臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第140號上 訴 人 丙○○
6號戊○○○
8號前列二人共同訴訟代理人 甲○○上 訴 人 乙○○○
10號訴訟代理人 丁○○被 上訴人 庚○○訴訟代理人 李淵源律師複 代理人 己○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國96年3月22日臺灣彰化地方法院95年度訴字第961號第一審判決提起上訴，本院於96年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：系爭坐落彰化縣○○鎮○○○段溝皂小段第141之3地號，面積203平方公尺土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人等在系爭土地上無權建有房屋，爰依民法第767條之規定，訴請上訴人拆屋還地。訴之聲明如原判決主文所示。
二、上訴人則均以：系爭土地於民國53年間已由上訴人購買，使用至今，原地主亦同意上訴人為實質所有權人及使用人。被上訴人僅向原地主購買彰化縣○○鎮○○○段溝皂小段第141之3地號土地，總面積0.0203公頃中之0.0140公頃（42.35坪），但未含上訴人使用之土地，上訴人並無侵占之情事。又被上訴人私下之買賣行為均未知會上訴人及經上訴人之同意，於理於法均為不容，且上訴人在系爭土地上已居住40幾年，被上訴人何以還會購買系爭土地。又上訴人於50年間即以行使地上權意思占有系爭土地，建屋使用，其間均以和平、公然、繼續占有之方式為之，業已對系爭土地因時效取得地上權。再依民法第796條之規定，上訴人在蓋房屋時，被上訴人並沒有異議，就不得主張拆屋交地等語，資為抗辯。答辯之聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張系爭第141之3地號，面積203平方公尺（61.4坪）土地，係其向訴外人祭祀公業三觀會購買，為其所有等情，業據其提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地增值稅繳納書及祭祀公業三觀會派下員名冊均影本等件為證，堪信被上訴人之主張為真正。
五、查系爭土地現為上訴人分別占有，並建有房屋使用，即系爭土地內如原判決附圖所示編號Ａ１部分及Ａ２部分，面積各
27.40平方公尺之2層加強磚造樓房現為上訴人丙○○使用；如原判決附圖所示編號Ｂ１部分及Ｂ２部分，面積各19.73平方公尺之2層加強磚造樓房現為上訴人戊○○○占有使用；如原判決附圖所示編號Ｃ１部分及Ｃ２部分，面積各22.03平方公尺，及Ｃ３部分，面積9.95平方公尺之鋼筋混凝土造之3層樓房現為上訴人乙○○○占有使用等情，業據本院及原法院履勘現場，並囑託彰化縣員林地政事務所派員測量，並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽。上訴人雖抗辯其等為有權占有，主張其等係張慎之繼承人，系爭土地是訴外人張紹銅同意其等之被繼承人張慎在系爭土地蓋屋使用等語。惟查：
㈠上訴人提出之土地使用同意書記載：「茲同意將員林鎮田中
央溝皂小段四八地號之內鄙人應有權利額之內由鄙人現有房屋西畔大壁滴水起至境界線止，空地壹所聽台端使用為建築基地，特立同意書付執為照。又自四月起租金由台端負擔之。此致張慎女士收執，立同意書人張紹銅」，有上訴人提出之土地使用同意書附卷可按。該土地使用同意書所記載之土地地號為員林鎮田中央溝皂小段48地號，非系爭土地，是訴外人張紹銅同意上訴人等之被繼承人張慎使用之土地與系爭土地地號不符，難以採信。
㈡又台灣之祭祀公業為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，而
公同共同物權利之行使，應得公同共有人全體之同意，查系爭土地原為祭祀公業三觀會所有，此有被上訴人提出之土地登記申請書及繳交土地增值稅之稅單在卷可稽，而依被上訴人提出之祭祀公業三觀會派下員名冊，張紹銅並非祭祀公業三觀會之派下員，且同意書非經祭祀公業三觀會全體派下員同意所出具，是訴外人張紹銅縱有同意將系爭土地交由上訴人之被繼承人張慎使用，對原所有權人祭祀公業三觀會不生效力，則對繼受之被上訴人亦不生效力。
㈢按所謂使用借貸係指當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約，民法第464條訂有明文。而使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，無移轉其權利於第三人之可言，且使用借貸非如租賃之有民法第425條之規定，縱令原借用人將借用物概括允許第三人使用，該第三人亦不得對現在之借用物所有人主張有使用該借用物之權利（最高法院86年台上字第3776號判例參照）。是縱認員林鎮田中央溝皂小段四八地號經向彰化縣員林地政事務所函查結果即為系爭土地，及原出具同意書之張紹銅即為50年間祭祀公業三觀會之管理人，然上訴人與原出具同意書人之借貸同意書係債權契約，亦不得對抗被上訴人之所有權，即無從向系爭土地之現所有人即被上訴人主張有使用該借用物之權利。再者使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人間另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第425條規定，故在借用土地建築房屋之情形，不能認為使用借貸關係，隨土地或房屋之轉讓而繼續存在。從而上訴人請求向員林地政事務所函查員林鎮田中央溝皂小段48地號土地是否即為系爭土地，或查張紹銅是否50年間祭祀公業三觀會之管理人，核為無必要。又上訴人既主張以行使地上權之意思使用系爭土地（詳如後第七點所述），且未提出繳納租金之證明，顯非因租賃關係使用系爭土地甚明，是上訴人所辯被上訴人明知而買受系爭土地，係默許上訴人繼續使用系爭土地，其等之被繼承人購買系爭土地而有使用系爭土地之正當權源云云，即無可採。
