臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第200號上 訴 人 臺灣省農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 陳俊偉律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張柏山律師複 代理人 洪煌村律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國 96年5月10日臺灣臺中地方法院95年度訴字第2768號第一審判決提起上訴，本院於96年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人前將坐落臺中縣大里市○○段第19、23、24地號、面積10630平方公尺土地及其上面積4640.82平方公尺建物（下稱系爭土地及建物）公告辦理招租事宜，被上訴人依上訴人提供之「台灣省農會土地及其上建物招租標須知」（下稱招租投標須知）規定繳交相關投標文件，並交付發票人臺中商業銀行內新分行、受款人為上訴人，並載明禁止背書轉讓面額新臺幣（下同） 100萬元支票乙紙（下稱系爭支票）之押標金予上訴人收受，嗣於民國（下同）94年10月26日開標，由被上訴人以 701萬元得標，依招租投標須知第11條約定，由被上訴人取得第一順位決價承租人之地位。㈡惟被上訴人得標後，旋收受原承租人康啟瑞寄發存證信函通知被上訴人其與上訴人間尚有租賃糾紛，上訴人雖於94年12月8日以臺農務財字第 0940002743號函通知被上訴人於同年月15日辦理上開租約簽約手續，被上訴人已於同年月13日發函表明在上訴人與原承租人康啟瑞間租賃紛爭解決前尚難辦理。被上訴人於95年1月5日再發函上訴人告知原租賃契約尚有諸多糾葛，且系爭土地之使用分區為住宅區，逕行出租為市場用地使用亦有疑義，請上訴人積極有效處理原租賃契約糾紛且釐清疑義再進行簽約，上訴人遲未回覆被上訴人之疑義，僅於95年2月8日以台農務財字第0950000216號函通知被上訴人應於同年月 10日下午5時前辦理簽約手續，被上訴人再於 95年2月10日發函上訴人，表明上訴人無法解決原租賃糾紛，且租賃標的物又遭自稱「自救會」不明人士占用，上訴人根本無法交付租賃標的物於被上訴人。上訴人再於95年2月13日以臺農務財字第095000241號函通知被上訴人於 95年2月15日前辦妥簽約事宜，經兩造多次溝通仍未有共識，被上訴人乃再於95年2月22日發函請上訴人於95年2月24日下午 5時前完成招租投標須第二條：「得標人需俟本會與原承租人者承租關係終止並遷離後，由本會正式函文通知簽約……」約定事項之條件後再通知被上訴人簽約事宜，否則將依法解除契約。經兩造於 95年3月21日協商，合意解除系爭招租投標契約，上訴人並同意返還 100萬元押標金，惟上訴人表示為求慎重，商請被上訴人於一週內回覆上訴人即可，被上訴人依約回覆並請求退還 100萬元押標金，並經上訴人承辦人員要求於95年4月4日寄發存證信函及同年5月2日提出放棄得標權利切結事項，詎上訴人竟藉詞拒絕退還，再經被上訴人寄發存證信函、委請律師發函亦置之不理。因兩造已合意解除契約（預約），被上訴人即得依不當得利之法律關係請求上訴人返還系爭支票票款 100萬元。㈢若認兩造並未合意解除契約，然上訴人與原承租人康啟瑞間租賃糾紛遲遲無法解決，且未向被上訴人釋明系爭土地使用分區為住宅區逕行出租為市場用地使用之疑義，又系爭土地及其上建物遭自稱『自救會』不明人士占用，上訴人經被上訴人多次發函竟置之不理，是上訴人應依民法第 229條第2項前段、第3項之規定負給付遲延責任。被上訴人於 95年2月22日之存證信函再為催告並表明將依法解除契約等情，惟上訴人仍未於被上訴人催告之期限內履行招租投標須知第二條之約定、排除自稱「自救會」不明人士占有及就系爭土地能否經營黃昏市場之疑義提出說明，爰依民法第 254條規定，以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，並依解除契約回復原狀之法律關係請求返還押標金。