臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第29號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林見軍律師被 上訴人 丁○○
乙○○戊○○丙○○上四人共同訴訟代理人 趙惠如律師複代理人 洪崇欽律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國95年11月22日臺灣彰化地方法院95年度訴字第571號第一審判決提起上訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有座落彰化市○○段南郭小段341、342地號土地上，如附圖一Ａ、Ｄ所示範圍有通行權存在。
被上訴人在如附圖一Ａ、Ｄ所示範圍內，不得有禁止或妨害上訴人通行之行為。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第2款係請求之基礎事實同一者，第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於原審原請求確認上訴人甲○○就被上訴人丁○○、乙○○、戊○○、丙○○所有座彰化市○○段南郭小段341、342地號土地，如附圖一Ａ、Ｄ所示具體面積範圍（長約20公尺、寬為5公尺）之通行權存在（原審卷第97頁），然上訴本院後，則初聲明確認上訴人甲○○就被上訴人丁○○、乙○○、戊○○、丙○○所有座彰化市○○段南郭小段341、342地號土地上，長約20公尺、寬為5公尺面積之通行權存在（本院卷第34頁），嗣更正為與原審相同之確認上訴人甲○○就被上訴人丁○○、乙○○、戊○○、丙○○所有座彰化市○○段南郭小段341、342地號土地，如附圖一Ａ、Ｄ範圍內之通行權存在，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明；另上訴人於二審中雖追加聲明被上訴人應將座落於如附圖一Ａ、Ｄ範圍內之地上物予以拆除，然此部分之基礎事實仍係上訴人就附圖一Ａ、Ｄ範圍有通行權，故依首開法條規定，均應准許之，先此敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人為彰化縣彰化市○○段南郭小段342之2地號土地（以下各筆土地均以地號號碼簡稱之）所有權人，該地係於民國（下同）77年間由上訴人向上訴人之父即訴外人廖銀漢所買受並已為所有權登記。上訴人自幼出入馬路係經鄰地即被上訴人所有坐落同小段341及342地號土地上舊有約6尺寬之通路，已近50多年，且該通道係門口對外通道，此並有現場勘驗之藍色鐵門為證。惟近期被上訴人在該舊有通路上搭建地上物，造成上訴人不能依該舊有之通路對外通行，且若被上訴人再續為增建將致使上訴人完全無對外通路通行。上訴人為維持生活外出通路之必需，及系爭342之2、342、3 41、341之1地號土地本為同一筆土地，且衡量四周土地狀況，目前僅有該舊有之通路可為通行，爰依民法第78 7條第1項本文、第789條之規定提起本訴。
（二）上訴人否認從342之1地號土地出入。上訴人亦否認如附圖二編號Ｅ的房屋是上訴人所有，該房屋係上訴人之妹即訴外人廖美英所有。上訴人自78年買受系爭342之2地號土地，所有出入及家中貨物均從被上訴人土地出入通行，實非被上訴人所辯稱出入廖美英之房子。況廖美英的房子是後來才蓋，且屬他人的房子，豈能任意供他人通行。系爭342之2地號土地上之房子為上訴人所有，目前供倉庫使用，堆放國外進口之健康食品、骨董、五金等機器，上訴人之弟弟並住在裏面，上訴人目前均翻牆進入。如附圖二編號Ａ部分之圍牆為上訴人所蓋，約蓋了50年。證人林滄敏與被上訴人有利害關係，被上訴人提供土地予證人林滄敏使用，證人林滄敏於85年間才搬到系爭土地，惟上訴人從小即在系爭土地出生及出入。又上訴人欲待確認有通行權後，才拆除附圖二編號Ａ部分之圍牆。
（三）被上訴人等從未出面向上訴人表示欲購買342之2地號土地，上訴人根本沒見過被上訴人等人，被上訴人主張上訴人權利濫用，應負舉證之責。另現場上訴人所主張通路部分，實因被上訴人等將土地及建物租與他人做餐廳，場地供作停車場，不定時有車輛出入，已影響上訴人出入通行甚鉅，況且必影響上訴人居家安全，倘有意外狀況如地震或火災等，根本無適宜通路逃生，實非被上訴人等辯稱並無阻礙上訴人通行之事實，上訴人提起本件訴訟容有確認利益。且袋地通行權有物權之效力，上訴人恐被上訴人再次轉賣土地或轉租土地，使多年來之通路無法通行，影響上訴人之生活起居、安全，甚至家中原本物品之搬運受阻礙，故自有確認利益。
