臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈡字第26號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 戊○○被 上訴人 良誠精密工業股份有限公司法定代理人 丙○○被 上訴人 丁○○上二人共同訴訟代理人 張益隆 律師上列當事人間請求確認委任關係不存在等事件，上訴人對於民國93年3月19日臺灣臺中地方法院91年度訴字第4119號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於96年7月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人良誠精密工業股份有限公司（下稱良誠公司）與被上訴人丙○○、丁○○之委任關係不存在。㈢第一、二審暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人連帶負擔。其陳述除與原判決及更審前本院歷次判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按公司與董事間之訴訟，依法由監察人代表公司（公司法第
213條），而上訴人係於民國（下同）91年11月20日提起本案訴訟後，同年12月26日才向台灣台中地方法院申請假處分。被上訴人丙○○原係良誠公司之監察人，故上訴人於假處分前對良誠公司起訴，並以丙○○代表公司，應無違誤。
㈡被上訴人丙○○於原審及更審前第二審判決上訴時，均以良
誠公司法定代理人之名義，共同委任律師為訴訟代理人，並具上訴理由狀，良誠公司對於更審前第二審判決上訴裁判費之裁定提起抗告時，亦以丙○○為其法定代理人，故被上訴人對於以丙○○代表良誠公司被訴，顯無爭執。被上訴人及至95年4月21日始聲請指定特別代理人，係意圖拖延訴訟，其動機自有可議。又此次最高法院發回更審後，被上訴人已於96年5月15日當庭表明同意仍以丙○○代理良誠公司訴訟，故良誠公司之代理權即無欠缺。
㈢被上訴人丙○○、丁○○二人於91年10月25日良誠公司之股
東臨時會當天，根本未進行董監事之選舉行為，故被上訴人丙○○、丁○○、紀慶昌並未被選任為董事，傅柏文亦未被選任為監察人。依證人甲○○於96年5月15日準備程序中之證言，足以證明於91年10月25日臨時股東會當時其根本不在會議現場，自無法真實記載當時開會之情形，其所製作之良誠公司議事錄，並非現場依事實之會議情形作真實記錄，僅係會後依被上訴人丙○○之手稿及口述而製作，該議事錄顯係違法偽造。
㈣證人甲○○係在上訴人乙○○及股東戊○○等人離去後才進
入會場，而在其進入會場之前，上訴人乙○○等仍在會場內，當時被上訴人丙○○、丁○○二人並未選舉，甚至連選票都還沒發，怎可能上訴人乙○○等股東當場異議出場，證人甲○○甫進場之時，在這一進一出之瞬間，被上訴人丙○○、丁○○二人就能迅速完成分發選票、填寫選票及計票等選舉動作，足見彼等根本未進行董監事之選舉行為無誤。
㈤被上訴人良誠公司於91年10月25日之股東臨時會，並未進行
董監事之選舉行為，被上訴人丙○○、丁○○、紀慶昌並未被選任為董事，傅柏文亦未被選任為監察人。故上訴人訴請確認被上訴人良誠公司與被上訴人丙○○、丁○○、紀慶昌、傅柏文間之委任關係不存在，即為有理由，應予准許。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：良誠公司之董事及監察人任期早於88年1月25日屆滿，上訴人於董事任期屆滿後，竟遲不召開董事會，並定期召集股東會改選公司董事及監察人，屢經丙○○要求改選，均置之不理，經濟部並曾函請上訴人召集董事會、股東會改選董事、監察人。上訴人雖曾召集董事會作成訴訟案件未釐清前，暫不召開股東會改選之決議，然此因違反公司法規定而當然無效，即與「不為召集股東會」同視。故被上訴人丙○○以良誠公司監察人之身分，依公司法第220條規定召集系爭股東會，當屬有據，且係基於公司之利益而有必要。系爭股東會之選任董事、監察人，符合公司法第198條之規定，自屬合法有效。