六、上訴人雖以系爭土地原所有人並未將上訴人現房舍合法使用基地部分賣與被上訴人；又系爭土地移轉並非買賣，被上訴人為無償取得，在未繳納贈與稅前即未完成合法取得系爭土地之法定程序。況上訴人建屋占有系爭土地迄今已逾40餘年，被上訴人明知而故予買受，即有民法第148條權利濫用情事云云。惟按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第737號、45年度台上字第105號判例參照）。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第765條、第767條分別定有明文。查上訴人確實占用被上訴人所有系爭土地，且上訴人亦未舉證證明其占有使用系爭土地且有法律上之正當權源，被上訴人本於物上請求權之法律關係，提起本件訴訟請求上訴人拆除系爭建物並將該部分土地交還被上訴人，雖足使上訴人喪失利益，造成不便，惟被上訴人為系爭土地之所有人，為保護自己權利，所為權利之正當行使，主觀目的即非以損害他人為主要目的，其請求自屬正當。至上訴人辯稱被上訴人僅買受系爭土地42.35坪所有權，尚與土地登記謄本所載被上訴人買受系爭土地61.4坪（203平方公尺）而取得所有權乙節不符，且被上訴人究有無繳贈與稅係稅捐機關核課稅捐問題，尚與本件被上訴人已登記為系爭土地所有人，依法行使物上請求權之權利不生影響，附此敘明。
七、上訴人另抗辯其等已依時效取得對系爭土地之地上權等語。然為被上訴人所否認。按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。」且按「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提；因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，…又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經本院80年度第2次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人均在被上訴人起訴後始向地政機關申請為地上權位置之測量，原審認其不能以地上權人之地位對被上訴人主張非無權占有系爭土地，於法並無不合」（最高法院著有89年度台上字第1370號判決、87年度台上字第3081號判決參照）。經查依上訴人提出之土地使用同意書之記載，其原係主張因買賣取得系爭土地之使用權，而非係以行使地上權之意思占有使用系爭土地。是上訴人其後主張係以行使地上權之意思占有系爭土地建屋，應舉證證明之，然並未提出任何證據加以證明。又上訴人於原審陳稱：伊等尚未為地上權登記，是在伊等收到被上訴人之起訴狀後，才到地政機關申請，地政機關說已在訴訟中，叫伊等在訴訟中主張等語。則上訴人係在本件被上訴人起訴後才向地政機關申請為時效取得地上權之登記，縱認上訴人於占用系爭土地時係以行使地上權之意思占用，然依前揭最高法院判決意旨觀之，上訴人仍不得主張以地上權人之地位對被上訴人主張非無權占有系爭土地。至上訴人主張本件有民法第796條之適用云云，惟查並未舉證證明其於越界建築系爭建物時，原土地所有權人祭祀公業三觀會係明知其越界建築，且不提出異議，所辯自不可採。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地為可採，上訴人所辯均為無可取。依物上請求權規定，被上訴人自得請求上訴人拆屋還地。從而，被上訴人依民法第767條之法律關係，請求上訴人丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○○段溝皂小段第141之3地號土地內，如原判決附圖所示編號Ａ１部分及Ａ２部分，面積各27.40平方公尺之2層加強磚造樓房拆除，並將土地交還被上訴人；上訴人戊○○○應將上開地號土地內，如原判決附圖所示編號Ｂ１部分及Ｂ２部分，面積各19.73平方公尺之2層加強磚造樓房拆除，並將土地交還被上訴人；上訴人乙○○○應將上開地號土地內，如原判決附圖所示編號Ｃ１部分及Ｃ２部分，面積各22.03平方公尺，及Ｃ３部分，面積9.95平方公尺之鋼筋混凝土造之3層樓房拆除，並將土地交還被上訴人，即有理由，應予准許。本件訴訟標的價額未逾新台幣150萬元，本院判決後即告確定，上訴人聲請供擔保請准宣告免為假執行，核無必要。是則原審判命上訴人應（如原判決主文所示）拆屋還地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核皆與本件判決結果不生影響，毋庸再逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 96 年 9 月 5 日
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