㈣至於招租投標須知第13條：「出租標的範圍仍須以點交現場狀況為準（如地上仍有任何人、物、設備未騰空遷離，請承租人自行排除），不得因任何理由要求扣除租金或任何請求。參加人應現行自現場瞭解。」之約定，顯然免除或減輕租賃契約簽定後上訴人依租賃契約應交付合於所約定使用、收益之租賃物予被上訴人之義務，嚴重影響被上訴人權益、加重被上訴人責任，依民法第247條之1規定應屬無效等語。為此依不當得利及解除契約回復原狀之法律關係請求返還押標金。求為命上訴人應給付被上訴人100萬元，及自 95年10月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：㈠被上訴人為系爭土地及建物之第一順位決價承租人，兩造於簽訂正式之租賃契約書面前，均應受系爭招租投標須知內容所拘束。依招租投標須知第 7條、第17條約定：「押標金…決價未成立者當日無息退還，成立者轉作履約保證金，簽約繳收租金後轉作為押租金部分款」、「第一順位決價承租人俟本會（即上訴人）正式函文通知簽約期限內應與連帶保證人一併前來本會辦理簽約，並繳付全年分月租金期票、押租金，逾期未於上開期限內辦理簽約及未履行租金、押租金及第 3條所規定之證件正本供核對時，本會得不經催告逕行取消其承租資格及沒收履約保證金，第一順位決價承租人絕無異議」。本件經上訴人於 94年12月8日以臺農務財字第 094000274號函通知被上訴人於同年月15日前辦理簽約手續，並告以如未於期限內前來則視為放棄承租等語，嗣被上訴人多次來函表示不宜貿然簽約，上訴人基於誠信原則亦再三發函釐清其疑慮，且被上訴人已於95年2月6日完成系爭土地之地上建物產權登記應無疑慮存在，上訴人再以95年1月13日臺農務財字第0950000090號函、 95年2月8日臺農務財字第0950000216號函及95年2月13日臺農務財字第095000241號函多次請被上訴人於95年2月10日、95年2月15日辦理簽約手續，惟被上訴人仍置之不理。兩造於 95年3月21日協商時，被上訴人表示要回去與股東商量，一週內答覆是否放棄第一順位承租權，惟被上訴人未於一週內答覆，更於95年5月2日出具切結書聲明自願放棄得標權，則上訴人依投標須知之約定，不經催告逕行取消被上訴人之承租資格並沒收押標金，尚無不合。㈡兩造前開協調會僅討論被上訴人是否自願放棄第一順位得標權，該協調會中上訴人承辦人員並未得理事會事先授權，自不可能於協調會中與被上訴人合意解除租賃契約，並承諾退還被上訴人 100萬元保證金。又上訴人於契約之履行亦無被上訴人主張之可歸責、給付遲延情事，反而是被上訴人經上訴人以正式函文數次通知而不履行其簽約義務，自不得依民法第 254條規定解除契約。再者，系爭投標須知第 2條僅係關於系爭土地及建物「租賃期間」之約定，不得解為係約定上訴人發函通知被上訴人簽約之條件，被上訴人依該約定主張上訴人應待原承租人搬離始得通知被上訴人簽約，有斷章取義之嫌。況上訴人於 94年12月8日發函通知被上訴人簽約時間，原承租人康啟瑞之租賃契約已到期，所招攬之攤商及物品亦已搬遷，至於被上訴人提出之
5 張照片並未標明日期，被上訴人主張該照片為系爭土地及地上建物於 94年12月3日拍攝之照片復未舉證屬實在。且系爭投標須知第13條約定：「本案契約書及須知所書之租賃標的物，其出租標的範圍仍須以點交現場現狀為準（如地上仍有任何人、物、設備未騰空遷離，請承租人自行排除），不得因任何理由要求扣除租金或任何請求。參加人應先行至現場瞭解」，依此約定，承租人負有自行排除障礙之義務，不得藉此為任何請求，即令康啟瑞當時仍未搬遷（僅為假設），或系爭土地及地上建物嗣另遭人占用，亦與被上訴人是否應依投標須知約定履行簽約義務無關。