臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第24號上 訴 人 匯茂公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪崇欽律師複 代理人 丙○○被 上訴人 大台中新市公寓大廈管理委員會法定代理人 乙 ○訴訟代理人 陳怡成律師複 代理人 許富雄律師
蘇仙宜律師上列當事人間請求給付管理服務費事件，上訴人對於中華民國95年11月27日臺灣臺中地方法院95年度訴字第440號第一審判決提起上訴，本院於民國97年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；其有訴訟代理人時不適用之；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明文。經查本件被上訴人之法定代理人，於民國（下同）95年5月23日由林沛芸變更為乙○，乙○並於95年8月24日以上訴人之法定代理人名義具狀聲明承受訴訟，經原審於95年9月1日將該書狀送達於被上訴人；是本件上訴人法定代理人變更並具狀聲明承受訴訟，經核與上開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、兩造之聲明：
（一）上訴人之上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、上開廢棄部份，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）526,540元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）被上訴人之答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、兩造之陳述：
（一）上訴人起訴主張：兩造簽訂「大台中新市管理服務合約書」（下稱系爭合約），契約有效期間原約定自93年1月1日起至93年12月31日止，嗣後雙方合意延長至94年8月31日止，被上訴人每月原應給付上訴人代被上訴人選聘現場人員薪資費用148,050元，但於93年2月24日起增派夜間保全員乙員，服務費用29,400元，故服務費用增加為每月177,450元。嗣於93年11月起，因被上訴人要求裁撤該夜間保全員，但上訴人基於成本增加考量，與被上訴人口頭協議，自93年11月1日起服務費用調整為每月163,450元。惟被上訴人對於94年5月份之管理服務費僅給付127,260元、尚欠36,190元，至於94年6、7、8月份管理服務費各163,450元則均未給付，合計共積欠管理服務費526,450元，爰依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付526,540元，及自起訴狀繕本（支付命令）送達之翌日即94年12月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）對被上訴人抗辯之陳述：
１、被上訴人抗辯上訴人應對賴玉珍涉嫌侵占所連帶負損害賠償債權抵銷部分：
①依兩造契約第17條第7款約定「總幹事之聘任為主任委員
所負責，若主任委員未要求更換，乙方不得更換」，足見，賴玉珍為被上訴人之前任總幹事，依上開契約約定係由被上訴人之前任主任委員楊同河所聘任，上訴人毫無置喙餘；被上訴人指稱上訴人選任總幹事未盡相當之注意義務等語，自不足採。再者，總幹事一職非經主任委員要求更換，上訴人不得要求更換，亦可見上訴人對於賴玉珍之人事並無指揮監督權利，益證賴玉珍並非上訴人之受僱人。②依系爭契約第2條約定，上訴人公司所提供之管理維護內
容，並不包括被上訴人之財務管理；另依證人賴玉珍於原審之證述及刑事庭之供述、被上訴人第9屆主任委員林沛芸在調查局供述、當時擔任被上訴人社區監察委員柯銘冠於刑事庭之供述：可知賴玉珍並未保管被上訴人之收支存摺及印章；被上訴人之公共基金亦為被上訴人自行管理，核與上訴人無關。而被上訴人管委會之財務報表之稽核，亦是被上訴人委員會本身內部加以控管，核與上訴人無關。另依被上訴人所提出住戶規約第十條管理委員權限之規定及規約附件五管理委員會委員職掌表，足見被上人委員會財務報表稽核公佈管理費之收取、保管、運用，係由被上訴人本身之管理委員會自行管理，核與上訴人無涉。至上訴人在財務狀況報告上之用印，純係上訴人公司代為繕打財務報表而已，惟財務報表之內容完全是由被上訴人所提供，上訴人完全不知情，更無可能去核對財務報表內容之真實性。故退萬步言，縱認為賴玉珍為上訴人之受僱人，但上訴人並未管理被上訴人之財務，是賴玉珍與被上訴人之前主任楊同河共同侵占被上訴人之管理基金，要屬賴玉珍之個人行為，而與執行職務毫無關聯，被上訴人不得依民法第188條要求上訴人負僱傭人連帶賠償責任。