（四）證人林炎明及曹世忠均未注意到系爭土地上之圍牆，足見彼等所言均不能證明當時之狀況等語。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路」，此為民法第787 條所明定。而此所謂「致不能為通常使用」之判斷，乃應按土地之位置、地勢、面積及其用途而定，不以從來使用方法為限。此參最高法院85年台上字第3141號判決所揭：「鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，故不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎。但通行鄰地之目的既在使袋地為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。」；最高法院87年度台上字第22 47號判決所揭「袋地通行權非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築基本要求，自不能謂已使袋地為通常之使用。」意旨云云，當可明乎。
（二）第查，本件系爭上訴人甲○○所有彰化市○○段南郭小段342之2號土地乃係列為都市計劃土地之範疇，且該地更列為都市計劃土地使用分區之「住宅區」，此有彰化市都市計畫土地使用分區證明書可稽。故本於都市計劃法第12條：「都市計劃得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區或特定專用區」、第33條：「都市計劃地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區，並限制其建築使用」、第34條：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」、第40條：「都市計劃經公布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」等規定，系爭上訴人甲○○所有系爭土地自可依建築法等相關法規申請興建合法建物。申言之，系爭土地能否同於一般建地興建合法建物，因該地早公布實施都市計劃，遂不以地目之記載為斷，而應以該地之使用分區為何斷之。
（三）而今本件上訴人甲○○所有系爭土地可為起造建物之使用，業如前述。惟因本件上訴人所有系爭土地並無直接面臨道路，是以，若要達合於申請建照、起造建物之地盡其利之用，自要設以私設通路連接對外之道路，方可產生建築線。而在取得建築線之繪測後，始可遞予提出建造之申請。準此，依建築法第11條：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」、同法第42條：「建築基地與建築線應相連接，其接連部份之最小寬度由省（市）主管機關統一規定」；以及建築技術規則第2章「一般設計通則」、第1節「建築基地」、第2條：
「（私設通路之寬度）基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：長度未滿10公尺者為2公尺。長度在10公尺以上未滿20公尺者，為3公尺。長度大於20公尺者，為5公尺。‧‧‧‧‧前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」等規範。本件系爭上訴人甲○○所有建築基地以私設道路通達公路之長度顯已逾10公尺以上，則就上開法規之規範而論，該私設道路之寬度定要在2公尺至5公尺之間，始達建築許可之基本要件。此或可參以最高法院84年度台上字第180號判決要旨「按建築基地以私設通路連接道路者，基地內以私設道路為道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路為6公尺，實施區域計劃地區建築管理辦法第11條定有明文。系爭第409號土地面積為3584平方公尺，且位在澄清湖特定區內，有土地登記簿謄本在卷可稽，為使此項袋地第409 號偌大土地充分發揮其經濟效益（澄清湖特定區為地價昂貴之別墅區，系爭土地如無適前揭規定寬度之對外聯絡道路，勢不能充分利用）及考量被通行之第404號土地之損害程度等情狀，本院認上訴人鄭伸理等二人所主張上開通行位置之寬度為6公尺之要求，及請求對造應在上開範圍容忍其通行，洵屬有據，應予准許」，即可自明。
（四）從而，原審未考量地盡其利之最大原則，漏未思及該地建築之需而駁回上訴人在原審之訴，自有錯斷「致不能為通常使用」之要件，而致誤判。
貳、被上訴人方面
一、被上訴人則以：