且被上訴人既尚未與上訴人簽約，又豈能得知簽約後上訴人仍無從交付系爭土地及地上建物？而上訴人辦理公開招標前，均事先針對標的物之特性與現況修改投標須知，是系爭投標須知第13條並非定型化契約，尚無民法第247條之1規定適用。何況該約定內容約僅百餘字，又以極淺顯之文字表達，被上訴人既願投資高額資金承租系爭土地及地上建物，顯亦非對不動產租賃法律關係全然無知之人，又未於開標前向上訴人要求釋疑，應表示其已接受因上開約定可能承擔之風險。故被上訴人就此主張系爭土地及地上建物另有糾紛，且有他人占用而拒絕簽約云云，即無足採憑。㈢上訴人於出租系爭土地及地上建物前，已明白告知其使用分區為住宅區，建物之主要用途為店舖住宅，但並未限制承租人使用系爭土地及地上建物之方式及目的，更未與被上訴人或任何人約定系爭土地及地上建物應作為經營黃昏市場之用，承租人只要為合法用途使用，上訴人均不過問，是系爭土地及建物得否合法經營黃昏市場與租賃契約是否履行無關。台中縣政府以96年2月7日府建公字第0960041896號函覆原法院系爭土地及其上建物得否作為經營黃昏市場，既與系爭租賃契約之履行無關，亦無從對被上訴人主張為有利之認定。㈣上訴人並無如被上訴人主張於94年12月16日將系爭土地及地上建物出租予他人情事，至於上訴人另將系爭土地及地上建物出租予曾輕霜，係因被上訴人未依協調會中承諾一週內回覆是否承租，及於95年5月2日出具其親筆簽名蓋章之切結書聲明願放棄得標權利等語後，上訴人才另行辦理第2次公開招租事宜，並於 95年6月2日開標，有系爭土地及地上建物第 2次招租競標記錄影本及證人丙○○之證述在卷可考。㈤何況租賃契約性質上既屬繼續性契約，應僅有終止契約而無解除契約之問題。被上訴人向上訴人為解除權之行使，依上開說明，其解除顯不合法。被上訴人據此向上訴人請求返還押租金，即令被上訴人主張上訴人於系爭租約之履行，有可歸責於上訴人之給付遲延情事（僅此於假設），亦於法無據等語，資為抗辯。並聲明：駁回被上訴人之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第102頁、103頁）㈠上訴人將系爭土地及建物公告辦理招租，並由被上訴人於94
年10月26日以701萬元得標，被上訴人因而給付系爭面額100萬元之支票作為押標金。
㈡投標招租契約已經成立兩造並不爭執。
五、兩造爭點：㈠兩造是否業已合意解除系爭投標招租契約？㈡被上訴人得否以系爭契約有可歸責於上訴人之事由無法簽約
而解除契約？
六、兩造是否業已合意解除系爭投標招租契約？經核：被上訴人於94年10月26日得標，取得第一順位決價承租人之地位後，雙方因故迄未訂立契約，嗣兩造雖於 95年3月21日在臺灣省農會總幹事室進行協商並作成協調會紀錄，然協調會記錄係記載：「協調經過：甲○○先生表示：因貴農會坐落大里市○○段19、23、24地號土地及地上建物與他人尚有糾紛，無法立即點交予本人，本人放棄承租該租賃標的物，請貴農會退還本人新臺幣 100萬元押標金。」、「協調結果：第一順位決價承租人甲○○先生同意於一週內回覆。」等語，經核並未記載兩造有合意解除契約之事實（見原審卷第32頁）。被上訴人雖另聲請傳喚任職於上訴人農會並參與該協調會之證人丙○○、蔡慶明，然據證人丙○○證稱：「沒有提到要解除合約，會召開該協調會是因為被上訴人之前有寄存證信函提到要依法解除契約，並要追究上訴人一切民刑事責任，因此上訴人發函請被上訴人來上訴人處所協商，當面說清楚，因為收到該存證信函省農會認為和被上訴人之間誤會已經很深，因為協調會距今已經一年，我印象中上訴人希望被上訴人簽約，被上訴人表示因為上訴人土地和他人有糾紛所以想要放棄，並且提到要求上訴人返還標金，但因為是否解除契約要理事會才能決定，開會當場的人無法決定，所以有請被上訴人當場確定是否解除契約，由我們去向理事會報告，但被上訴人表示他還要回去與股東討論之後才能確定他是否要放棄承租權，並表示一週內回覆，事後被上訴人有回覆，但已經超過一個星期，雖然已經超過一個星期，但我們還是有提理事會，理事會決議還是請被上訴人來簽約，事後我們於 4月26日以台農務財字第0950000795號函通知被上訴人表示不同意解除契約，還是請被上訴人來簽約，並且也有告訴他無法還他 100萬，另外也有提到被上訴人未依照會議記錄於一週內回覆。」