③又依據契約第11條第4款約定，如由被上訴人或第三人之
故意或過失所致之損害，上訴人可無庸負責；本件縱認為賴玉珍與楊同河共同侵占被上訴人之基金，亦不應責由上訴人負賠償責任。
２、被上訴人抗辯以上訴人溢領服務報酬抵銷部分：本件夜班警衛撤哨後，被上訴人基於成本考量，確曾與上訴人合意調整管理服務費為163,450元。雙方雖僅是口頭協議，而無書面約定；然被上訴人於93年11月份支付164,050元，12月份支付163,450元，94年1月份支付163,890元，2月份支付163,450元，3月份支付163,890元管理費用給被上訴人，此有被上訴人之財務狀況報表可佐；該報表並經上訴人前任主任委員、監察委員、財務委員簽名及蓋章確認，足見上訴人確實有同意調整服務費用為每月163,450元。故被上訴人依契約之約定而給付上訴人服務報酬，上訴人並未溢領服務費之情形。
３、被上訴人抗辯上訴人應對賴玉珍侵占管理基金負債務不履行損害賠償責任，主張抵銷部分：
賴玉珍並非上訴人所雇用，且本件上訴人所提供之管理服務並未包括財務管理在內，況且，依契約第11條第4款約定，如因上訴人或第三人之故意或過失行為所致者，被上訴人不負賠償之責，是上訴人抗辯要求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，亦不可採。
（二）被上訴人抗辯如下：
１、兩造簽訂系爭契約原先約定每月管理服務費為148,050元，並由上訴人於被上訴人之社區設早、晚班警衛各一名；嗣兩造自93年2月起又約定再增加夜班警衛一名，並約定該增設夜班警衛之管理服務費為每月29,400元，因此，增設警衛後每月之管理服務費為177,450元；然該增設之夜班警衛到職僅2、3個月後即自93年5月起離職，兩造又未於該名增設之夜班警衛離職後重新約定管理服務費，故被上訴人自93年5月起每月應給付上訴人之管理服務費即應恢復為148,050元，依此計算之結果，被上訴人對於94年5月份之管理服務費已給付127,260元、尚欠20,790元，至於94年6、7、8月份管理服務費則各積欠148,050元，以上合計積欠之管理服務費應為464,940元，而非上訴人所主張之526,450元。
２、被上訴人得以下列對於上訴人之債權，與本件上訴人所請求之管理服務費主張抵銷：
⑴有關以上訴人應對其受僱人賴玉珍侵占被上訴人之管理基金9,402,795元負連帶賠償責任部分：
①被上訴人社區前總幹事賴玉珍係上訴人指派擔任，此由被
上訴人與上訴人終止合約後，仍給付賴玉珍薪資至94年8月乙節，益證賴玉珍確係上訴人之受僱人，並受上訴人之選任、監督而派至被上訴人社區執行總幹事職務。賴玉珍任職期間職務內容包括代被上訴人收取社區住戶管理費、代為請領支用管理費、保管社區收支存摺、存提款、製作公佈財務報表等，自93年7月起，賴玉珍於被上訴人社區公佈之財務報表製作不實之收支記載，並以剪貼方式偽造社區管理費收支存摺明細，與社區前主任委員楊同河共同欺瞞被上訴人審核，嗣經被上訴人於賴玉珍逃逸無蹤後勾稽財務報表，才知被上訴人社區之管理費已遭賴玉珍侵占約9,402,795元，賴玉珍與楊同河涉嫌偽造文書、侵占被上訴人社區公款部份，經臺灣臺中地方法院檢察署以94年度偵字第17729號偵查起訴，並經臺灣臺中地方法院９６年度易字第1923號刑事判決認定在案。又系爭合約第17條固有約定：「總幹事之聘任為主任委員所負責，若主任委員未要求更換，乙方不得要求更換。」惟實際上主任委員所得選任者，仍僅能就上訴人公司之職員中選任之，該款之真意係著重於限制上訴人僱主之人事調動權限，禁止上訴人未經被上訴人社區主任委員同意擅自調動總幹事，避免社區管理陷於不可預測之不穩定情事中，然該款之約定並不妨礙上訴人公司與賴玉珍締結勞僱合約之選任責任。被上訴人依92年12月17日管委會投票決議由上訴人取得93年度社區管理合約，同時雖建議「管理公司新進派駐人員，以現場人員優先考慮任用，若無法勝任，需在進駐7日送管委會備查」，但未強迫限制上訴人僱用原管理公司之現場人員，或剝奪上訴人之人事任用權限，且事實上上訴人留任前管理公司之現場人員，亦可縮減其對新社區之瞭解適應期間及成本，未必對其不利，乃現行管理公司進駐新社區之不成文慣例，是上訴人既然同意留任前管理公司之現場總幹事賴玉珍，則在上訴人與賴玉珍間即成立僱傭關係，上訴人當對賴玉珍執行職務上的行為，依法負僱用人之責任。