（一）坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段342之1及342之2地號土地均為上訴人之父即訴外人廖銀漢所有，所有權則分別登記予女兒即訴外人廖美英及配偶即訴外人廖陳秋玉，廖陳秋玉則於78年4月8日以買賣為原因，將342之2地號土地移轉予上訴人。342之2地號土地一直以來均通行342之1地號土地以通行西側之南瑤路，從未通行被上訴人所有之同小段341及342地號土地，因當時南側之旭光西路尚未開闢，341及34 2地號土地同屬袋地，迄74年3 月16日彰化縣政府將341地號土地逕分割增加341之1地號土地作為開闢旭光西路，至83年開始通車，上訴人也一直通行341之1地號土地上之巷道，或附圖二編號Ｅ之房屋之出入口至南瑤路，而並未通行被上訴人所有之34 1 及第342地號土地。且被上訴人於94年10月間於341及342 地號土地上申請建照起造建物時，土地上雜草叢生達一人之高度，根本無法通行。又上訴人之父於購買342之1及342之2地號2筆土地，即明知系爭342之2地號土地須通行第342之1地號土地始通公路，方將2筆土地一起購買，故買受後，342之2地號土地一直均通行342之1地號土地以通公路，此由第342之2地號土地原登記所有權人即上訴人之母廖陳秋玉，其住所係「彰化市○○里○○路264 之1號」，該門牌號碼即係坐落第342之1地號土地之房屋。且上訴人一直以來均居住於台北，其公司亦設立於台北，故上訴人稱通行被上訴人所有之土地數10年顯非事實。
（二）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」民法第787條定有明文。本件342之1及342 之2地號土地依上述可知原屬同一人所有，且上訴人一直以來均通行
34 2之1地號土地至南瑤路，故上訴人通行342之1地號土地當係損害最少之處所。所以上訴人主張通行被上訴人所有之341及342地號土地，於法顯屬無據。又上訴人想通行被上訴人之土地部分，目前做停車場使用，根本無人阻止上訴人從該停車場通行。此外，被上訴人否認系爭341及342地號土地原本源自同一塊土地。
（三）民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。上訴人一直以來，均是通行其自有之341之1地號土地以通公路。係因被上訴人於341及342地號土地上申請建照起造建物時，本欲購買上訴人所有之342之2地號土地，因價格過高，致雙方買賣未成。上訴人即利用342之1及342之2地號土地分屬不同所有人之名義，即欲主張袋地通行權，其權利之行使，係以損害他人為主要目的，且違反誠信原則，於法自屬不合。
（四）被上訴人否認上訴人之系爭房子有當倉庫使用，因依戶籍資料，上訴人一直居住在北部，根本沒有經營工廠之事實。又證人熊觀明既證稱沒有看到上訴人之倉庫裏有機器，與上訴人所稱不符，足見證人熊觀明根本未曾至系爭土地。且上訴人公司設立於台北巿，其辯稱將健康食品放置於彰化倉庫，已與經驗不符。又證人林滄敏既稱被上訴人之土地本係漁池，後來填平，足見被上訴人之土地本係漁池，根本無法通行貨車，於填平後，亦是荒廢雜草叢生，故證人熊觀明稱將貨車停於被上訴人所有系爭土地，而由藍色門搬貨，顯非事實。又證人黃和年所言不實，蓋系爭土地於旭光西路尚未開闢時，既係漁池，根本無法行走，又系爭土地附近既非農田，又何來田埂可供行走？況且，當時既然廖美英坐落於第342 之1地號土地之房子尚未興建，屬空地，證人何有捨空地不行走，反行走很難走之漁池或田埂路之理等語置辯。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）按「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自一能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。」（最高法院83年台上字第1606 號判決參照）本件原審認上訴人所有系爭第342之2地號土地為袋地，平時進出系爭袋地，均利用第341之1地號土地上及其妹妹廖美英所有之房子進出，並無因此不能為通常使用之情形，且也一直使用迄今，上訴人目前既能正常使用其所有第342之2地號土地，足見上訴人妹妹所有之第342之1地號土地之現狀，已足供上訴人通行。上訴人主張通行被上訴人之系爭土地，顯非擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。故上訴人之上訴僅以上訴人之袋地建築使用為其上訴理由，顯係誤解袋地通行權係以通行為目的，而非袋地是否可供建築為目的。從而，上訴人之上訴與法顯屬無據。