等語。證人蔡慶明證稱：「（當天）並沒有達成協議。當天被上訴人陳述他不願意簽約的理由，他有提出要求表示他不簽約，希望能退押標金，上訴人方面也陳述上訴人方面的立場，既然慎重公開招標，被上訴人並無任何立場不簽約。印象中因為他無法當場決定，他要回去和他合夥股東商量，至於他是否有可能繼續承租，我不清楚。」等語。而按契約之合意解除，其性質為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，故合意解除之契約行為，依民法第153條第1項規定，應以當事人互相表示意思一致者，始為成立。本件依被上訴人提出之前開證據，僅足以證明被上訴人於協調會表明其因租賃標的物糾紛等疑慮願放棄承租該標的物，並請求上訴人返還其 100萬元押標金，不能證明雙方當事人互相表示意思一致，自難認為雙方以合意解除之契約行為（第二次契約）解除其招租投標契約（第一次契約），因認被上訴人此部分之主張，其舉證責任尚有未盡，即無可採。
七、被上訴人得否以系爭契約有可歸責於上訴人之事由無法簽約而解除契約？㈠按「標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規
定，應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，但標賣人之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立」，最高法院著有33年永上字第 531號判例可資參照。又「所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約」，亦有最高法院82年度台上字第 2號判決可以參考。查本件上訴人以系爭土地及其上建物為出租標的物，於94年10月間辦理公開招標程序，為此並訂有台灣省農會土地及其地上建物招租投標須知（下稱系爭投標須知），載明相關投標事項，供有意投標之人遵行辦理。嗣經被上訴人依投標須知所定之程序，以每月70
1 萬元之金額得標，取得系爭土地及其上建物之第一順位決價承租人之地位。依上開最高法院判例及判決之意旨，上訴人既已於系爭投標須知載明與出價最高之第一順位決標承租人訂約等語，該投標須知性質上應屬上訴人就此所為之要約意思表示，被上訴人既為系爭土地及其上建物之第一順位決價承租人，其投標即應視為被上訴人就上訴人之要約意思表示內容所為之承諾，系爭土地及其上建物之租賃契約於決標當時即已成立；復觀系爭投標須知上訴人除就租賃標的物、租賃期間、租賃之稅捐負擔、連帶保證人之責任等租賃契約之重要內容已有明訂外，更就押標金之性質明訂決標後轉為「履約」保證金，而非「訂約」保證金，並約定：「本須知作為契約條款之一，其效力視同契約」等語（見系爭投標須知第16條），足見兩造間依系爭投標須知成立之契約，應屬系爭租約之「本約」，而非預約，兩造於簽訂正式之租賃契約書面前，均應受系爭投標須知之內容所拘束。被上訴人辯稱兩造間所成立者係「預約」而非「本約」云云，係誤解系爭投標須知約定之文義，要屬無據。
㈡復按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約
所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，最高法院51年台上字第2829號判例著有明文。從而，除法律另有明文規定（如民法第494、503、
