有部分）明細表所示，派下員子○○僅有三十分之一權利，上訴人甲○、賴黃宿、庚○○、戊○○、己○○辯稱其等占用之房地，均係向訴外人卯○○購買，而卯○○則係向子○○購買，則子○○自行占用及出售之面積，合計超過其潛在部分甚多，顯然無分管之情事。再者，公業沈財共有八大房，由該八房共同設立，至今雖有絕亡之房分，惟尚有五大房存在，而證人子○○、癸○○僅係第七大房設立人沈論異下分出二小房裡之一小房，證人之父沈塗刻生下三子即證人癸○○、子○○及沈仁松，故證人所謂三大房，乃指兄弟三人各為一房，即表示系爭公業土地僅係該二證人及其另一兄弟所占有使用，並未經全體派下員同意，全體派下員亦均不知此事，故證人表示其可自行處分自己占有部分之權利，乃錯誤認知，不能拘束其他不知之派下員。證人子○○私下買賣系爭土地，屬權利之處分，依法無效，縱如其所言，僅為使用權之讓與，惟公同共有物之處分及其他權利之行使，依民法第八百二十八條第二項之規定應得公同共有人全體之同意始生效力，故證人子○○之讓與使用權，依法亦屬無效。
（二）再依證人子○○、癸○○之證述，可知自其曾祖父分管以來，未再有重新分配分管之行為，則上訴人主張係依分管行為，而占有特定部分，即非事實。且系爭土地分予沈石、沈財、沈箱等三房後，沈財部分並無再由沈財、或沈財之後代，就沈財之財產為分管之行為，故就沈財之子孫言，並無分管沈財不動產之事實存在，上訴人主張分管，均非事實。
三、上訴人於原審抗辯謂以：祭祀公業沈財派下早年已按房份分配祀產使用，並同意各房對於所分得之土地得自由處分，故伊等自祭祀公業沈財派下子○○等輾轉購得系爭土地建造房屋居住，已經該祭祀公業派下全體同意。又子○○等在祭祀公業沈財解散或終止分管契約前，既因該祭祀公業派下按房份分管祀產而有使用所分管土地之權利，依法得受讓子○○等占有系爭土地權利之伊等，即非無權占有。況伊等按年分擔地價稅，亦可認為與祭祀公業沈財間就系爭土地有租賃關係存在，則於租賃關係終止前，伊等使用系爭土地亦非無權占有等語。
四、上訴人於本院補充陳述略謂：
（一）台灣之祭祀公業，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，無權利能力，亦不屬非法人之團體，無當事人能力，其財產為派下全體公同共有，故關於祭祀公業之訴訟，依法應由其派下全體起訴或被訴，其當事人之適格始無欠缺。又祭祀公業設有管理人之情形，實務上認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第四十條第三項之代表人、管理人或依法令得為訴訟上行為之代理人。依系爭土地登記簿謄本所載，系爭土地於三十六年總登記時，公業沈財之原管理人為沈石，至八十八年十一月四日辦理管理者變更為沈文超、及沈志達，然依公業沈財及公業沈箱派下員繼承系統表及異動後派下員名冊，造報人為沈文超，沈志達並未列名，該造報資料容有疑問。被上訴人沈文超、沈彥良、沈滄泊、沈炎繞、沈麗梅等五人為公業沈財之管理人，然依公業沈財、公業沈箱派下全員名冊，其中之派下員，並無沈彥良、沈滄泊，其二人究係以何種程序取得系爭公業管理人之資格、及有無權限得委任訴訟代理人提起本件訴訟、以及上開管理人五人提起本件訴訟，有無經沈財祭祀公業全體派下員之同意或決議通過，均有待查明。
（二）系爭公業土地已按房份分管，上訴人自得受讓其占有權利：退而言之，縱認上訴人等不能依買賣關係而取得系爭土地之所有權，但系爭公業土地早年即由全體派下同意按房份分管使用至今，且上訴人所占用之系爭土地乃受讓自該公業派下子○○所分管使用部分，凡此已經證人即系爭公業派下癸○○、子○○等證述屬實，因此就系爭公業內部分管使用祀產之關係而言，其派下子○○即有權占有使用由其分管之系爭土地，並將其權利讓與上訴人等，因轉讓分管部分土地之占有權利尚非民法第八百二十八條第二項所規定之共同共有物處分行為，依法無庸得全體派下員之同意，則於系爭公業決議解散或終止有關分管契約前，系爭公業派下子○○仍有權使用所分管之土地，上訴人既已合法受讓其占有權利，則上訴人占用系爭土地即非無權占有。