（二）按「民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用。」（最高法院90年台上字第1679號判決參照）本件坐落彰化市○○段南郭小段第342之1及342之2地號土地均為上訴人之父廖銀漢所有，所有權則分別登記予女兒廖美英（73年6月28日）及配偶廖陳秋玉（69年5 月19日）所有，為上訴人所不爭執。廖陳秋玉則於78年4 月8日以買賣為原因，將第342之2地號土地移轉予上訴人，第342之2地號土地一直以來均通行第342之1地號土地，參照前揭最高法院之判決意旨，本件第342之1及第342 之2地號土地為廖銀漢所有，廖銀漢於購買該2筆土地當時，亦明知第342之2地號土地為袋地，須通行第34 2之1地號土地以通公路，方買受2筆土地，其自不能將該2筆土地分別登記不同人之名義，即不通行自己通聯之土地，反向鄰地主張通行權存在，上訴人之主張，於法自屬不合。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人妹妹所有之342之1地號土地之現狀已足供上訴人通行，今上訴人欲再對被上訴人所有之341、342地號土地主張通行權，將使被上訴人變更對其土地之使用方式，上訴人顯非擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，不符民法第787條規定，故上訴人主張對被上訴人之所有之341、342地號土地有通行權，尚屬無據；又上訴人所有之系爭土地既無不能為通常使用之情形，則上訴人依民法第789條規定，主張對被上訴人所有之
341、342地號土地有通行權，同屬無據，從而判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人甲○○就被上訴人丁○○、乙○○、戊○○、丙○○所有座彰化市○○段南郭小段
341、342地號土地，如附圖一Ａ、Ｄ所示具體面積範圍（長約20公尺、寬為3公尺）之通行權存在。（三）被上訴人應將座落於如附圖一Ａ、Ｄ所示具體面積範圍內之鐵皮等建物予以拆除，並不得有禁止或妨害上訴人通行之行為。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○等人共同負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第一、二審之訴訟費用均由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項：
一、上訴人為彰化縣彰化市○○段南郭小段342之2地號土地所有權人，該地係於78年4月8日由上訴人之母廖陳秋玉以買賣為原因，將342之2地號土地移轉予上訴人，有臺灣省彰化縣土地登記簿在卷可稽（見原審卷第48頁），並為兩造不爭執（見原審卷第37頁）。
二、系爭342之2地號土地目前為袋地（見原審卷第35頁）。
三、系爭342之1地號土地目前登記為上訴人之妹妹廖美英所有，有臺灣省彰化縣土地登記簿在卷可稽（見原審卷第46頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第37頁）。其上建物為74年7月15日建築完成，而登記為廖美英所有，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第83頁），並為兩造不爭執（本院卷第86頁背面）。
四、坐落彰化市○○段南郭小段341及342地號土地為被上訴人所有，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第10至13頁）。目前在341、342地號土地上之建物於94年11月2日核發使用執照，有彰化縣政府96年4月2日府建管字第0960060340號函在卷可稽（見本院卷第74頁），並為兩造不爭執（本院卷第86頁背面）。
五、如附圖二所示之旭光西路於83年間通車（見本院卷第86頁）。
伍、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
查本件上訴人主張對被上訴人有袋地通行之權利，既為被上訴人所否認，則上訴人有無袋地通行權之法律關係存否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故上訴人提起本件訴訟，自有確認利益。雖被上訴人辯稱並無人阻止上訴人從系爭停車場通行，惟系爭341 及342地號土地既屬被上訴人個人所有，被上訴人隨時有可能變更其用途，自難謂上訴人無確認利益，合先敘明。
