臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈡字第57號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林根煌律師被 上訴人 奇峰科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃靖閔律師訴訟代理人 羅豐胤律師上列當事人間請求返還股金事件，上訴人對於民國94年6月3日臺灣臺中地方法院94年度訴字第616號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰萬元，及自民國九十六年十一月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人以新台幣壹佰陸拾陸萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物交付之前，以新台幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國（下同）93年7月11日與奇虢科技股份有限公司（以下稱奇虢公司）法定代理人即董事長乙○○簽訂雙方互信同意書（以下簡稱同意書），約定伊願投資新台幣（下同）1000萬元入股奇虢公司，推舉張武雄為公司董事長並共同經營奇虢公司一切業務。伊並於翌日及同年八月十二日匯款共500萬元與奇虢公司，嗣奇虢公司並未推舉張武雄為董事長，且於93年9月20日與被上訴人奇峰科技股份有限公司（下稱奇峰公司）合併，伊乃向被上訴人之法定代理人乙○○（當時亦擔任奇虢公司董事長）表明不投資，並請其將伊投資之金額返還，被上訴人之法定代理人雖同意伊之要求，惟以目前一時無法籌款返還為由，須待六個月內始能返還，上訴人亦同意之。詎屆期仍未返還，而伊已於94年5月24日再向被上訴人解除系爭同意書，被上訴人既與奇虢公司合併而為存續，自應繼受奇虢公司所負解除契約回復原狀之義務。爰依回復原狀及不當得利之法律關係，訴請被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，及經本院判決後由最高法院兩次發回更審，上訴人提起上訴並減縮利息部分請求，聲明為：（一）原判決除減縮部分外廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰萬元，及自民國九十六年十一月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。併稱：
（一）上訴人投資奇虢公司係以該公司之法定代理人願推舉「雙方互信同意書」之見証人張武雄為該公司董事長為條件之一，如未推舉張武雄為董事長時，上訴人即不投資。詎料上訴人匯款500萬元至奇虢公司帳戶後，被上訴人法定代理人不但未推舉張武雄為法定代理人，復將奇虢公司與被上訴人合併，伊仍委由張武雄向被上訴人表示不投資，被上訴人法定代理人亦表同意，此據証人張武雄証述明確。此合意解除契約之時間係93年8月12日至9月初之間。
（二）另上訴人於94年5月24日鈞院94年上字第227號返還股金事件審理中亦當庭表示解除契約，被上訴人亦未爭執，惟因筆錄未詳載，上訴人乃再於96年11月22日以台中法院郵局第561號存証信函向被上訴人表示行使法定解除權，足見兩造投資契約已不存在。
（三）訂立系爭同意書，上訴人是與奇虢公司訂約，要購買奇虢公司增資發行之新股，而不是購買奇虢公司其他股東之股份，與股東無關，自不須與各股東解除契約。
三、被上訴人則聲明：駁回上訴。併稱：
（一）上訴人請求權基礎既係主張基於系爭投資契約之合意解除關係，則應就雙方有合意解除系爭投資契約舉證，而上訴人所主張之93年7月ll日簽立之互信同意書其真意，係乙○○代表奇虢公司全体股東同意上訴人投資購買奇虢公司全體股東之一定比例股份，至於股份之轉讓乃按照上訴人投資金額，由全體股東於增資後按各股東之比例轉讓予上訴人。公司並無股權可供出售，上訴人行使解除權之對象應是股東個人而非公司。且公司未發行股票者，其記名股份轉讓之成立要件，僅須當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足。是上訴人與乙○○所代表奇虢公司全體股東之投資同意契約，於雙方意思表示一致時，業已生效，即林毅宏於93年7月間已成為奇虢公司之股東。至於股東名簿有無登記為股東，並非『生效要件』，而屬『對抗要件』。而奇虢與奇峰公司於93年9月20日業已合法合併生效，則上訴人當然成為奇峰公司之新股東，如上訴人不同意前開合併案，並於當時提出異議，自應依公司法第317條第l項之規定，請求奇峰公司按合併當時公平價格，收買其持有股份，而非請求返還股金。況乙○○並無代表全體股東同意解除原來之投資契約關係之權限。
