臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第131號上 訴 人即被上訴人 己○○訴訟代理人 石娟娟 律師上 訴 人即被上訴人 甲00000000訴訟代理人 王文聖 律師被 上訴 人 乙○○
戊○○上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度訴字第794號中華民國96年3月2日第一審判決，提起上訴，本院於97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於①命上訴人甲0000000000拆除柏油路面超過附圖所示D部分面積0.0070公頃部分及該部分假執行之宣告②駁回上訴人己○○請求返還上開D部分土地並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄①部分上訴人己○○在第一審之訴及該部分假執行之聲請駁回。
上開廢棄②部分上訴人甲0000000000應返還上開D部分土地予上訴人己○○及其共有人。
兩造己○○、甲0000000000其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人己○○、甲0000000000各負擔二分之一。
事實及理由本件被上訴人乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人己○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人己○○起訴主張：伊為坐落臺中市○○區○○段680地
號土地（以下簡稱系爭土地）之共有人之一，應有部分為1/2。被上訴人乙○○及戊○○於民國（下同）80年3月間開設國峰汽車駕訓班（以下簡稱國峰駕訓班）時，未經己○○及系爭土地其他共有人之同意，無權占用系爭土地如本判決附圖所示ＣＤ部分、面積0.0186公頃，並在其上鋪設柏油，以方便國峰駕訓班車輛之通行，經己○○及系爭土地其他共有人發現後，被上訴人乙○○及戊○○方於80年12月2日簽立保證書1紙，擔保日後一旦該土地所有人欲收回土地自行利用時，國峰駕訓班將立即無條件回復土地原狀。詎伊為收回如附圖ＣＤ部分所示土地而前往整地時，竟遭國峰駕訓班現任班主任即上訴人王皓然阻撓，且堅拒返還該部分土地，致使伊之權益嚴重受損，爰依民法第767條及第821條等規定，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人及王皓然等應將系爭土地如附圖所示ＣＤ部分、面積0.0186公頃回復原狀，返還上訴人己○○及其他共有人全體；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人即被上訴人王皓然對其為國峰駕訓班現任班主任一事並不諱言，惟抗辯：系爭土地如附圖所示ＣＤ部分巷道上之柏油並非伊所施作，而係政府機關所鋪設，故伊對該柏油路面無事實上之處分權，己○○請求伊除去該部分土地上之柏油，自非有據。又該ＣＤ部分土地已實際供公眾通行數十年，並經臺中市北屯戶政事務所於85年間編定為后庄路522巷，係屬既成道路，應認已成立公用地役權關係，己○○有容忍公眾通行之義務，不得再主張通行該部分土地之人為無權占有而請求返還，並聲明駁回上訴人己○○之訴。
本件第一審對上訴人己○○之請求，判決部分勝訴，部分敗訴
，就其勝訴部分並為附條件假執行之宣告，敗訴部分己○○不服，提起上訴，聲明廢棄該部分判決並求為系爭土地ＣＤ部分，面積0.0186公頃上面之柏油路面應予除去後返還上訴人己○○及其他共有人全體之判決，另就王皓然之上訴求為駁回。上訴人王皓然就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄並駁回己○○在第一審之訴及假執行之聲請並求駁回己○○之上訴。
關於兩造主張之事實及其攻擊防禦方法、爭執不爭執事項，除
本院判決書記載及占用系爭土地之面積有所更正外，其餘均與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
上訴人己○○在本院提起上訴主張：
㈠查本件原審判決既認定系爭土地如附圖所示ＣＤ部分之柏油