二、上訴人起訴主張系爭342之2地號土地為袋地，上訴人及其家人自始出入被上訴人所有坐落同小段341及342地號土地上舊有約6尺寬之通路，已近20多年，惟近期被上訴人在該舊有通路上搭建地上物，造成上訴人不能依該舊有之通路對外通行，系爭土地上之房子目前當倉庫使用等語，被上訴人則否認系爭土地上之房子當倉庫使用，並抗辯上訴人向來均通行其妹妹廖美英所有之342之1地號土地以通行西側之南瑤路，從未通行被上訴人所有之同小段341及342地號土地等語。經查：
（一）證人即上訴人之前之受僱人熊觀明於原審到庭證稱：系爭土地上之房子是一個倉庫，放一些健康食品、保養品還有骨董，那裡面不是全部倉庫，一部分是空的，...我大約於1992、3、4年間開始受僱於上訴人一直到前2年。公司在台北市○○路，公司名稱是協和萬邦。公司在高雄也有分公司，所以有時要從彰化載到台北或彰化載到高雄。我們公司是從事保養品及健康食品，那骨董是上訴人個人收藏。我沒有看到倉庫裡面有機器等語（見原審卷第93、94頁），另經本院96年3月23日勘驗現場，附圖二編號B為鐵皮屋，目前堆置廢棄物，有勘驗筆錄及照片四張附卷（見本院卷第62、66、67頁），堪認上訴人主張系爭袋地上之房子目前當倉庫使用，應堪採信。雖被上訴人辯稱證人熊觀明既證稱沒有看到上訴人之倉庫裏有機器，與上訴人所稱不符，足見證人熊觀明根本未曾至系爭土地等語。惟查，證人熊觀明於原審證稱其受僱於上訴人一直到前2年，證人熊觀明事後既未繼續受僱上訴人，且機器既屬隨時可以搬動之東西，證人熊觀明有無看到機器，與機器何時搬入系爭倉庫有關，則被上訴人尚難以此主張證人熊觀明此部分證詞不可採。
（二）又系爭342之2地號土地目前有上訴人之倉庫坐落其上，原審勘驗當天，並見上訴人之弟弟在系爭342之2地號土地內，342之1地號土地上目前有上訴人之妹妹廖美英之房子坐落其上；而被上訴人所有之系爭341、342地號，目前則出租他人經營餐廳，一部分當停車場使用。又上訴人所有系爭342之2地號與被上訴人所有系爭342地號土地間之圍牆，為上訴人所蓋，牆高約140公分，圍牆中有一藍色鐵門，目前藍色鐵門之前方為第三人之餐廳，上訴人無法從藍色鐵門進出，上訴人欲通行系爭341、342 地號土地之地方，目前當停車場使用等情，業據原審會同彰化地政事務所測量員到場及本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄（見原審卷第55至58頁、本院卷第62頁）、附圖一之複丈成果圖（見原審卷第61、62頁）及附圖二之現場略圖（見原審卷第59頁）可稽。
（三）又查，證人熊觀明於原審到庭證稱: 「我13年前曾經是上訴人的受僱人，擔任上訴人受僱人的時候，我只有進去搬東西，我當時是從藍色的鐵門進去，當時藍色鐵門前面是空地，那時我每個禮拜至少去一次。搬貨有時上訴人會跟我一起搬。... 我大約於1992、3、4年間開始受僱於上訴人一直到前2年。1992年時受僱於上訴人時是有路，但不知道路是不是有擴大，我們貨車都在那裡卸貨。十幾年前藍色的門外面是一塊空地，我沒有印象有什麼池塘，十幾年前那塊空地是否舖柏油我沒有注意，但是後來確實有舖柏油」等語（見原審卷第93、94頁）。而證人黃和年亦於原審到庭證稱：「我小時候居住在系爭土地附近，... 我家離系爭土地很近，我經常到系爭土地的院子，我小時候沒有旭光西路，以前旭光西路是池塘、空地及雜草，旭光西路大概開了十幾年，我小時候這塊土地就有圍牆，我小時候廖美英的房子還沒蓋，是後來才蓋的，我不知道廖美英的房子是什麼時候蓋的，以前廖美英的房子是空地，以前我都是經由照片中藍色鐵門進出系爭土地。我最後一次進出系爭土地的時候是在4年前上訴人父親過世的時候，那時我也是經由藍色鐵門進出，那時廖美英的房子已經蓋了，鐵門前面還沒有蓋房子，那時都是田埂路很難走」等語（見原審卷第93頁）。參以廖美英之建物於74年7月15日即建築完成，而系爭341、342地號土地上之建物係於94年11月2日核發使用執照，再徵諸證人熊觀明、黃和年之上開證詞，及旭光西路係於83年間通車各情，應足以證明上訴人以前確實曾從被上訴人所有之同小段341及342地號土地進出，期間至晚係自83年間旭光西路通車時開始，且衡諸常情，若上訴人未從被上訴人所有341及342地號土地進出，應無於如附圖二之現場略圖圍牆處設置藍色鐵門之理，而341、342地號土地上之建物復係於94年11月2日始取得使用執照，故上訴人主張近期上開舊有通路上已搭建地上物，造成上訴人不能依該舊有之通路對外通行等情，亦堪採信。