（二）再者，上訴人自93年8月份起至94年3月份止，每月均向奇虢公司、奇峰公司領取約32,000元之薪資，足證上訴人對於其自93年7月間投資成為奇虢公司股東，並自同年8月擔任奇虢公司總經理特助，及至奇虢與奇峰合併後仍然在奇峰公司任職並領取薪資，並無爭議。且奇峰公司於93年10月間曾經公告奇虢與奇峰公司合法合併之訊息，為慶祝該合併案之成功，犒賞員工辛勞，發放名牌球鞋乙雙，上訴人當時對此表示同意，並簽名領取紀念球鞋，足証上訴人於起訴前未曾主張系爭投資不成立。
（三）同意書訂立時，股東均為乙○○及張武雄之家族成員與友人，股東間僅以口頭約定要出賣一定股份比例，並未召開股東會，事後亦未以股東會追認，因本件投資屬個人股東之股份買賣行為。且被上訴人於94年初，即經股東張瑞勇、乙○○、徐明智、劉明星、林保泰等備妥用印之股份轉讓証書、股票過戶聲請書等待上訴人用印，惟其遲不用印，致無法完成股權轉讓登記。
四、本件被上訴人主張其於93年7月ll日與奇虢公司法定代理人乙○○簽訂同意書，約定伊願投資1000萬元，推舉張武雄為公司董事長並共同經營奇虢公司一切業務。伊並於翌日及同年8月12日匯款共500萬元與奇虢公司，嗣奇虢公司並未推舉張武雄為董事長，且於93年9月20日與被上訴人奇峰公司合併等情。已據其提出同意書為証，復為被上訴人所自認（見本院卷第28頁），自堪信上訴人上開主張為真正。至被上訴人主張該同意書係為投資奇虢公司增資發行之新股，因奇虢公司未履行推舉張武雄為法定代理人之條件，兩造乃於93年8月12日至9月初間合意解除契約等情。則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本院自應審究：（一）系爭同意書上出賣股份之當事人係奇虢公司或該公司股東個人？即乙○○究係代表奇虢公司或代理公司股東個人？（二）系爭同意書之訂約當事人有無合意解除契約？經查：
（一）上訴人與奇虢公司法定代理人乙○○簽立之同意書上記載：「一、林毅宏（甲方）願意入股投資『奇虢科技股份有限公司』，並至公司服務，共同參與公司業務之發展。職務為：總經理特助，並兼任製造課研發部門，---（薪資月薪30,000元、職務加給2.000元，共32,000元，預定93.8.1上班）。二、願意推舉張武雄為公司董事長，與乙○○先生共同經營公司一切業務。---四、甲方投資額預定一千萬元，於93.07．12先繳交二百五十萬元，匯入中國國際商業銀行『奇虢科技股份有限公司』（簡稱乙方）作為第一次投資款，餘款七百五十萬元，預定93.08.16前繳交清楚，---。立同意書人（甲方）：林毅宏。（乙方）乙○○。見證人：張武雄。」，觀之前開同意書之內容，係乙○○代表奇虢公司同意林毅宏之投資奇虢公司，至買賣標的物之股份究係何股東原有之股份？或係如上訴人所稱之奇虢公司增資發行新股之認購？或如被上訴人所辯稱係奇虢公司全體股東之一定比例股份，至於股份之轉讓乃按照上訴人投資金額，由全體股東於增資後按各股東之比例轉讓予上訴人？則於該同意書中均未明載。惟以同意書係載立同意書人乙方乙○○，股款則匯入中國國際商業銀行「奇虢科技股份有限公司」帳戶，投資之上訴人並入奇虢公司任職等情及兩造均稱係投資、購買奇虢公司增資發行而來之股份等語以觀。足見，此契約之當事人係上訴人與奇虢公司，至奇虢公司當時自無股份足以作為契約之標的物，故兩造均稱奇虢公司將增資發行新股（見原審卷第49頁、本院卷54頁反面）。況奇虢公司是否有股份足供轉讓，亦非買賣股份契約生效要件，出賣人本自應負責買賣契約內容之給付，縱訂立買賣契約時，出賣人並無買賣標的物，亦不影響契約之成立，如有不能履行之情形，則出賣人自負債務不履行之責任而已。再者，被上訴人法定代理人亦自承當時係以代表奇虢公司及奇虢公司所有股東而簽約等語（見本院卷第55頁）。又稱：94年初即經股東張瑞勇、乙○○、徐明智、劉明星、林保泰、張為淳、張家華等七人同意以五十萬股轉讓云云（見本院卷第57頁）。