②雖系爭合約第2條未將財務載明於管理事項範圍內，惟實
際上上訴人公司管理服務之事項確實包括有財務管理，此可由社區每個月之財務狀況報告表上之用印，包括代收管理費明細、其他支出明細等，全由上訴人公司製作，上訴人公司之負責人甲○○亦為財務狀況報告表蓋章認可，故賴玉珍處理財務事項乙節，確在系爭合約委任事項範圍內，自屬執行職務有關之行為，是上訴人選任及監督總幹事賴玉珍職務之執行，確有未盡相當之注意義務，監督賴玉珍依社區規約及區分所有權會議決議內容執行工作，每月核對財務報表時，疏於監督社區資金之支出有無依規約及住戶大會決議通過之授權程序動支、會計支出憑證有無不備外，更未依存摺正本仔細核對餘額是否正確，致使賴玉珍有可趁之機，且致被上訴人受有上開損害，上訴人不能免除未盡監督注意義務之僱用人侵權責任，應與受僱人賴玉珍負連帶賠償責任。
⑵ 有關以上訴人溢領報酬不當得利272,480元債權抵銷部分
：93年所增設之夜班警衛是自93年5月起即撤哨，上訴人雖主張撤哨時間係自93年11月1日起，並提出駐點人員值勤簽到表、巡邏簿及勤務日誌，然而上訴人所提出之文件並非真正，而係臨訟所製作，被上訴人否認之。又上訴人迄未能舉證雙方於撤哨後有何費用應調整管理服務費為每月163,450元之約定，故撤哨後被上訴人每月應給付上訴人之管理服務費為148,050元（177,450-29,400=148,050），不料被上訴人於93年5月至94年4月間各請領管理服務費177,450元、177,450元、177,450元、177,450元、179,650元、177,450元、164,050元、163,45 0元、163,890元、163,450元、163,890元、163,450元，分別溢領29,400元、29,400元、29,400元、29,400元、31,600元、29,400元、16,000元、15,400元、15,840元、15,400元、15,840元、15,400元，以上合計共溢領了272,480元，上訴人應依不當得利之法律關係返還被上訴人。
⑶ 有關以上訴人債務不履行所負損害賠償債權抵銷部分：依
系爭合約第17條第1款：「乙方代甲方處理財務作業，因歸屬乙方之疏失，造成甲方權益受損時，將賠償3倍之金額。」上訴人管理服務之範圍既包括財務管理事項，則賴玉珍於執行社區財務管理事務，侵占被上訴人社區資金，上訴人應與自己之不法故意負同一責任，故被上訴人得依前開約定主張上訴人應負掏空金額3倍之債務不履行損害賠償責任，於法有據。
⑷被上訴人以上開對於上訴人之債權，與本件上訴人所請求
被上訴人積欠之管理服務費抵銷後，上訴人對於被上訴人之管理服務費報酬即為消滅。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人與被上訴人簽訂「大台中新市管理服務合約書」（下稱系爭合約），契約有效期間原約定自93年1月1日起至93年12月31日止，嗣後雙方合意延長至94年8月31日止。
被上訴人每月原應給付上訴人管理服務費148,050元，嗣兩造約定自93年2月24日起增派夜間保全員乙員，增加管理服務費用29,400元，即每月管理服務費用增加為177,450元。
（二）根據上訴人所製作之財務狀況報告表，上訴人於93年5月至94年4月間各請領管理服務費依序為：177,450元、177,450元、177,450元、177,450元、179,650元、177,450元、164,050元、163,450元、163,890元、163,450元、163,890元、163,450元。被上訴人給付94年5月份管理服務費為127,260元，對於94年6、7、8月之管理服務費則未給付。
（三）訴外人賴玉珍於93年1月1日以前已經其他管理公司派駐於被上訴人社區擔任總幹事，嗣兩造於93年1月1日訂約後，賴玉珍自原來之管理公司離職而仍留駐於被上訴人社區擔任總幹事至94年7月28日。依系爭合約第5條第1項約定，被上訴人給付上訴人之服務費用包含所有現場人員之薪資費用在內，被上訴人除按月給付上訴人管理服務費之外，並無額外交付上訴人關於賴玉珍之個人薪資，賴玉珍每月之薪資係由上訴人直接給付，並附屬於上訴人公司投保勞保及健保。