506、507條等），租賃契約性質上既屬繼續性契約，揆諸上開最高法院判例之意旨，應僅有終止契約而無解除契約之問題。準此，本件契約依前揭說明意旨，既屬租賃契約，被上訴人向上訴人為解除權之行使，依上開說明，其解除顯不合法。被上訴人據此向上訴人請求返還履約保證金，即令被上訴人主張上訴人於系爭租約之履行，有可歸責於上訴人之給付遲延情事，仍屬於法無據。
㈢況被上訴人對系爭租約所為之解除權行使亦不合法，蓋以：
⑴上訴人業已依系爭租約履行其契約義務，要無債務不履行之情事可言：
①上訴人於系爭租約之履行，並無給付遲延之情事：
本件系爭租約於決標當時即已成立，兩造於簽訂正式之租賃契約書面前，均應受系爭投標須知之內容所拘束，已如前述。而依系爭投標須知之約定，上訴人負有通知被上訴人限期簽約之義務，被上訴人有經上訴人函文通知後與上訴人簽約之義務。從而，上訴人既已於原租約期滿及系爭土地上之物品騰空後，依約於前租約租期屆滿後之94年12月8日、95年2月10日及 95年2月15日三次函請被上訴人至上訴人處辦理簽約手續，有證人丙○○到庭證述：「原租期屆滿後，系爭土地是騰空的。但 12月8日我們（按即指上訴人）發通告給被上訴人簽約，但被上訴人都不願意來」等語可證，是上訴人業已履行基於系爭投標須知之義務，要無給付遲延可言。而被上訴人既經上訴人數次以正式函文通知仍不履行其簽約義務，又無被上訴人所主張合意解除契約之情事（詳後述），被上訴人就系爭租約之履行已有所遲延，應可確定。被上訴人就此藉故主張上訴人給付遲延，其得依民法第 254條規定解除契約云云，即屬無據。
②上訴人於系爭租約之履行，並無給付不能之情事：
⒈查上訴人業於被上訴人得標後，依系爭投標須知之約定，通
知被上訴人前來簽約，實已履行上訴人基於系爭投標須知而來之契約義務，要無給付不能可言。
⒉系爭投標須知第13條約定之適用範圍，包含於「點交前」即已發生之第三人占用情形：
按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」，民法第 423條定有明文；又「本案契約書及須知所書之租賃標的物，其出租標的範圍仍須以點交現場現狀為準（如地上仍有任何人、物、設備未騰空遷離，請承租人自行排除），不得因任何理由要求扣除租金或任何請求。參加人應先行至現場瞭解」，有系爭投標須知第13條約定可參。是系爭投標須知第13條既已事先約定出租標的物係以現狀點交為準，承租人負有自行排除障礙之義務，且不得藉此為任何請求等語，足見上訴人只須以系爭土地及其上建物之「現狀」點交予得標人，即合於約定之使用、收益狀態，而與民法第
423 條之規定相符。尤以系爭租賃契約之每月租金金額尚非微小，此約定均應為參與投標之人於投標前所明知並充分瞭解，前來參與投標之人如對此約定有所疑義，自可選擇不參與投標或於投標前要求上訴人釋明，得標人自不得於開標後，復為系爭土地及其上建物有第三人占用，上訴人為給付不能之主張。從而，被上訴人既選擇參與投標，即表示其接受因上開約定所可能承擔之風險，自無由於得標後再以租賃物仍有糾紛，且有他人占用為由，拒絕簽約。至於系爭投標須知第13條之約定，主要係適用於系爭租賃物公開招租決標後，至上訴人協同得標人點交前，發生第三人占用之情形，此由該條文義未明定適用之時點，且其文字記載為「以點交現場為準，如地上『仍』有任何人、物、設備未騰空」等語，及證人丙○○及丁○○到庭證述：「 94年9月我們開始籌備招租業務，因為與原承租人租賃期間尚未到期，我們就要招標了，上面有些設備搬遷的問題，所以我們才去參考國有財產局及農田水利會的契約來訂定，我們是要讓投資人知道設備沒有騰空的這些風險，讓他們以後能夠自行排除。」、「是因為原承租的攤商有二、三百個位多，相當複雜，要騰空可能需要一段時間，我們無法去掌控。所以我們才去參考水利會等機關的契約，將這點納入。」等語可憑。何況，苟依被上訴人之主張，兩造間係成立預約而非本約，豈有可能僅就本約之履行為事先之約定，而未就預約訂立後至簽訂本約前發生之第三人占用情形予以約定之理？足見系爭投標須知第13條之約定，要係約定原租約到期後，簽訂正式契約前，發生第三人占用系爭租賃物之情形，應由得標人即被上訴人自行排除之意。準此，上訴人依前揭規定及說明之意旨，即令系爭土地及其上建物確有第三人占用之情形，上訴人只須以現狀點交予被上訴人，即無給付不能可言。被上訴人曲解該條文義，認該條不能免除上訴人排除系爭租賃物上糾紛之責云云，依上開說明之意旨，即無足取。