路面，係國峰汽車駕訓班當時之負責人即被上訴人乙○○、班主任戊○○所鋪設，且被上訴人乙○○、戊○○並於80年12月2日書立保證書，再三保證並承諾國峰汽車駕訓班將無條件回復原狀等事實，嗣後竟又認定被上訴人乙○○、戊○○已將國峰汽車駕訓班轉讓被上訴人王皓然，已無事實上處分權而無庸負回復原狀之責任.. 云云。原審判決完全未濾及乙○○、戊○○具有保證人地位，本應與甲0000000000同負回復原狀之責任，將系爭附圖所示ＣＤ部分土地上之柏油路面拆除，足見原審判決理由顯有違失，實有廢棄之必要。
㈡次查，原審判決認定系爭如附圖所示ＣＤ部分土地上之柏油
路面，係國峰汽車駕訓班所鋪設，目的係為駕訓班人車出入之便利而設，及被上訴人甲0000000000訴訟代理人在原審96年2月7日言詞辯論期日，亦承認被上訴人甲0000000000，目前仍繼續使用系爭如附圖所示ＣＤ部分土地供通行之用.. 等語，足見，被上訴人甲0000000000對系爭土地當然有使用、占用之事實存在無訛。況且，系爭如附圖ＣＤ部分土地，位於被上訴人甲0000000000之正門，可連接后庄路，此正是國峰汽車駕訓班當初為何占用系爭土地並鋪設柏油路面之原因，即考量駕訓班人車出入之方便，及招攬營運之考量。如今上訴人欲收回系爭土地自用，卻遭到國峰汽車駕訓班率眾抗爭，百般阻撓，甚至遭人誣指涉犯公共危險罪.. 等不實之指控，致上訴人權利遭受嚴重侵害。惟最令上訴人深成不解的是，原審判決竟無視前揭事實之存在，徒謂被上訴人甲0000000000無占用之事實無庸返還土地，令上訴人基於所有權人請求返還、排除侵害之權利落空，原審判決如此解釋，豈不令民法第767條文形同具文，毫無保障可言。
被上訴人王皓然在本院辯稱：
㈠原判決認系爭附圖所示ＣＤ部分之柏油道路，係被上訴人乙
○○於80年1月間設立國峰駕訓班前，為便利大型工程車輛通行以整建該駕訓班場地，就已存在7尺寬之巷道臨時以砂石及大型鋼板鋪墊並加寬，其後復徵得被上訴人同意，將該巷道拓寬為10尺，並鋪設柏油路面，以便人車通行使用等情，業據金禹華自承詳細。又經函詢台中市政府是否就該ＣＤ部分土地編列預算予以鋪設柏油路面及養護，經函覆該ＣＤ部分土地並非計畫道路用地，故無法編列預算開闢等語，因認被上訴人依兩造不爭「保證書」內容得請求立保證書之乙○○為回復原狀，惟乙○○既已將國峰駕訓班讓渡予他人經營，即喪失對該柏油路面之事實上處分權。而目前可就該柏油路面為事實上處分之人，即現為國峰駕訓班負責人之上訴人。
㈡惟查，本件被上訴人乙○○固自承系爭附圖ＣＤ部分土地，
伊於80年間設立駕訓班營業時曾舖設柏油路面以供人車通行使用。惟事實上，該柏油路面自80年迄今已逾16年之久，斷無未經刨除該路面重新舖設柏油之理，此揆諸證人丙○○於鈞院證稱：「柏油是乙○○舖設的，駕訓班也有再舖設過，後來陳清景市議員也曾經請市政府舖設過，是誰去請託議員的，我也不知道。」㈢承上可知，系爭巷道之柏油路面，雖係乙○○開設國峰駕訓
班時所鋪設，惟其後業經數次重新翻修鋪設柏油路面，亦經陳清景市議員請台中市政府舖設，且該巷道原非僅供出入國峰駕訓班之人員通行使用，故上訴人雖現為國峰駕訓班之負責人，亦難認對該柏油路面有何事實之處分權能。原判決未察及此，遽以上訴人對系爭巷道得為事實上之處分而為上訴人敗訴之判決，認事用法顯有違誤。。
㈣系爭附圖ＣＤ部分之巷道，乃屬已成立公用地役關係之既成
巷道，故被上訴人必須容忍公眾通行，自不得請求收回自用。
本院審理之結果：
㈠本件應審究者，厥為：㈠附圖所示ＣＤ部分之柏油道路係由
何人鋪設？被上訴人3人有無除去該柏油路面，以回復附圖所示ＣＤ部分土地原狀之處分權？㈡附圖所示ＣＤ部分之巷道是否為已成立公用地役權關係之既成道路，致己○○必須容忍公眾通行，而不得收回自用？㈢被上訴人等有無無權占用附圖所示ＣＤ部分土地之情事？茲分別論述如下：
㈡依被上訴人乙○○自承：系爭土地在伊於80年1月間設立國
峰駕訓班前，已存在7尺寬之巷道，嗣伊為便利大型工程車輛通行以整建該駕訓班場地之故，臨時將該巷道以砂石及大型鋼板鋪墊並加寬，其後因己○○與林金平至土地現場勘查，伊遂另於同年12月2日書立上開保證書，徵得己○○及林金平同意，將該巷道拓寬為10尺，並鋪設柏油路面，以便人車通行使用等語，足見系爭土地在被上訴人乙○○於80年間擔任國峰駕訓班班主任前，已有7尺寬之通路存在，該被上訴人為便利大型工程車通行進入該駕訓班施作工程之需要，及該駕訓班人車出入之方便，將上開原有通道之寬度加寬為10尺，並於其上鋪設柏油。王皓然雖抗辯：系爭土地如附圖所示ＣＤ部分鋪設之柏油，係政府機關所為等語，然參諸被上訴人乙○○前揭陳述，暨臺中市政府就原審詢問：附圖所示ＣＤ部分土地上之柏油路面，是否係其編列預算所鋪設或養護一事，經其派員至現場會勘後，函覆稱：系爭土地非屬臺中市○市○○道路用地，而係臺中市文中19預定地且係臺中市都市計畫整體開發區（原為後期發展區），臺中市政府無法編列預算開闢等情，有臺中市政府95年11月20日府建土字第0950241339號函及其檢附之會勘紀錄結論各1份在卷足憑，顯見系爭土地如附圖所示ＣＤ部分之柏油路面，應係被上訴人乙○○所鋪設，王皓然所辯該柏油路面為政府機關所施作等情，即非可採。