（四）被上訴人對其前主任委員楊同河及總幹事賴玉珍提起刑事侵占等告訴，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第17729號、20778號偵查終結，提起公訴在案。
四、兩造之爭點：
（一）被上訴人尚未給付上訴人之服務費總金額為何？
１、兩造約定增加夜班警衛於何時撤哨？
２、兩造有無口頭協議，自93年11月1日起服務費用調整為每月163,450元？
（二）上訴人是否為訴外人賴玉珍之僱用人？如是，則
１、本件兩造約定上訴人管理維護服務內容有無包括財務管理？
２、上訴人對被上訴人所主張訴外人賴玉珍侵占被上訴人管理基金之行為，應否負民法第188條之連帶賠償責任？
３、被上訴人得否主張以下列債權，與本件上訴人所請求之管理服務費抵銷：
①有關賴玉珍侵占被上訴人之管理基金部分：
②有關上訴人溢領管理服務費部分：
③有關依系爭合約第17條第1款規定，上訴人應債務不履行損害賠償責任部分：
４、上訴人得否依系爭合約第11條第4、9款規定，主張免責？
五、本院得心證之理由：
（一）被上訴人尚未給付上訴人之服務費總金額為何？
１、兩造約定增加夜班警衛於何時撤哨？上訴人主張係至93年11月始撤哨，被上訴人雖抗辯於93年5月起即已撤哨；惟查，上訴人主張係至93年11月始撤哨之事實，業據其提出駐點人員值勤簽到表為證；再參以，依據上訴人所製作之財務狀況報告表，上訴人於93年5月至同年10月，每月所請領管理服務費均為177,450元（即含增派夜間保全員乙員所增加管理服務費用29,400元）；而上開財務狀況表，均經被上訴人主任委員蓋章確認，並經監察委員、財務委員稽核後蓋章，並公告給全體大樓住戶週知；足證上訴人主張兩造約定增加夜班警衛係至93年11月始撤哨，堪予採信。
２、兩造有無口頭協議，自93年11月1日起服務費用調整為每月163,450元？上訴人主張兩造於93年11月1日起，調整服務費用為每月163,450元等語，雖據其提出財務報表為證；惟為被上訴人所否認。查，依上訴人所提出之財務報表固載被上訴人於93年11月份支付164,050元，12月份支付163,450元，94年1月份支付163,890元，2月份支付163,450元，3月份支付163,890元管理費用予上訴人；惟查，上開財務報表所載上訴人各月所請領之管理費用，不盡相同；另證人即時任被上訴人主任委員楊同河於原審95年9月7日言詞辯論期日證稱：「簽約服務報酬，每月148,050元，2月起有要求增加夜間機動哨，增加29,400元，何時撤哨，不太記得了，撤哨後，給管理公司的服務報酬並未重新議價，我很肯定，如果有更改契約，應該有合約書，（提示93年12月財務報表）當月何以支出管理費為163,450元，我也不清楚，我記得後來都是支付16萬多，何以如此支付，我也不太清楚，可能是因為被上訴人有請款單」（見95年9月7日言詞辯論筆錄第2頁）、「（被上訴人訴訟代理人問：是否有口頭協議變更報酬？）印象中沒有，記不起來，口頭協議應該不算，有協議應該有合約書。」等語（見95年9月7日言詞辯論筆錄第3頁），是兩造就93年11月以後之服務費用，應無另外約定更改為每月163,450元。再參以系爭契約第5條第4項約定：「本條服務費用，自乙方（即上訴人）提供服務滿一年後，遇有物價重大變動、服務內容變更或人員增減時，得經雙方合意後隨時作適當之調整。」兩造關於增加夜班警衛，尚且於系爭合約第17條其他約定事項欄，載明上訴人應於93年2月24日零時起增派一員機動巡邏員，該夜間警衛之服務費用增加29,400元等語；而上訴人主張兩造於93年11月1日起調整服務費用，上訴人提供服務尚未滿一年。衡情，倘依上訴人主張撤哨後費用又調漲，理應於兩造契約載明其調漲事由及調漲時間、金額，而非僅有口頭約定。上訴人復未再舉其他證據證明兩造確曾於93年11月後合意調整服務費用為163,450元，是其此部分主張，即難採信，而應認為被上訴人所辯：增設之夜班警衛撤哨後之管理服務費用應恢復為148,050元（計算式：177,450-29,400=148,050）為可採。
３、據上，被上訴人自94年5月至8月，應給付上訴人之管理服務費，合計為592,200元，扣除被上訴人已給付94年5月份之管理服務費127,260元，則被上訴人應給付上訴人之管理服務費為464,940元。