三、本件上訴人向原審起訴，請求①撤銷被上訴人良誠公司於91年10月25日所召開之股東臨時會決議。②確認被上訴人良誠公司與被上訴人丙○○、丁○○及原審同案被告紀慶昌、傅柏文之委任關係不存在。而上述①部分，經本院前上訴審判決維持第一審所為上訴人敗訴判決，上訴人未據聲明不服；②關於確認委任關係不存在之訴部分，經本院前更一審改判上訴人勝訴，其中紀慶昌、傅柏文受敗訴判決後，亦未據聲明不服；均已確定）。是本件更審範圍乃上訴人訴請確認被上訴人良誠公司與被上訴人丙○○、丁○○間委任關係不存在部分，合先敘明。
四、按公司與董事間之訴訟，依法由監察人代表公司（公司法第213條），本件上訴人係於91年11月20日提起本件訴訟後之同年12月26日才向原審法院申請假處分，禁止被上訴人丙○○行使良誠公司監事職權，是以上訴人於假處分前對良誠公司起訴，而以監察人丙○○代表公司，其起訴自無不合。且被上訴人丙○○於原審及更審前第二審判決上訴時，均以良誠公司法定代理人之名義，共同委任律師為訴訟代理人，並具上訴理由狀，良誠公司對於更審前第二審判決上訴裁判費之裁定提起抗告時，亦以丙○○為其法定代理人，足見被上訴人對於以丙○○代表良誠公司被訴，並無爭執。被上訴人及至95年4月21日雖具狀聲請指定特別代理人，惟於此次最高法院發回更審後，兩造均當庭表明同意仍以丙○○代理良誠公司訴訟（見96年5月15日筆錄），故良誠公司之代理權即無欠缺。
五、上訴人主張伊本係被上訴人良誠公司之董事長，被上訴人丙○○係該公司之監察人，被上訴人丙○○、丁○○且於90年3月19日要求退股，並簽立協議書，詎被上訴人丙○○竟於台灣台中地方法院檢察署91年4月30日起訴其對被上訴人良誠公司涉犯侵占、背信等罪嫌後，始以監察人身分於91年10月25日召開系爭臨時股東會改選董事、監察人，違法選任自己為董事長，顯然企圖代表良誠公司訴訟，以便上下其手（撤回或主張不予追究），其係為自己之利益而非為公司之利益召開系爭股東會，故其召集程序自屬違法。又該次臨時股東會係由代表百分之百股份之股東出席，但為決議改選董事、監察人時，應有超過半股東同意，始得進入改選程序，當日會議進行中，上訴人乙○○與其餘合計持有半數股份之股東認為程序違法，不得進行改選，乃當場表示異議並將選票帶離會場，剩餘持有半數股份之股東，因其股份並未超過半數，則其改選程序之決議顯然違反公司法第174條之規定。
而被上訴人丙○○身為臨時股東會主席，對在場股東所提異議未處理，即強發選票，亦未依公司法第183條之規定將股東之反對意見及所提異議，於議事錄中詳實記載，其決議方法自屬違背法令。證人甲○○係在上訴人乙○○及股東戊○○等人離去後才進入會場，而在其進入會場之前，上訴人乙○○等仍在會場中，當時被上訴人丙○○、丁○○二人並未選舉，不可能於上訴人乙○○等剛一出場之瞬間，被上訴人丙○○、丁○○二人就迅速完成分發選票、填寫選票及計票等選舉動作，足見彼等根本未進行董監事之選舉行為。證人甲○○所製作之良誠公司議事錄，並非現場依事實之會議情形作真實記錄，僅係會後依被上訴人丙○○之手稿及口述而製作，該議事錄顯係違法偽造，故丙○○、丁○○、紀慶昌並未被選任為董事，傅柏文亦未被選任為監察人。為此乃依公司法第189條之規定，訴請撤銷其決議。被上訴人則以前情抗辯。
六、依兩造上開主張及抗辯意旨，對於被上訴人丙○○以良誠公司監察人身分於91年10月25日召集系爭臨時股東會改選董事、監察人，屆時並有代表百分之百股份之股東全數出席，但因上訴人乙○○與其餘合計持有半數股份之股東認為程序違法，不得進行改選，而當場表示異議，惟擔任臨時股東會主席之被上訴人丙○○仍執意進行改選，即強發選票，以致上訴人乙○○與其餘合計持有半數股份之股東憤而離席並將選票帶離會場，僅留下剩餘持有半數股份之股東在場等事實，為雙方所不爭執，此自得採為認定事實之基礎。