（三）依民法第八百二十八條規定，於祭祀公業之情形，公同共有人間之權利義務，仍須優先適用該公業之規約，故應先探究被上訴人公業之規約對此如何規定。上訴人於買受系爭土地後，系爭公業即按上訴人各自占有使用土地之面積，收取地價稅，迄提起本件訴訟時止，與該公業向其他派下占有人收取之情形，並無二異，且已達數十年之久，故應解釋被上訴人嗣後已默示同意上訴人占有使用系爭土地，甚至默示同意上訴人與前手間之買賣契約及處分行為。又被上訴人已將系爭土地按房份分配於派下分管使用，在分管契約關係終止前，該派下將所分管使用之土地、及地上建物之所有權及占有權利一併出讓予上訴人，被上訴人不得對上訴人主張無權占有。
（四）依上訴人提出之地價稅繳款明細表九件、地價稅繳款書十件、及地價稅課稅明細表，足證本件起訴前占有使用系爭土地之現使用人，係沈文超（亡）、癸○○、子○○、沈黃嬌、寅○○、沈文池、沈炎龍、丑○○、沈有忠（亡）、黃舜賢、沈志達、陳友村、沈陸（亡）、辛○○、賴良日、沈順南（亡）、壬○（即賴黃宿之配偶）、黃樹皮、林明輝、丁儼、蔡大為、郭雪娥、保生宮等二十三人，其中除上訴人係分別向派下員或派下員之後手購買土地之使用權、及潛在應有部分外，其餘之使用人，均係系爭公業派下員或為派下員之配偶、血親或女婿，可見公業派下有分管使用系爭土地之事實，至於有部分派下員未使用土地，係因分管使用之事實形諸久遠，部分派下出外謀生，未居住該址使然。又就使用人在系爭土地上建造房屋之時間，足證系爭土地自該時起即有分管之事實。
（五）再退而言之，縱認上訴人等受讓占有系爭土地之行為依法無效，惟承前所述可知，上訴人等每年均分擔繳納系爭土地之地價稅，無論上訴人之主觀意思為何，然上訴人給付上開金額自屬使用系爭土地之代價，則上訴人對系爭土地依其性質即有租賃關係存在，茲該租賃關係既未經解除，則上訴人使用系爭土地即非無權占有。
參、本院得心證之理由；
一、被上訴人主張：系爭土地為祭祀公業沈財之祀產，上訴人目前各佔用系爭土地如原判決附圖所示之位置、及面積等事實，業據提出地籍圖謄本、土地登記謄本、戶籍謄本、及繼承系統表等件為証，並為上訴人所不爭執，復經本院及原審法院會同彰化縣員林地政事務所測量員現場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、現場略圖及土地複丈成果圖在卷可稽，堪信被上訴人上開之主張為真實。
二、被上訴人主張：上訴人並無任何正當權源，亦未經被上訴人同意，擅自各占用上開土地並搭建建物使用，爰本於所有權之作用，請求上訴人等應將其等分別無權占用系爭土地上建物、圍牆拆除及將竹樹林等砍除，並將該占用之土地交還予被上訴人等語。上訴人則否認為無權占有，並分別以前詞置辯。按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物之所有權存在之事實無爭執，而以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院七十二年台上字第一五五二號判決參照。依上開判決意旨所示，上訴人等自應就其等占有系爭土地，係有合法之正當權源負證明之責任。
三、上訴人抗辯：被上訴人已將系爭土地按房份分配於派下分管使用，其等占用之上開土地係派下子○○分管之部分，由其等輾轉買受取得，其等自得受讓該占有之權利，於分管契約關係終止前，其等有占用系爭土地之權源，被上訴人不得對上訴人主張無權占有等語，固提出買賣契約書為証，惟被上訴人否認系爭公業有分管之事實，並以系爭公業原有八大房，由該八房共同設立，嗣因有絕亡之房分，迄今尚存有五大房，並提出系爭公業派下系統表為証。