（二）上訴人是否為訴外人賴玉珍之僱用人？上訴人雖主張訴外人賴玉珍非其受僱人，上訴人每月向被上訴人收取之費用包含賴玉珍之薪資及健保費，且對賴玉珍並無人事之選任權，亦無指揮、監督權等語，惟為被上訴人所否認。查，按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期間內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。訴外人賴玉珍在93年1月1日以前雖已經其他管理公司派駐於被上訴人社區擔任總幹事，嗣兩造於93年1月1日訂約後，賴玉珍自原來之管理公司離職而仍留駐於被上訴人社區擔任總幹事；而依系爭合約第5條第1項約定，被上訴人給付上訴人之服務費用包含所有現場人員之薪資費用在內，被上訴人除按月給付上訴人管理服務費之外，並無額外交付上訴人關於賴玉珍之個人薪資，賴玉珍每月之薪資係由上訴人直接給付，其工作性質為上訴人公司派駐上訴人社區之總幹事，並附屬於上訴人公司投保勞保及健保等情，亦有中央健保局95年6月23日健保中承一字第0950063803號函、勞工保險局95年6月22日保承資字第09510214960號函在卷可稽，並為兩造所不爭執。而賴玉珍亦於原審95年8月8日言詞辯論期日到庭證述：其自93年1月起至94年7月間受雇於上訴人公司，派駐上訴人社區擔任總幹事等語，堪認訴外人賴玉珍薪資之提供者為上訴人公司，並為上訴人公司提供勞務，而應為上訴人公司之受雇人。至於兩造契約第17條第7款關於被上訴人社區總幹事聘任、更換之約定，要屬上訴人公司基於本件管理維護契約所賦予被上訴人管委會主任委員之權利，以防止管理人員更迭頻繁而影響社區管理維護品質，尚難據以推認賴玉珍之僱傭人為被上訴人。
１、本件兩造約定上訴人管理維護服務內容有無包括財務管理？上訴人主張：兩造約定上訴人管理維護服務內容並無包括財務管理等語；為被上訴人所否認。經查，兩造間系爭管理維護契約第2條固僅約定管理維護服務內容為：「公寓大廈一般事務管理服務事項，公寓大廈其及週圍環境安全防災管理維護事項，公寓大廈之清潔及環境衛生之維持事項等」；惟系爭合約第17條其他約定事項欄第1項，另約定：「乙方（即上訴人）代甲方（即被上訴人）處理財務作業，因歸屬乙方之疏失，造成甲方權益受損時，將賠償三倍之金額」等語。足證，兩造約定上訴人管理維護服務內容，並非以系爭合約書第2條所約定內容為限，尚包括財務作業。另證人賴玉珍於原審95年8月8日言詞辯論時到庭證述：其受雇於上訴人公司派駐於被上訴人社區擔任總幹事，總幹事之職務行為包括收受、存領管理費並收集財務憑證交回上訴人公司製作財務報表及張貼相關公告等事項在內等語；再觀上訴人公司所提出之被上訴人社區財務報表，其內製表為上訴人公司之職員李佳霖，財務報表並送經上訴人公司之主管甲○○等人簽章。足證，兩造約定上訴人管理維護服務內容，確實包括財務管理在內。上訴人主張不包括財務管理云云，自不足採。且依系爭合約第17條其他約定事項欄第1項約定內容可知，上訴人公司對於該財務報表之製作亦具有監督權責，否則，如因其疏失所造成被上訴人權益受損時，何須賠償被上訴人損害語。上訴人公司徒以契約第17條第7款關於總幹事聘任、更換之約定，遽而推論其對於賴玉珍就被上訴人社區財務管理職務並無指揮監督權利，亦與事實不符而不足採。
２、上訴人對被上訴人所主張訴外人賴玉珍侵占被上訴人管理基金之行為，應否負民法第188條之連帶賠償責任？被上訴人抗辯上訴人之受僱人賴玉珍與被上訴人前主委楊同河共同偽造文書、詐領被上訴人公共基金10,165,500元，又為掩飾犯行，變造存摺影本、製作虛偽不實之財務狀況報告表之犯罪事實，業經台灣台中地方法院96年度易字第1923號判決認定在案等情，業據被上訴人提出上開刑事判決書附卷可稽（見本院卷第108至127頁）。經查：
⑴證人孔靜蕊（自93年6月起至94年6月止，擔任被上訴人財
務委員）於上開刑事案件第一審96年8月16日審理時具結證稱：其於九十三年間擔任「大臺中新市」社區管理委員會之財務委員，只有在第一次辦理委員交接時有看到財務報表，之後就沒有再看過，其看了第一次報表後，楊同河叫賴玉珍拿存簿給其看有多少金額，之後就說要將存簿放在楊同河那邊；其不知道社區的公共基金提領的程序，因上一屆的財務委員沒有與其交接，其剛當選財務委員時，賴玉珍對其表示，其為財務委員，所以需要其之印章共同開立帳戶，賴玉珍取走後二、三天，就還給其，之後印章就均由其自行持有保管，但之後也沒有說過要去開戶，其不知提領社區公共基金需要社區的大章、主任委員、財務委員、監察委員的小章，其未曾與楊同河、賴玉珍到