㈢本院所附之96年11月8日系爭土地複丈成果圖Ｃ部分土地已
作巷道通行使用，且連接環繞國峰駕訓班之環形道路後，往南可接后庄路，往北可通行松竹路，並非俗稱「無尾巷」，寬度為7尺，可供一般汽機車輛通行，自屬可供不特定公眾通行之既成道路，並經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽。更何況系爭巷道係供不特定公眾通行已達數十年之久，除有該522巷內居民所出具之四鄰證明書在卷可按，並有證人丁○○、丙○○之證述可稽，系爭道路確已通行四十餘年之久，又渠二人於本院所稱「除了我們七戶人家外，並無其他外人出入」等語，恐有誤會，尚難憑採，蓋依原審及本院勘驗筆錄得知，出入系爭道路即有后庄路522巷1、3、5、7、19、21、23、25、27等九戶人家及國峰駕訓人員出入暨未編有門牌號碼之平房數棟之人員進入，此已無渠二人所稱「除了我們七戶人家外，並無其他外人出入」之情，從而，系爭道路既已供公眾通行數十年之久，自應認已成立有公用地役關係，被上訴人自不得請求收回自用。惟成果圖Ｄ部分面積0.0070部分，非地役通行權所必需，亦經本院勘驗現場屬實（見勘驗筆錄），此部分上訴人本於民法第767條之規定收回自用，亦屬有據。
㈣末按物之所有權人行使民法第767條前段規定之所有物返還
請求權，須以相對人現在占有該物，且其占有無正當權源或出於侵奪，為其要件。又所謂占有，依民法第940條規定，係指對物有事實上之管領力，即對於物得為支配，排除他人之干涉。承前所述，被上訴人乙○○及戊○○2人在己○○提起本件訴訟時，已非國峰駕訓班之負責人，亦未在該駕訓班任職，對於因該駕訓班人車通行之需要而使用之附圖ＣＤ部分所示土地，自無事實上之管領力可言，則己○○請求被上訴人乙○○、戊○○2人應將該ＣＤ部分面積0.0186公頃之土地交還己○○及其他共有人全體，自非有據。又系爭土地上複丈成果圖Ｃ部分所示巷道，並非僅供國峰駕訓班出入，附近居民亦利用該巷道對外通行，有公用地役權存在，亦據本院論述如前，況附圖所示Ｃ部分土地非僅供王皓然經營之國峰駕訓班一己使用，王皓然亦無何排除他人使用該部分土地之行為，自難認該被上訴人對於該部分土地有事實上之管領力而占用該部分土地，則己○○請求王皓然將複丈成果圖所示Ｃ部分面積0.0116公頃之巷道返還己○○及其他共有人全體部分，為無理由，原審就此部分予以駁回，尚無不合，己○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。
另系爭土地如附圖所示Ｄ部分0.0070公頃巷道上之柏油路面，
既係被上訴人乙○○擔任國峰駕訓班負責人期間，為該駕訓班人車出入之便利而鋪設，且其曾出具保證書向己○○擔保：該駕訓班於己○○及系爭土地其他共有人欲收回該部分土地自行使用時，將無條件回復該部分土地之原狀，則己○○主張其現有意收回附圖Ｄ部分所示土地自用，請求自乙○○承讓系爭土地而有事實上處分權之國峰駕訓班王皓然將該部分土地上鋪設之柏油路面除去以回復原狀，並返還上訴人己○○，合於民法第767條中段及第821條前段規定，為有理由，應予准許，此部分王皓然之上訴為無理由，應予駁回。至於另2名被上訴人乙○○及戊○○，於己○○提起本件訴訟時，已未經營國峰駕訓班或在該駕訓班任職，對於供該駕訓班通行使用之附圖ＣＤ部分所示土地，並無回復原狀之處分權，己○○併請求該2名被上訴人應除去該部分土地上鋪設之柏油路面以回復原狀並返還己○○，即非有據，無從准許，此部分己○○之上訴，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無
影響，爰不分別斟酌論述，另本件訴訟標的價額未逾新台幣1,500,000元，因本院判決而確定，故毋庸為假執行之宣告，附此說明。
據上論結，兩造之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳信和中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
Ａ