而兩造所爭執者，乃①被上訴人丙○○以監察人身分召開系爭臨時股東會改選董事、監察人，是否因企圖代表良誠公司訴訟，以便上下其手（撤回或主張不予追究），其係為自己之利益而非為公司之利益召開系爭股東會，故其召集程序應屬違法？②被上訴人丙○○擔任臨時股東會主席，會中上訴人乙○○與其餘合計持有半數股份之股東認為程序違法，不得進行改選，而當場表示異議並將選票帶離會場後，僅留下剩餘持有半數股份之股東在場，是否有繼續進行董監事之選舉行為？如有繼續進行其選舉程序，是否因其股份未過半，違反公司法第174條之規定而得予撤銷？③上訴人以被上訴人丙○○擔任系爭臨時股東會主席，對在場股東所提異議未處理，即強發選票，亦未依公司法第183條之規定將股東之反對意見及所提異議，於議事錄中詳實記載，並以證人甲○○係在上訴人等人離去後才進入會場，其依被上訴人丙○○之手稿及口述而製作議事錄顯係違法偽造為由，主張其決議方法違背法令，是否有理由？爰分析說明如下：
㈠按公司法第171條規定股東會除本法另有規定外，由董事會
召集之；又同法第220條規定監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。此即上開第171條規定所謂「本法另有規定」。易言之，除董事會有權召集股東會外，監察人在董事會不為召集或不能召集股東會情形下，於必要時亦得為公司之利益召集股東會。查被上訴人良誠公司之董事及監察人任期早於88年1月25日屆滿，為兩造所不爭執，復有良誠公司之變更事項登記卡為證。是被上訴人良誠公司之董事會應依法召集股東會以改選董事、監察人。被上訴人丙○○、丁○○雖於90年3月19日與其餘股東即戊○○、紀慶昌、乙○○等人協議同意退股事宜，惟被上訴人丙○○、丁○○之所有股份既未完成轉讓，則彼等在完成其股份轉讓之前，仍未喪失良誠公司股東之身分。上訴人雖主張伊於91年8月20日召開董事會決議「在訴訟未釐清前不宜召開股東會改選董事、監察人」，故並無不為召集或不能召集股東會之情形，亦無召開股東會改選董事、監察人之必要云云，然為被上訴人所否認。上訴人固提出91年8月14日董事會議通知書4紙及限時掛號函件收據3張、91年8月20日董事會議事錄、新鄰小吃店發票、照片2紙為證。但經濟部因被上訴人丙○○之陳情於91年8月5日發函良誠公司，命上訴人提出說明。上訴人於同年8月26日向經濟部申復稱91年8月20日董事會因僅董事1人出席未能成會，致不能召集股東會，經濟部於同年8月29日又發函通知被上訴人丙○○，並函請上訴人應繼續召集董事會至召開股東會改選董事、監察人完竣，此有被上訴人提出之經濟部91年8月5日經授中字第09132507430號函、經濟部91年8月29日經授中字第091326121110號函及上訴人提出之申復書可稽。上訴人雖謂係依承辦人吳蒼火之行政指導而為流會之記載云云，然據證人即經濟部中部辦公室職員吳蒼火於原審證稱「乙○○有來辦公室找我：：：他說董事會沒有辦法召集，我對他說不能預設立場，說董事會召集不成就不召集」、「我沒有要求他將董事會議事錄記載為流會」等語，是上訴人所述上情，顯非事實。而上訴人所提董事會議通知書4紙及限時掛號函件收據3張，尚無從證明於91年8月20日確已召開董事會並作成決議。至新鄰小吃店發票及照片2紙，因未顯示日期非但無法證明該相片係於當日在該餐廳所拍攝，且縱認有在該餐廳用餐，亦不能證明係召開董事會。是上訴人所提該次董事會議事錄之真實性，自有可疑。又上訴人縱有召開董事會作成決議「在訴訟未釐清前不宜召開股東會改選董事、監察人」，然其所指之訴訟無非係被上訴人良誠公司與被上訴人丙○○、丁○○間之訴訟，但公司法並無公司與董事或監察人間有訴訟即禁止改選董事、監察人之規定，且事實上公司與董事或監察人間縱有訴訟存在，亦不影響董事、監察人之改選，故董事會決議在訴訟未釐清前，不宜召開股東會改選董事、監察人，亦難認為正當。
㈡又公司董事、監察人由股東會選任之，其任期均為3年，公