銀行開戶過，亦未聽聞被告二人說過要用委員名義到銀行開戶；其擔任財務委員期間，僅在當選第一天，因賴玉珍說要蓋印章在財務報表上，其蓋了一次，另於九十四年七月賴玉珍又拿財務報表叫其蓋章，就這二次，被告二人也未曾拿銀行的取款憑條，請其蓋章，其未見過如警卷所附臺灣銀行黎明分行印鑑申請書、印鑑卡，卷附高雄銀行九十三年八月二十七日印鑑掛失止付申請書、印鑑卡上孔靜蕊印文所使用的印章並非其所有，亦非其交給賴玉珍的印章，也不是其蓋印的，至於高雄銀行九十三年六月十五日更換印鑑申請書上孔靜蕊印文所使用印章，其看不出來是否為其所有；九十三年八月二十七日其未親自或委託被告二人，到高雄銀行臺中分行辦理變更印鑑，也未曾接獲高雄銀行印鑑變更的通知，其沒有委託被告二人刻過印章，其只看過第一次和最後一次社區的財務狀況報告表，該財務狀況報告表裡面所附文件，其只有看到高雄銀行的存摺等語。
⑵證人柯銘冠（自93年6月起至94年6月止，擔任被上訴人監
察委員）於上開刑事案件第一審同日審理時亦具結證稱：其於九十三或九十四年間擔任「大臺中新市」社區管理委員會的監察委員，委員會雖有分職務，但實際上都由主任委員一個人在處理，社區的公共基金是由主任委員楊同河負責管理，因楊同河於擔任主任委員前，即曾經擔任過財務委員，對於社區的財務很清楚，所以財務一直都是楊同河管理；某日管理公司的經理甲○○有來找伊，說社區已積欠二、三個月的管理費，然其印象中高雄銀行尚有六百五十萬元、臺灣銀行亦有一百五十萬元，總共還有八百餘萬元，怎麼會欠管理費，後來去查，這件事才爆發，在此之前其有聽說公共基金提領必須要有主任委員、財務委員、監察委員的印章；從楊同河開始擔任財務委員、主任委員期間，社區基金就定存在銀行內，其不知道有活存的事情，也不知道有活存提領的事情；其只有在開委員會簽到時用簽名，未曾因為擔任監察委員而使用自己的印章蓋印過文件，也未曾將其所有之印章交給被告二人，或是授權他們二人去刻印，事情爆發時，伊問楊同河，為何會有其名義之印章，楊同河是在事情爆發前一天，在他的住處拿該偽刻之印章給其，印章現仍置於其家中，當時楊同河是說因其時常不在社區，所以就幫忙代刻，其沒有同意楊同河代為刻印，其沒有看過偵查卷所附財務狀況報告表，而且上面的印章亦非其所有，其沒有看過如卷附高雄銀行九十三年六月十五日更換印鑑申請書及九十三年八月二十七日印鑑掛失止付申請書、印鑑卡，該文件上「柯銘冠」印文，並非其所有印章蓋印，其也沒有到過臺灣銀行、高雄銀行去辦過這些東西，該印章、印文，就是事情爆發時，楊同河拿給其之印章；其未曾因為社區的公共事務而在取款條上蓋用印章，其亦未因提領社區的存款與被告二人有所接觸，其是在事情爆發前，楊同河交印章給其，其才知道楊同河盜刻其印章等語。
⑶證人即高雄銀行臺中分行襄理林建志於上開刑事案件警詢
時證稱：「大臺中新市」社區係於九十一年十月二十三日，由主任委員楊同河在高雄銀行臺中分行開戶，並存入定期存款一百五十萬元及活儲一百五十一萬元，至九十三年八月十九日楊同河再存入五百萬元於該活儲帳戶（後於九十三年八月二十六日轉為定期存款），其後再分別於九十三年八月二十日轉入七十五萬元、同年月三十一日轉入三十萬元、九十三年九月一日轉入二十萬元、同年月二日轉入二十萬元、十日轉入五萬元至高雄銀行臺中分行之活儲帳戶中，後由楊同河陸續至九十四年七月二十七日提領一空，僅餘四萬餘元；在九十三年之前「大臺中新市」社區管理委員會改選，須變更印章時，均由銀行派員前往「大臺中新市」社區管理委員會辦理，由楊同河及財務委員親自在印鑑卡上蓋章後完成手續，而九十三年「大臺中新市」社區管理委員會改選後，則係由楊同河帶著管理委員會財務委員及監察委員的私章前來銀行辦理；楊同河確曾於九十三年八月二十七日以該社區管委會印鑑掛失為由，前來銀行辦理更換印鑑，當時係由楊同河前來辦理的，該管委會之財務委員孔靜蕊及監察委員柯銘冠並未陪同前來辦理等語；嗣於第一審上開審理期日復到庭具結證稱：其自九十一年十月起擔任高雄銀行臺中分行襄理迄今，「大臺中新市」社區有在高雄銀行臺中分行開戶，有定期及活期存款；調查卷第五二至六二頁之高雄銀行九十三年六月十五日更換印鑑申請書、九十三年八月二十七日印鑑掛失止付申請書、印鑑卡上二次更換印鑑手續，其為經辦主管；九十三年六月十五日更換印鑑是由主任委員楊同河與總幹事賴玉珍來銀行辦理的，一定要求要主任委員來銀行簽名，九十三年八月二十七日印鑑掛失止付申請書這次，一樣是楊同河與賴玉珍一起來辦理，確定只有被告二人來銀行；依資料顯示九十三年八月二十七日