惟依93年7月奇虢公司股東名冊所載，當時奇虢公司有股東18人（見原審卷第l9頁）。被上訴人法定代理人所稱代表全体股東簽約一節，顯非可取。再觀之上訴人於原審稱：奇虢公司要擴大營業，是否增資或其他股東移轉一部分給我們加入，我們也不知道（見原審卷第49頁）。益証當時，乙○○應係代理奇琥公司與上訴人簽立同意書，由上訴人投資，並未言明係代理何個人股東出賣股權。至被上訴人請求傳訊出具轉讓証明書之股東，因訂約時僅証人張武雄、上訴人家人、乙○○、上訴人等在場，已經証人張武雄証述在卷（見本院95年上更一字第50號卷第32頁），出具轉讓証明書之股東等既未在場，並不能証明乙○○究為如何之意思表示，自無傳訊之必要，併此敘明。
（二）至被上訴人另稱：依公司法規定，公司未發行股票者，其記名股份轉讓之成立要件，僅須當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足。則上訴人於93年7月間已成為奇虢公司之股東，於股東名簿有無登記為股東，並非『生效要件』，是上訴人僅得依公司法第317條第l項規定，請求奇峰公司按合併當時公平價格，收買其持有股份，而非請求返還股金等語。惟其既稱係出售奇虢公司全体股東一定股份比例之股權，但此不足取信，已如前述，況其復稱上訴人所匯入款項並未轉給出售股東，而由公司運用（見本院卷第55頁反面），被上訴人亦曾稱：簽約當時，乙○○是奇虢公司負責人，他對公司與個人的法律概念不清楚（見本院94年度上字第227號卷第61頁）。益証被上訴人所稱出售個人股東之股東股權一節，並非足取。綜上節所述，系爭同意書之目的，應係被上訴人代表奇虢公司同意上訴人投資入股，由上訴人取得增資之股份，然事實上奇虢公司並未增資發行新股，為兩造所不爭，並經証人張武雄証述明確（見原審卷第50頁）。而係奇峰公司待合併後方增資發行新股，被上訴人亦稱，奇虢公司無股權可供出售等語，則上訴人與奇虢公司固有投資、取得股份之約定，但事實上並未取得奇虢公司之股份，即未因此而成為奇虢公司之股東，且亦未與其他確定個人股東有轉讓股權之合致，自難認其已成為奇虢公司之股東，而要求其行使公司法第317條之股東權利。被上訴人前開抗辯，自非足取。
至上訴人於奇虢公司工作，係其與奇虢公司間之僱佣關係，並不能因而認其已取得股東權利。
（三）再者，上訴人主張奇虢公司與被上訴人合併後，乙○○代表之被上訴人與其於93年8月12日至9月初期間合意解除上開同意書一節，經其舉証人張武雄為証，証人張武雄已於原審、更審前本院審理中証稱：伊於93年8月l日左右去上班，依同意書擔任董事長，做到同月l9日，乙○○就不讓伊做，也沒有去經濟部辦理登記，93年8月14日伊告訴上訴人，他就要求退還投資款，要伊轉告乙○○，16日上班，伊就告訴乙○○，上訴人要求退款之事，劉稱目前公司沒錢，六個月內會退款等語（見原審卷第51頁，本院95年上更一字第50號卷第32頁）。堪認兩造已合意解除系爭同意書契約。
五、按因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第75條、第319條定有明文。奇虢公司與奇峰公司合併後，奇峰公司為存續之公司，則奇峰公司自應承受奇虢公司全部權利義務。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，即受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第2款定有明文。是上訴人與被上訴人法定代理人乙○○既已合意解除同意契約，如前述，則其依解除契約回復原狀請求權，請求被上訴人返還系爭500萬元之投資款及自96年ll月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據。至上訴人另依法定解除權等行使解除權請求，於判決之結果不生影響，本院自無庸審究，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張兩造已合意解除同意書契約，爰依契約解除後回復原狀請求權，請求被上訴人返還系爭500萬元及其遲延利息，自為可採，應予准許。被上訴人抗辯為無可取。兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
Ｍ