（一）按祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產。祭祀公業之派下權，係以房份為標準而定，係不確定的，潛在的應有部分（房份），並非派下員對祭祀公業之財產特定部分有各別之權利存在，祭祀公業之財產性質上應屬公同共有之關係，其派下員不得單獨處分其房份潛在之權利。又公同共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第829條第2項定有明文。再按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力。又分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，若無證據證明已經全體派下員同意，自不能僅以數十年來派下員均未異議，推定有分管之協議（最高法院86年台上字第976號、88年台上字第1507號裁判參照）。基上，認定祭祀公業沈財就系爭土地有無分管使用之約定，應視祭祀公業沈財之管理規約是否就派下房產之分管設有規定，而依規約所定為分管協議；倘無規定，上訴人應證明系爭土地已得系爭公業全體派下員之同意而為分管協議。否則，上訴人輾轉買受系爭土地而占有使用，難認有合法權源。
（二）上訴人甲○等抗辯其等係自公業沈財之派下員處輾轉購買取得，固提出買賣契約書為証；復經證人子○○、及癸○○於本院前審分別証稱：「系爭公業地尚保存公同共有關係，只是大家有默契由各房占有使用」；及「我既占用在該處，自有權將居住的權利讓與上訴人等人，不必告知其他人」等語，於本院調查中，証人子○○進一步証稱：「祖先有將系爭土地之特定部分給派下員使用，．．．但有約定須全體同意，否則不能出售土地給其他人，因為不能分割。」；証人癸○○則証稱；「自祖先以來，各房各有其使用的地方，都是由我的曾祖口頭分好的，是二百年前就分好，我住的土地沒有出售給任何人，我目前仍然住在該處．．．我曾祖父分土地時，只有三大房，每房都有特定的地方，三大房是大房沈石、二房沈財、三房沈箱。」等語。是由証人子○○、癸○○之証述，證人之曾祖父時已有分管，當時有三大房，即沈石、沈財、沈箱三大房，每一房因分管之故，各有其分管之特定土地，而由三大房各分別占有使用。惟查，被上訴人主張祭祀公業沈財共有八大房，由該八房共同設立，至今雖有絕亡之房分，惟尚有五大房存在，証人子○○、癸○○僅係第七大房設立人沈論異下分出二小房裡之一小房，證人之父沈塗刻生下三子即證人癸○○、子○○及沈仁松，證人所謂三大房，乃指其兄弟三人各為一房等情，業據被上訴人提出祭祀公業沈財派下系統表為證。該派下系統表係系爭公業管理人沈文超，於89年1月18日申請彰化縣員林鎮公所辦理派下員變動，該異動後名冊及系統表業經該公所公告期滿無人異議，而准予備查一節，有該公所89年3月14日89員鎮民字第6558號函在卷可稽（見發回前本院91上字第89號卷第114頁至118頁），上訴人對該派下系統表形式之真正，亦不爭執（見發回前本院93上更一字第17號卷第37頁）。再觀諸上訴人於93年4月7日提出本院之「祭祀公業沈財所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地使用人明細表」（見發回前本院93上更一字第17號卷第61頁），其上所載派下員或派下員之親屬，包括上開派下系統表之各五大房；堪認上開派下系統表形式之記載為真正。而依上開派下系統表之記載，證人証人子○○、癸○○之曾祖父沈論異，為八位設立人之一之第七大房；沈石為八位設立人之一之第五大房沈紅之子。足證証人子○○證稱：「祖先有將系爭土地之特定部分給派下員使用」云云，証人癸○○證稱；「自祖先以來，各房各有其使用的地方，都是由我的曾祖口頭分好的，是二百年前就分好，．．．我曾祖父分土地時，只有三大房，每房都有特定的地方，三大房是大房沈石、二房沈財、三房沈箱。」云云，與事實不符，不足採信。故上開證人之證述，並不足為祭祀公業沈財就系爭土地有分管事實之證明。且依據上開說明，祭祀公業之派下權，係以房份為標準而定，係不確定的，潛在的應有部分（房份），並非派下員對祭祀公業之財產特定部分有各別之權利存在，祭祀公業之財產性質上應屬公同共有之關係，其派下員不得單獨處分其房份潛在之權利。再按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力。則上開上訴人等自祭祀公業沈財之派下員處輾轉購買人占有系爭土地之權利，既未經全體派下之同意，對祭祀公業（全體派下）不生效力；自不得以此對抗被上訴人，主張其有合法占有之權利。