這次是掛失主任委員楊同河的印鑑，孔靜蕊前後的印文不一樣，從資料看來孔靜蕊的印鑑應該也有掛失，才會變更新的印鑑，銀行實務上，變更印鑑的手續與掛失不同，更換印鑑要先核對舊的印鑑，再蓋上新的印鑑，如果是掛失，因為舊的印鑑已經遺失，就不會核對舊的印鑑，直接蓋上新的印鑑，必須由管理委員會主任委員去辦理，被掛失的本人不需要前往辦理，九十三年八月二十七日更換孔靜蕊的印鑑章是楊同河直接帶新的印章過來，至於孔靜蕊的印鑑章被更換掉，因銀行沒有辦法干涉管理委員會內部的事務，所以沒有通知孔靜蕊，伊可以確認九十三年八月二十七日被告二人確實都有前往高雄銀行臺中分行，從資料來看，印鑑卡上楊同河的印鑑確實有變更，而且是在九十三年八月二十七日；調查卷第六三至八四頁高雄銀行提款對帳單、交易明細查詢所示資料是從管理委員會開戶到九十四年八月十日所有交易紀錄，該帳戶是綜合存款帳戶，包含定存及活存，但上開文件所提供的資料是活存交易資料，沒有包含定存等語。
⑷另賴玉珍於第一審前揭審理期日，就同案被告楊同河有無
上開犯罪行部分，以證人身分亦具結證稱：「大臺中新市」社區公共基金大部分之款項均是其去提領的，提領出之公共基金，部分交給廠商，而交給楊同河的部分則是轉帳到楊同河的甲存帳戶，因楊同河表示其已與財務委員、監察委員講好，要拿公共基金去購買基金，這樣比較能獲利，楊同河說轉帳到甲存帳戶是要買基金的，其因害怕丟掉工作，所以主任委員楊同河交代什麼其就做什麼；社區的財務狀況報告表是由其交資料給公司，公司的小姐製作，至財務狀況報告表之附件，包括存摺影本、收據、發票之類的，每個月附在財務狀況報告表的存摺影本都是主委楊同河交給其，楊同河未曾將存摺交給其影印，都是楊同河影印後所交付，財務狀況報告表上面所列資料包含存款餘額，這些資料是按照存摺影本，所有財報資料蒐集好，交給公司小姐製作表格，然後交給主任委員看並蓋章，蓋完章後其才公告；楊同河表示其所有公事包遺失，內有印鑑，遂要求其於九十三年八月二十七日一起到高雄銀行臺中分行辦理印鑑掛失等語。
⑸綜合上開證人之證言，彼此之證述互核相符，尚無齟齬之
處，復與被上訴人主任委員何文鎮、林沛芸於警詢時及偵查中所為指訴各節相符；並有被上訴人在臺灣銀行黎明分行帳戶自91年1月1日至94年7月1日之歷史明細查詢系統、被上訴人在高雄銀行臺中分行帳戶自91年10月23至94年7月27日交易查詢清單、被上訴人在臺灣銀行歷次存戶更換取款印鑑申請書、存款印鑑卡、活期存款印鑑卡、印鑑變更往來紀錄歷史資料申請書，被上訴人在高雄銀行歷次活期存款印鑑卡、更換印鑑申請書、被上訴人與勁揚建材有限公司於93年11月30日簽訂之買賣合約書、被上訴人在高雄銀行臺中分行自94年1月1日至94年8月10日之交易查詢清單、91年10月23日至94年1月31日之現金收入、轉帳支出傳票及定期存款存入憑條、被上訴人94年2月及3月之財務狀況報告表、自92年4月至93年3月之財務收支一覽表等附於上開刑事卷可稽，並經本院調閱上開刑事卷無訛。而上訴人之受僱人賴玉珍長期在被上訴人社區擔任總幹事，對於社區有無同意將社區管理委員會之款項交由主任委員楊同河購買基金一事，自有所知，惟竟配合楊同河之作為，已不合常情。且賴玉珍係參與財務狀況報告表製作之人，其對社區管理委員會之公款流至楊同河個人支配之範圍既有所知悉，當知如非基於不法之不可告人之資金流向，應在財務狀況報告表揭示支出之項目及金額，以使財務狀況報告表之各項存款餘額與事實相符，惟賴玉珍明知楊同河已自社區管理委員會之帳戶取得公款，卻故意不在其職務監督範圍內之財務狀況報告表為正確之揭示，使社區居民無從得知楊同河取得社區公款之事實，其有與楊同河共同詐領社區管理委員會帳戶內款項之共同犯意聯絡，亦為上開刑事判決所認定。是賴玉珍於提領該等款項時，既知悉並非供被上訴人社區使用，其係故意不法侵害被上訴人之權利，應堪認定。
⑹按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任；民法第188條第1項定有明文。又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。訴外人賴玉珍係上訴人之受雇人，其受上訴人指派擔任被上訴人社區之總幹事，職務內容包含代被上訴人收取社區住戶管理費、代為請領支用管理費、保管社區收支存摺、存提款、製作公佈財務報表等，而上訴人對於該財務報表之製作亦有監督管理之責；則賴玉珍就其提領被上訴人帳戶之存款而侵害被上訴人之權利，參諸前開法律規定及最高法院判例，上訴人亦應連帶負損害賠償責任。