司法第192條、第216條第1項、第195條、第217條分別定有明文。是董事、監察人任期屆滿，公司董事會本即應召集股東會進行改選。被上訴人良誠公司之董事及監察人任期既早在88年1月25日屆滿，歷經3年餘，被上訴人良誠公司董事會仍不為召集股東會改選董事、監察人，則身為良誠公司監察人之被上訴人丙○○，在向經濟部陳情，並於經濟部以91年9月24日經授字第09132730010號函指示，得為公司利益，逕行召開股東會。乃召開91年10月25日之系爭臨時股東會，進行改選董事、監察人，自屬有據。且公司法規定董事、監察人任期3年，無非在保障股東選任及被選任為董事、監察人之權益，並使公司能正常營運，被上訴人丙○○在良誠公司之董事及監察人任期屆滿3年餘，董事會仍不為召集股東會改選董事、監察人之情形下，召開系爭臨時股東會，進行改選董事、監察人，自屬為公司之利益而召集，且堪認有其必要。
㈢上訴人指被上訴人丙○○、丁○○自88年10月間起，未經良
誠公司之同意，共同私下以良誠公司名義向原料或加工廠商進貨或請人加工，再以其二人父親即訴外人紀清高帳戶之支票支付貨款或加工款，擅自利用良誠公司工廠內之機器設備、水電等設施，研發自己之產品等情。固經台灣台中地方法院檢察署於91年4月30日以涉犯背信罪嫌提起公訴，及原審法院以91年度訴字第1239號判決處被上訴人丙○○有期徒刑5月。但被上訴人丙○○於該刑事判決尚未確定前，並不喪失或影響其為良誠公司之監察人資格。是其在上述被起訴背信罪嫌後，自仍得本於其職權，為改選公司之董事、監察人而召集系爭臨時股東會。況改選董事、監察人之結果，未必即由被上訴人丙○○、丁○○當選為董事或監察人，故召集股東會改選董事、監察人與被上訴人丙○○、丁○○對被上訴人良誠公司有背信行為純屬二事，且公司法亦未明文禁止與公司涉訟之股東選任或被選任為董事、監察人。再被上訴人丙○○固於該次臨時股東會後當選為良誠公司之董事長，惟公司法第213條規定公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。則被上訴人丙○○自不可能於當選董事長後，代表良誠公司對自己撤回刑事告訴或民事訴訟或於訴訟中為自認。另被上訴人丙○○、丁○○雖有成立上開二公司生產與良誠公司相同之產品，從事競業行為而構成背信罪嫌，經檢察官起訴，但上開事實係發生於檢察官起訴之前，且查無任何積極證據足以證明其召集系爭臨時股東會進行改選董事、監察人，目的係在遂行其所設立之禾硯公司生產與良誠公司相同產品之競業行為。從而，上訴人以被上訴人丙○○曾對良誠公司有背信行為，即遽認其係因企圖代表良誠公司訴訟，以便上下其手（撤回或主張不予追究），或遂行其所設立之禾硯公司生產與良誠公司相同產品之競業行為，其係為自己之利益，並非為公司之利益而召集系爭臨時股東會云云，殊無足取。
㈣系爭臨時股東會之召集，被上訴人丙○○於其所發出之開會
通知上，業已明揭召集事由為改選全體董事、監察人，並非僅在討論是否改選董事、監察人，此有被上訴人所提91年10月25日股東臨時會通知書可稽，並為上訴人所不爭執。亦即系爭臨時股東會之召集目的，即在進行改選董事、監察人，自無先討論是否改選董事、監察人之議案，應無須先經討論並表決是否改選董事、監察人，即可逕行投票改選董事、監察人。故上訴人主張公司是否進行改選董事、監察人之議程係屬應先表決之事項，伊與其他合計持有半數股份之股東，在得知被上訴人丙○○擬以會議主席身分進行董事、監察人改選時，即當場表示異議並將選票帶離現場，剩餘持有半數股份之股東，因其股份並未超過半數，則有關是否進行董事、監察人改選之議程，因未有股份過半之同意，其改選程序之決議顯然違反公司法第174條之規定云云，尚屬無據。㈤公司法第174條規定股東會之決議，除本法另有規定外，應