四、上訴人復抗辯：其等於輾轉買受系爭土地後，系爭公業即按上訴人各自占有使用土地之面積，收取地價稅，迄提起本件訴訟時止，與該公業向其他派下占有人收取之情形，並無二異，應認被上訴人嗣已默示同意上訴人占有使用系爭土地、及默示同意上訴人與前手間之買賣契約及處分行為等語，並提出地價稅繳款書等件為證。惟亦為被上訴人所否認，並以系爭公業於選出管理人後，上訴人並無交付地價稅之事實，在此之前，上訴人如有繳納地價稅，乃屬納稅義務人行跡不明，上訴人係土地使用人，有代繳地價稅之義務等語。按繳納地價稅者，並非即為土地所有權人，土地如有納稅義務人行踪不明者、權屬不明、無人管理、或土地所有權人申請由占有人代繳之情形者，土地使用人亦為地價稅之繳納義務人，土地稅法第四條第一項定有明文。上訴人既主張其等自五十八年輾轉買受上開土地後即占有使用迄今，則其等為上開土地使用人，上訴人縱有繳納上開土地地價稅屬實，亦不能以此証明被上訴人已默示同意其等占有使用系爭土地、或同意其等與前手間之買賣及處分行為，而主張其等對上開土地有合法占有權源，上訴人此部分所辯，亦不足採。
五、上訴人雖又抗辯: 上訴人買受系爭土地之後，被上訴人祭祀公業管理人及被上訴人之前管理人，按「堤」及「厝」之比例計算，向在使用系爭土地特定位置之人（含派下員及非派下員之上訴人）收取地價稅之分擔額數十年，迄提起本件訴訟之時止，與該公業向其他派下占有人收取之情形，並無兩異。甚至於被上訴人等五人新任該公業之管理人後，仍依例向上訴人等收取應分擔之地價稅金；渠等分擔之地價稅，可以折付應付之地租，即兩造間有租賃關係存在或其他有償之使用關係等語，固舉證人沈濸泊、丙○○等人為證，並提出地價稅繳款書等件附卷為證；惟亦為被上訴人所否認，並以被上訴人管理人死亡數十年，近數十年無管理人，故被上訴人未有向上訴人收取地價稅之行為，縱有收取地價稅分擔情事，至多乃子○○私人所為之不合法行為，對被上訴人不生效力等語。
（一）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他人使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文。次按，因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之名稱如何，原非所問；最高法院46年台上字第519九號著有判例可資參照。惟民法第421條第1項所謂租賃，仍須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在（最高法院86年台上字第791號判決參照）。
（二）證人丙○○固於發回前本院證稱：其自自七十年以後至八十幾年間，有以空地換算房間數向上訴人收取地價稅，並製作地價稅繳款分擔明細表，而系爭公業管理人沈濸泊亦證稱：各房收各房之錢，其曾向上訴人甲○及庚○○收過等語（見發回前本院95年度上更㈡字第31號卷第72至74頁）。惟證人丙○○嗣於本院證稱：「因為老一輩的人不識字所以沒有集資去繳納地價稅，以致公業有幾筆土地被拍賣，到我們這一輩的時候，我們就有開會，原先說要由名冊內各房去輪流繳納，但是因為他們不識字所以都不同意，所以之後就有由我哥哥沈文彬向各戶收取，收取標準就是依我上述之方式收取，他當兵的時候就由我收取。我的名冊是依據有居住在系爭土地上的各戶收取，名冊所示的人不一定是派下員。『我向有使用土地的現住戶收取地價稅是為了避免公業因為欠稅被拍賣土地』。」等語（見本院96年度上更三字第3號卷第142頁反面）；證人乙○○嗣於本院證稱：「我只有收我這房的錢，因為他們有向代書說要買公業的土地，已經買成要繳地價稅，所以我才向他收地價稅，其他沒有買賣的人我就沒有收，事後知道他們沒有買賣成立，所以我就將所收取的地價稅退還給他們。」等語（見同上卷第143頁反面）。是依證人丙○○之證述，伊係為了避免祭祀公業因為積欠地價稅而遭拍賣土地，始召集居住公業土地上之現住人，包括派下員及上訴人等，集資繳納地價稅；證人乙○○則係誤認上訴人甲○、庚○○已買公業的土地，而向渠等收地價稅。是依證人丙○○、乙○○之證述，渠等均非基於租賃土地之意思表示，而向上訴人等收取地價稅。