（四）雖被上訴人辯稱證人林滄敏既稱被上訴人之土地本係漁池，後來填平，足見被上訴人之土地本係漁池，根本無法通行貨車，於填平後，亦是荒廢雜草叢生，故證人熊觀明稱將貨車停於被上訴人所有系爭土地，而由藍色門搬貨，顯非事實。然查，證人曹世忠於原審到庭證稱：「我認識林滄敏，我曾幫他整他服務處旁邊那塊地，就是照片中餐廳那塊地，大約是在十年前整的，我印象中那塊地上面有雜草、樹木與土堆，上面有一些雜草廢物，地凹凸不平，後來我有購土幫他填平，以便與旭光西路一樣高，... 整地完之後上面就是舖柏油」等語（見原審卷第112頁）。而證人林炎明亦於原審到庭證稱：「在七、八年前林滄敏當選縣議員的時候我有到他的服務處 (詳附圖二之現場略圖)去祝賀，當時我有靠近那裡，我看到那裡都是一堆草與土堆。草的旁邊好像是林滄敏在利用，利用作為停車場，這是在蓋餐廳之前的事」等語（見原審卷第111頁）。故從證人曹世忠及林炎明之證詞亦可證明，被上訴人之土地在十年前即已整成柏油地，雖有部分雜草、土堆，但仍有部分當停車場使用，並無所謂無法通行貨車之問題，益證上訴人確自83年間開始通行341、342地號土地，被上訴人抗辯證人熊觀明之證詞不實云云，尚無足採。
（五）被上訴人雖又以系爭土地於旭光西路尚未開闢時，既係池塘，根本無法行走，又系爭土地附近既非農田，又何來田埂可供行走？況且，當時既然廖美英坐落於第342之1地號土地之房子尚未興建，屬空地，證人何有捨空地不行走，反行走很難走之池塘或田埂路之理，而抗辯證人黃和年之證詞不可採等語。惟證人黃和年已證稱當時都是田埂路很難走，且有無田埂路與有無農田無關，又廖美英坐落於第342之1地號土地之房子未興建前，雖屬空地，惟當時之地理狀況是否適宜通行，並不明確，證人黃和年走不走第342之1地號土地，與其有無從系爭藍色鐵門進出無涉，此部分均屬被上訴人臆測之詞，本院認亦不足採。
（六）又證人林滄敏於原審現場勘驗時，證稱如附圖二之立委服務處為其於85年所購買，上訴人之父親為其舅公，平時其都從南瑤路264之1號 (即附圖二編號Ｅ）之房子進出上訴人家。如附圖二中之餐廳為去年至今年間所蓋，餐廳未蓋之前那邊是一塊荒廢地，都是雜草無法出入，並有很多人丟垃圾，該地原本係魚池後來填平。嗣因其欲辦活動，經地主同意後，其才將該地鋪為柏油。附圖二中編號Ａ之圍牆於其85年來時即已存在，沒有看過上訴人翻牆出入，上訴人都是由南瑤路264之1號之房子出入。沒有看過上訴人從附圖二的藍色鐵門進出等語（見原審卷第56至58頁）；然系爭341、342地號上之建物既係94年11月2日始核發使用執照，在此之前既無建物，則上訴人當可自附圖二中之藍色鐵門進出，是以上訴人當無翻牆出入之必要，故證人林滄敏證稱未看過上訴人翻牆出入，並非即表示上訴人係從南瑤路264之1號 (即附圖二編號Ｅ）之房子進出，且經本院至現場勘驗結果，附圖二所示Ｅ部分為彰化市○○路264之1號之透天房屋，被上訴人所謂上訴人可通行之處係南瑤路264之1號之後門，由此進出即須進入南瑤路264之1號之一樓屋內，是以並無被上訴人在原審所謂之留有通道供上訴人通行（原審卷第35頁），縱在系爭341、342地號經證人林滄敏整地前，上訴人有從南瑤路264之1號 (即附圖二編號Ｅ）之房子進出之情形，因係進入他人屋內，實難謂與公路有適宜之聯絡。
（七）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。本件上訴人所有系爭342之2地號土地為袋地，目前有上訴人之倉庫坐落其上，一部分則為空地，自系爭341、342地號土地上於94年11月2日取得使用執照後，平時若須進出系爭袋地，固可利用342之1地號上即上訴人妹妹廖美英所有之房子進出，如本院至現場勘驗時亦係經由南瑤路264之1號房屋進入上訴人之系爭土地內，然畢竟並非與公路有適宜之聯絡，應足認上訴人之342之2地號土地具不能為通常使用之情形。不能以系爭341、342地號土地上興建建物後未看到上訴人翻越圍牆出入即認上訴人能正常使用其所有342之2地號之土地，而系爭
341、342地號土地上如附圖一Ａ、Ｄ範圍因係處系爭341、342地號土地之邊緣，目前又僅作為停車場使用，如改供上訴人通行之用，對被上訴人損害非可謂巨大，應認上訴人已擇其周圍地損害最少之處所而請求通行權，故上訴人主張對被上訴人之所有之341、342地號土地上如附圖一
Ａ、Ｄ範圍有通行權，並請求被上訴人在上開範圍內不得有禁止或妨害上訴人通行之行為，洵屬有據，應予准許。