⒊又上訴人將其財產辦理公開招標前，其投標須知均事先針對
公開招標標的物之特性與現況加以修改，尤其系爭土地及地上建物，於原租約到期前，原承租人康啟瑞業已提出續租申請，而為上訴人所拒，有上訴人康啟瑞答辯狀第 2頁可參，（原審卷第64至67頁）嗣上訴人於拒絕原承租人之續租申請後，隨即開始辦理公開招租作業。是上訴人係於辦理公開招租時，始特別依據本出租案之個別情況及需求，擬定系爭投標須知之內容，另有證人丙○○前揭證述及證人丁○○證述：「不是。其他土地的標租，並沒有賦與得標人要自行騰空的問題。只有本件才這樣寫。」等語可參。從而，系爭投標須知第13條之約定，並非上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之契約，尚無民法第247條之1規定之適用。何況，系爭投標須知第13條之約定，內容約僅百餘字，表達方式又係以極為淺顯之文字表達，並載明「參加人應先行至現場瞭解，並詳為核照本須知及合約內容，任何疑義應於開標前要求釋疑」等語，被上訴人既願投資高額資金承租系爭土地及地上建物，顯亦非對不動產租賃法律關係全然無知之人，又未於開標前向上訴人要求釋疑，足見被上訴人於投標前，已就系爭投標須知之約定可能所生之權利義務及法律效果有所明知並充分瞭解，並據以決定是否參與投標，是系爭投標須知之約定，即令認定為定型化契約條款，亦難認有民法第 247條之 1所定對被上訴人顯失公平之情事。準此，被上訴人主張系爭投標須知第13條之約定依民法第247條之1之規定為無效云云，既未證明系爭投標須知第13條為定型化契約條款，復未說明有何不公平之情事，其主張要難遽信，從而系爭土地及地上建物如有他人占用，被上訴人自應依上開約定自行排除，而不得據此作為拒絕簽約及主張上訴人給付不能之理由。
⑶上訴人於系爭租約之履行，並無可歸責之事由：
按「債權人於有第 226條之情形時，得解除其契約」；「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」；「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」；「債務人就其故意或過失之行為，應負責任」，民法第256條、第254條、第 226條第1項、第230條及第220條第1項定有明文。從而，債權人以債務人給付不能或給付遲延為由所行使之解除權是否合法？概以債務人於其給付不能或給付遲延是否有故意或過失之可歸責事由為斷。查本件上訴人於系爭租約之履行，並無給付不能或給付遲延之情事，已如前述，何況，本件上訴人於沒收系爭 100萬元履約保證金前，業已多次發函向被上訴人說明，並三次函請被上訴人簽約，期間更積極排除原承租人康啟瑞及訴外人自救會之占用，復有台灣台中地方法院 95年度重訴字第244號判決（見原審卷第168至171頁）及證人丙○○於本院證述：「我們（按即指上訴人）有發文給自救會排除」等語可稽。嗣上訴人於收受被上訴人出具聲明放棄得標權利之切結書，見被上訴人已確無履約之意願後，始將系爭租賃物重新辦理公開招租予第三人使用，足見上訴人對系爭租約之履行，已盡相當程度之注意義務，上訴人就系爭租賃物最終未交付予被上訴人使用乙節，自難認有何故意或過失之可歸責事由可言，依上開規定之意旨，被上訴人對系爭租約之解除，即不合法。
㈣系爭土地及地上建物之使用目的，並未於系爭投標須知中明
定，被上訴人不得以系爭土地及地上建物依法不得作為黃昏市場使用作為拒不簽約之理由：