３、被上訴人得否主張以下列債權，與本件上訴人所請求之管理服務費抵銷：
⑴ 有關賴玉珍侵占被上訴人之管理基金部分：
依卷附被上訴人設於高雄銀行帳戶之對帳單顯示，93年7月份支出291,002及500,000元等二筆金額，其291,002元係支應93年6月之支出費用，與該月份之財務報表記載相符，但500,000元部分則未顯示於財務報表，而係遭賴玉珍轉帳至楊同河帳戶內；又其中93年8月之財務部分，被上訴人設於臺灣銀行帳戶之對帳單，93年8月9日支出25萬元、93年8月19日轉帳50萬元（轉至被上訴人設於高雄銀行帳戶內）、93年8月20日轉帳75萬元（轉至被上訴人設於高雄銀行帳戶內）、93年8月31日支出30萬元，而被上訴人設於高雄銀行帳戶之對帳單，93年8月11日支出265,977元，93年8月20日支出25萬元，其中臺灣銀行帳戶內93年8月19日及93年8月20日分別轉帳50萬元、75萬元至被上訴人設於高雄銀行帳戶內，尚無侵占問題；高雄銀行帳戶內93年8月11日支出265,977元則係支應93年7月份之支出費用，核與93年7月份之財務報表記載相符，亦無侵占問題；但臺灣銀行帳戶在93年8月9日現金支出25萬元、93年8月31日現金支出30萬元以及高雄銀行帳戶在93年8月20日現金支出25萬元，則均未於財務報表顯示，應為賴玉珍、楊同河所侵占。是就93年7月及8月份，賴玉珍即已侵占被上訴人之管理基金達130萬元（50萬+80萬=130萬）等情，業據被上訴人提出事後勾稽財務報表、帳簿影本及高雄銀行對帳單等件為證。而依刑事判決所認定賴玉珍與被上訴人前主委楊同河共同詐領被上訴人公共基金達10,165,500。
⑵按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他方之債務，互為抵銷；又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。本件被上訴人雖對上訴人有給付管理服務報酬464,940元之債務，但上訴人對於被上訴人亦負有上開侵權行為損害賠償債務，被上訴人既主張以該侵權行為損害賠償債權與上訴人之管理服務報酬抵銷，經抵銷後，上訴人對於被上訴人之服務報酬債權即歸於消滅。
⑶又本件被上訴人為一部分之抵銷抗辯，既已足以消滅上訴
人之管理服務報酬債權，則被上訴人其餘有關上訴人溢領管理服務費及依系爭合約第17條第1款規定，上訴人應債務不履行損害賠償責任部分之抵銷抗辯；即毋庸審酌。
４、上訴人得否依系爭合約第11條第4、9款規定，主張免責？上訴人雖又主張賴玉珍係受被上訴人前主任委員楊同河指示去銀行領款，依民法第224條規定，楊同河之故意行為視同被上訴人之故意行為，依系爭合約第11條第4、9款規定，上訴人得主張不負賠償之責云云；亦為被上訴人所否認。經查，系爭合契約第11條第4款約定：「因甲方（被上訴人）或第三者之故意或過失所致之損害，上訴人公司不負賠償之責」第9款約定：「因甲方指揮調派乙方留駐人員所致之損害」應係指該損害之發生係由被上訴人或第三人之故意或過失行為所導致，或因被上訴人指揮調派上訴人留駐人員所致；而上訴人或其留駐人員對於該損害之發生並無故意或重大過失可言；並非被上訴人或第三人對於損害之發生有可歸責原因時，即不論上訴人（或其派遣之留駐人員）對於該損害之發生有無故意或重大過失均一概免除上訴人之歸責事由，否則即與民法第222關於故意或重大過失之責任，不得預先免除之規定不符。本件既係由於上訴人之受雇人賴玉珍故意侵權行為，致被上訴人受有上開管理基金之損失，已如前述；上訴人即不得援引上開契約約定而免責；是上訴人此部分主張，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人積欠上訴人服務報酬464,940元部分，固堪採信；惟被上訴人抗辯上訴人就其受雇人賴玉珍侵權行為所造成被上訴人管理基金之損失，應與賴玉珍對被上訴人負連帶賠償責任，亦足採信。被上訴人既主張以該侵權債權與上訴人之服務報酬抵銷，經抵銷後，上訴人對於被上訴人之服務報酬債權即歸於消滅。從而，上訴人依據系爭管理維護業務契約之法律關係，請求被上訴人給付管理服務報酬及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
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