（八）被上訴人雖以按「民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用。」（最高法院90年台上字第1679號判決參照），而主張本件坐落彰化市○○段南郭小段第342之1及342之2地號土地均為上訴人之父廖銀漢所有，所有權則分別登記予女兒廖美英（73年6月28日）及配偶廖陳秋玉（69年5月19日）所有，廖陳秋玉於78年4月8日以買賣為原因，將第342之2地號土地移轉予上訴人，第342之2地號土地一直以來均通行第342之1地號土地，參照前揭最高法院之判決意旨，本件第342之1及第342之2地號土地為廖銀漢所有，廖銀漢於購買該2筆土地當時，亦明知第342之2地號土地為袋地，須通行第34 2之1地號土地以通公路，方買受2筆土地，其自不能將該2筆土地分別登記不同人之名義，即不通行自己通聯之土地，反向鄰地主張通行權存在，上訴人之主張，於法自屬不合云云，然查上訴人否認被上訴人所主張彰化市○○段南郭小段第342之1及342之2地號土地均為其父廖銀漢所有，雖上訴人於起訴狀中曾言及系爭第342之2號土地係渠向父廖銀漢買受，然按物權採登記主義，土地所有權之歸屬原則上以土地登記簿謄本所載為依據，依土地登記簿謄本所載（本院卷第97、100頁），本件342之2地號土地係於69年5月19日登記為上訴人之母廖陳秋玉所有，342之1地號土地係73年6月28日登記為廖美英所有，目前在342之1地號土地上之建物即南瑤路264之1號亦係自74年間即登記為廖美英所有，如何能謂342之1及342之2號土地曾均為廖銀漢所有，縱因上訴人之起訴狀所陳而得認342之2地號曾為廖銀漢所有，被上訴人亦未能證明342之1地號土地亦曾為廖銀漢所有，是被上訴人認本件有最高法院90年台上字第1679號判決所指之情形，而辯稱上訴人無權向其他鄰地（即本件系爭341、342地號土地）主張其通行權存在云云，即非可採。
（九）至上訴人另主張民法第789條規定之通行權部分；按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條定有明文。上訴人主張系爭342之2、342、
341、342之1地號土地本為同一筆土地等語，被上訴人則否認系爭342、341地號土地原為同一筆土地。經查，上訴人係於78年4月8日自廖陳秋玉處取得系爭342之2地號土地，此有卷附土地謄本可稽（見原審卷第7、8頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第37頁），故上訴人與被上訴人間並無讓與之法律關係存在。又系爭341、342地號土地自61年重測後，即屬獨立之2筆土地，重測之前是否屬同一筆土地，無法查證，但在61年時似所有權人均為訴外人陳家明，因重測時二筆土地所有權人均是陳家明等情，此有卷附原審與彰化縣彰化地政事務所之電話紀錄可稽（見原審卷第104頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第110頁），亦即上訴人於78年取得系爭342之2地號土地時，系爭341、342地號2筆土地，即屬各自獨立之土地。故本件既無任何證據顯示系爭342、341地號土地原為同一筆土地，又系爭341、342地號土地縱使之前曾屬同一人即陳家明人所有，然並不代表系爭341、342地號土地原本為同一筆土地，而上訴人就其此部分主張亦未能舉證以實其說，則上訴人依此主張民法第789條之通行權即不足採。
（十）上訴人於本院追加聲明被上訴人應將如附圖一Ａ、Ｄ範圍上之地上物拆除，然查如附圖一Ａ、Ｄ範圍內目前係供停車場使用，並無任何地上物，業經原審及本院至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄（見原審卷第55至58頁、本院卷第62頁），則上訴人請求被上訴人拆除地上物即無必要，此部分之請求無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，上訴人依民法第787條規定，主張對被上訴人所有之341、342地號土地上如附圖一Ａ、Ｄ範圍內有通行權乙節，為有理由，則上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人應將其所有坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段341及342地號土地如附圖一所示Ａ部分，面積36平方公尺及Ｄ部分，面積21平方公尺之土地留作道路供上訴人通行，被上訴人並不得於上開通路上有禁止或妨害上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。至上訴人追加部分為無理由，應予駁回。
柒、本件因本案事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述及聲請調查之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌或予調查，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
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