上訴人於本院言詞辯論，先亦陳稱：「主張地價稅不是租金，地價稅是要繳給政府的。」「地價稅與租金是不同的，地價稅不是租金，我們是買賣土地不可能再繳納租金。」等語（見同上卷第154頁）。足證，兩造間就系爭土地並無成立租賃契約之合意存在；自難僅憑上訴人每年支付一次之地價稅分擔額，即推論兩造間有租賃契約存在。是上訴人嗣又抗辯以每年一次繳交地價稅之分擔額，作為折付使用系爭土地之租金，及主張有償使用關係，應不足採。再者，祭祀公業之財產性質上應屬公同共有之關係；又公同共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第829條第2項定有明文。所謂「其他權利之行使」，就同法第818條至823條各規定與第828條對照觀之，凡公同共有物之使用、收益、變更、設定負擔、管理、對第三人本於所有權之請求等，均包括在內。故祭祀公業就其祀產之土地，如欲出租第三人，依上說明，亦應得公同共有人即派下員全體之同意。惟依證人丙○○之證述，其僅召集居住公業土地上之現住人（派下員及非派下員），集資繳納地價稅；是縱認上訴人就其占用部分土地按比例分擔繳納地價稅，屬使用土地之對價，而可解為租金；然證人丙○○、乙○○向上訴人收取地價稅，既未得祭祀公業沈財全體派下員之同意；對祭祀公業（全體派下）不生效力；自不得以此主張對被上訴人有租賃關係存在或其他有償之使用關係，而抗辯其有合法占有之權利。
六、上訴人另以祭祀公業之訴訟，依法應由派下全體起訴或被訴，當事人之適格始無欠缺、系爭公業派下員繼承系統表及異動後派下員名冊等資料存有疑問、及被上訴人為公業沈財之管理人，其中派下員並無沈彥良、沈濸泊等二人，何以取得系爭公業管理人之資格、以及管理人提起本件訴訟，有無經沈財祭祀公業全體派下員之同意或決議通過等節。按臺灣祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。查系爭公業於36年土地總登記時，管理人登記為沈石，嗣該管理人死亡後，於88年11月4日變更管理人為沈文超、沈志達二人，嗣再變更管理人為被上訴人等事實，有系爭土地登記謄本在卷可稽，系爭公業既設有管理人，本件訴訟自得以管理人名義起訴，且被上訴人亦表明其等為系爭公業之管理人，並非以個人名義起訴，即核無不合。又查系爭公業管理人沈文超於89年1月18日申請彰化縣員林鎮公所辦理派下員變動，該異動後名冊及系統表業經該公所公告期滿無人異議，而准予備查一節，有該公所89年3月14日89員鎮民字第6558號函在卷可稽（見本院前審上字卷第114以下），該核備雖無確定派下員私權之效力，然公業之派下員、或利害關係人如發現有不正確之情事者，自得向法院提起確認派下權之訴訟，以資更正，惟上訴人並未舉証系爭公業派下員對公業成員、及組織有異議之情事、或有派下員主張派下權利不存在之訴訟，況上開事項亦係被上訴人內部事宜，與本件訟爭之待証事實亦不相關，上訴人此部分所辯，並無審酌之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人對其等分別占用上開土地既無法証明有占有權源，被上訴人本於物上請求權法律關係，訴請上訴人應分別將其等所占用上開土地之建物、圍牆拆除，並將占有之土地返還予被上訴人，為有理由。原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法第396條第1項定有明文。查被上訴人請求上訴人等拆除地上物並返還土地，其性質非長期間不能履行，並兼顧被上訴人之利益，本院認應核給一年之履行期間，較為允當，併此敍明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
九、 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、
396條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳桂芬中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
Ｖ