有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，此乃股東會對於表決一般決議案所作規定。但對於董事、監察人之選任，則於同法第198條規定：股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。亦即係採累積投票制。同法第227條也規定於監察人之選任同有準用。可知，股份有限公司之董事、監察人之選舉，係採累積投票制，無須有股份過半之同意。兩造對於被上訴人丙○○所召集之系爭臨時股東會，屆時有代表百分之百股份之股東全數出席，並不爭執。而上訴人復不諱言稱伊與其餘合計持有半數股份之股東認為程序違法，不得進行改選，而當場表示異議，惟被上訴人丙○○仍執意進行改選，即強發選票，以致伊與其餘合計持有半數股份之股東憤而離席並將選票帶離會場，僅留下剩餘持有半數股份之股東在場等情。而承上說明，本件系爭臨時股東會之召集目的，即在進行改選董事、監察人，無須先討論並表決是否改選董事、監察人，即可逕行投票改選董事、監察人。上訴人與其餘合計持有半數股份之股東認為程序違法，而當場表示異議憤而離席並將選票帶離會場，自應認彼等係捨棄投票權，而不影響改選董事、監察人之程序進行。在上訴人等離席後，留下剩餘持有半數股份之股東，繼續進行董監事之選舉結果，被上訴人丙○○、丁○○及紀慶昌分別獲得3750、2000、1750選舉權數而當選為董事，傅柏文則獲得2500選舉權數而當選為監察人，此有該次股東臨時會議事錄所載可憑，揆諸前開說明，其改選董事、監察人之決議方法並無違法之可指。
㈥上訴人主張證人甲○○係在上訴人等離去後才進入會場，而
在其進入會場之前，上訴人等仍在會場中，當時被上訴人丙○○、丁○○二人並未選舉，不可能於上訴人等剛一出場後之瞬間，被上訴人丙○○、丁○○二人就迅速完成分發選票、填寫選票及計票等選舉動作，足見彼等根本未進行董監事之選舉行為，證人甲○○所製作之良誠公司議事錄，並非現場依事實之會議情形作真實記錄，僅係會後依被上訴人丙○○之手稿及口述而製作，該議事錄顯係違法偽造云云。惟議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存（公司法第183條第3項）之規定，關於議事錄之記載僅為股東會議事經過及程序踐行之證明，故議事錄之記載縱有上訴人所指未將伊所提反對意見及異議，於議事錄中詳實記載之遺漏情事，應非屬決議方法違法。至證人甲○○雖於上訴人等離去後才進入會場，但在此之前，上訴人既指被上訴人丙○○執意進行改選，而強發選票，則在上訴人持選票離席之同時，被上訴人丙○○、丁○○二人應亦同樣持有選票，而股東選舉董監事，並無規定必須設置票箱將選票投入票櫃或經公開唱票計票等動作，只須在選票上有正確之填載已足。是縱被上訴人丙○○、丁○○二人係於上訴人等人棄選離席後，始繼續完成其選舉行為，仍不能遽認其選舉程序有何瑕疵違法。而證人甲○○依據主席丙○○交代而填寫會議紀錄，並將被上訴人丙○○、丁○○二人所完成之選舉結果，載入議事錄，自難指該議事錄係違法偽造。
七、綜上所述，本件被上訴人丙○○以監察人身分召開系爭臨時股東會改選董事、監察人，其召集程序並無違法。被上訴人丙○○、丁○○二人於上訴人等人棄選離席後，仍得繼續完成其選舉行為，其繼續進行選舉之結果，符合公司法第198條累積投票制之規定，不因其股份未過半，而影響其合法當選董事、監察人之效力。又該次臨時股東會議事錄，縱有如上訴人所指未將其所提反對意見及異議，於議事錄中詳實記載之遺漏情事，及證人甲○○係在上訴人等人離去後才進入會場，依被上訴人丙○○之手稿及口述而製作議事錄，亦難指係違法偽造，更不影響系爭董事、監察人之改選結果。至兩造就被上訴人丙○○、丁○○二人於上訴人等人棄選離席後，究竟如何完成其董監事之選舉行為，以及關於證人甲○○所述過程如何前後有所差異，雙方多所爭執，但此皆無礙被上訴人丙○○、丁○○二人確實已在選票上正確填載，合法完成填選事實之認定，故無庸再逐一加以論述說明。被上訴人丙○○以監察人身分召開系爭臨時股東會改選董事、監察人，其召集程序既無違法，其所進行選舉之結果，復符合公司法第198條累積投票制之規定，上訴人以其召集程序及選舉違法等理由，訴請確認被上訴人良誠公司與被上訴人丙○○、丁○○間之委任關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
Ｍ