上訴人於出租系爭土地及地上建物前，已明白告知其使用分區為住宅區，建物之主要用途為店舖住宅，有系爭投標須知第14條在卷可考，然並未限制承租人使用系爭土地及地上建物之方式及目的，更未與被上訴人或任何人約定系爭土地及地上建物應作為經營黃昏市場之用，承租人只要為合法用途使用，上訴人均不過問，另經證人蔡慶明及丙○○分別於原審及本院到庭證述綦詳，是系爭土地及地上建物究否得合法經營黃昏市場，兩造既無事先約定，且與系爭租賃契約是否履行無關。準此，被上訴人主張系爭土地及建物前即作為經營黃昏市場使用，此次招租亦係欲作為經營黃昏市場之用為兩造共識云云，既未舉證以實其說，其主張要難遽信。又被上訴人為此於原審請求向台中縣政府函查系爭土地及其上建物得否作為經營黃昏市場，經台中縣政府以96年2月7日府建公字第0960041896號函覆在卷，既與系爭租賃契約之履行無關，亦無從對被上訴人之主張為有利之認定，併此敘明。
㈤綜上所述，被上訴人不得以系爭契約有可歸責於上訴人之事由無法簽約而解除契約。
八、系爭投標須知第11條沒收履約保證金之約定，於被上訴人切結放棄第一順位得標權利時，亦有適用：
按「一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之」，最高法院 91年度台上字第901號判決可資參照。又「押標金……決價未成立者當日無息退還，成立者轉作履約保證金，簽約繳收租金後轉作為押租金部分款」；「第一順位決價承租人俟本會（即上訴人）正式函文通知簽約期限內應與連帶保證人一併前來本會辦理簽約，並繳付全年分月租金期票、押租金，逾期未於上開期限內辦理簽約及未履行租金、押租金及第 3條所規定之證件正本供核對時，本會得不經催告逕行取消其承租資格及沒收履約保證金，第一順位決價承租人絕無異議」，系爭投標須知第 7條、第17條約定定有明文。足見系爭投標須知所訂之履約保證金，係在擔保系爭租約之履行，苟承租人有未履行簽約義務之情事，即得予以沒收，充作違約金，以賠償上訴人因辦理公開招租之損害，是該履約保證金之沒收，應不僅限於上訴人通知後未於期限內簽約之情形，只須承租人確實為有不履行之情事，即得予以沒收，始符前揭約定之本旨。查本件上訴人固不否認已收受被上訴人投標前所繳付之押標金 100萬元，且該押標金已因被上訴人之得標，轉作履約保證金。然上訴人於被上訴人取得第一順位決價承租人地位後，已多次通知被上訴人前來簽約，被上訴人仍置之不理，至此上訴人依前揭系爭投標須知之約定，業已取得沒收被上訴人所繳付之100萬元履約保證金之權利。嗣因被上訴人於 95年5月2日出具親筆簽名蓋章之切結書聲明自願放棄得標權利，足認其已向上訴人預示拒絕依兩造約定為簽約之給付義務，揆諸前揭最高法院判決及系爭投標須知約定之意旨，即令上訴人未於被上訴人切結聲明放棄後再行通知其前來簽約，而依上開系爭投標須知之約定，不經催告取消被上訴人之承租資格，並沒收其繳付之 100萬元履約保證金，核與上開系爭投標須知之約定意旨，尚無不合，被上訴人嗣向上訴人所為之解除權行使，於法洵屬無據。
九、綜上所述，上訴人抗辯兩造未合意解除系爭投標招租契約，被上訴人不得以系爭契約有可歸責於上訴人之事由無法簽約而解除契約，，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於兩造已解除契約，依回復原狀及不當得利之法律關係，請求上訴人給付 100萬元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付 100萬元，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
十、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 曾謀貴
法 官 蔡王金全法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
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