臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第322號上 訴 人 乙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 何國榮律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 庚○○
戊○○
號被 上訴人 丁○○○訴訟代理人 己○○
20號上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年9月14日臺灣苗栗地方法院第一審判決（96年度訴字第334號），提起上訴，本院於96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：被上訴人等二人與伊等為鄰，前未經伊等同意，即擅自於伊等所有坐落苗栗市玉清里玉清宮前5號1樓房屋（下稱系爭房屋）旁之同市○○段300-12、300-13地號土地（下稱系爭土地）上，設置圍牆、鐵欄杆，阻礙伊等通行。伊等前對被上訴人提起返還無權占有土地之訴，經原審法院另案於95年3月7日成立調解在案，依調解內容，伊等得自行僱工拆除被上訴人所設鐵欄杆及磚牆。詎伊等僱工拆除後，欲收回土地時，因界樁遭被上訴人拔除，伊等復又再鑑界，被上訴人竟又於95年12月30日私下僱工重新圍籬鐵欄杆，繼續占用伊等之土地，蓄意阻擋伊等收回該法定空地消防巷，依苗栗地政事務所96年3月29日覆函，可證被上訴人再度竊佔之土地面積為7.2平方公尺（2.3＋4.9）；伊等聲請強制執行，經原審法院民事執行處於96年4月2日派員至現場欲拆除時，被上訴人承諾將自行拆除，而依此日之執行履勘筆錄，亦可見被上訴人所設置之鐵欄杆，仍在伊等土地範圍內。詎料，被上訴人不僅不依諾拆除，反而變本加厲，在消防巷入口處加設烤漆浪板。就此：⒈伊等所支出之拆除費用計21,300元；⒉而被上訴人前揭設置圍牆妨害伊等通行之行為，致生本件糾紛，又致後門隔離牆不能建築豎立，宵小容易侵入，均影響第三人承租意願，致伊等自可出租時即95年3月7日起至96年5月3日止計14個月，無法出租系爭房屋，以每月新台幣（下同）35,000元計算租金，伊等受有租金損失共計49萬元；⒊另為確定被上訴人竊佔面積，伊等曾委請苗栗地政事務所人員到場測量4次，每次4,000元（94年11月22日、12月28日、95年6月2日、12月29日），共計支出16,000元。
總計伊等因被上訴人之不法侵害，共受有拆除費用、房租損失、測量費用計527,300元之損害，自得請求被上訴人等賠償。又上開調解第1項所載面積4.9平方公尺，係調解委員所草擬，就伊等主張超過部分，調解委員稱日後可再按確實界址測量後請求返還，是此並非表示已確定被上訴人占用面積僅如此；而調解第3項關於其餘請求拋棄、第4項關於費用各自負擔之內容，均係原審法院事後補列，而非調解時之內容；況第3項所謂拋棄，究指調解成立以前或以後之請求，確有爭議，是伊等自仍可請求上開拆除及測量費用等情，爰依民法第184條第1項、第185條第1項等規定，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人等連帶給付伊等527,300元及自本件起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決。
貳、被上訴人等則以：㈠被上訴人丙○○所有坐落同段300-20地號土地上之建物及同段300-7地號土地上之圍牆，係於70年間經苗栗地政事務所測量無誤後興建。至上訴人未鑑界即於鄰地之同段300-12、300-13地號土地上興建大樓，並告訴伊等有竊占、毀損等罪嫌，欲達其侵吞土地之目的，經檢察官認應為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回其再議之聲請。嗣上訴人復提起返還無權占有土地之訴，雖經原審法院他案成立調解，確認伊等占用面積為4.9平方公尺在案；詎上訴人仍不顧調解結果，恣意擴大土地使用面積，並於95年9月28日向苗栗地政事務所申請複丈，惟僅測量2個測點，未測量靠玉清宮水箱之端點，未能構成閉合區間，無法計算面積，上訴人即憑空捏造另一端點，自行計算面積為8.5平方公尺，已超出上開調解筆錄內容4.9平方公尺，是伊等未予認界。後上訴人於95年12月6日僱用混凝土預拌車及工人，擅自將伊等之圍籬拆除後，澆置混凝土牆，因混凝土斷面積小、高度高、側土壓過重，臨時模板支撐力不足，致混凝土一瀉而下，崩塌至上訴人丙○○所有之300-7地號土地上，壓毀伊等種植之九層塔數株，伊等寬容未予求償，僅要求上訴人清除崩塌之混凝土。惟上訴人不服又於95年12月13日憑空捏造占用面積8.0025平方公尺再提起民事訴訟，經原審法院於95 年12月28日開調解庭，上訴人自認理由不當而撤回其訴（見原審卷第51頁反面）。又伊等原設圍籬於
95 年12月6日遭上訴人拆除後，伊等於95年12月30日依調解結果，移設圍籬返還上訴人約5.2平方公尺土地，已逾調解內容所載之4.9平方公尺。詎上訴人竟又再度捏造占用面積
7.2平方公尺而聲請強制執行，經96年4月2日強制執行確定界址後，伊等已於96年4月5日移設圍籬返還佔用4.9平方公尺，目前所設圍籬係立在自己之土地上，非在上訴人所有之系爭土地產權範圍內。綜上所述，上訴人提起本訴之內容，與事實不符。㈡再者，系爭房屋啟用至今間陸續外租供作書店、競選總部，目前則外租予不老林直銷公司，可見後院圍籬完全不影響上訴人出租，且上訴人後院消防巷無法通行係因上訴人棄置上開崩塌之混凝土牆廢料而未清理，與伊無涉，自無要求伊等償付所謂租金損失之理；而消防巷修復費即拆除圍牆、鐵欄杆、烤漆浪板費用，係上訴人依調解內容自行僱工拆除所支出，上訴人既已同意拋棄其餘民事請求權等賠償該等費用，而上開調解內容，經承辦法官當庭向兩造朗讀（閱覽），無異議後簽名，其中第3項係調解筆錄必備附載之條件，第4項亦係經兩造達成協議，並非事後補列，不容上訴人任意質疑曲解，是上訴人自無權請求伊等賠償其關於執行調解內容所生之費用。又上開多支出之鑑界費用，乃上訴人恣意違背和解內容，擴大使用面積，而濫向地政機關申請複丈所致，伊等自無給付之理。綜上所述，上訴人於本件之請求均無理由等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認上訴人之訴為無理由，而為上訴人全部敗訴之判決，駁回其在原審之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人等應連帶給付上訴人527,300元及自本件繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人等則均答辯聲明求為判決：㈠上訴及假執行之聲請均駁回；㈡第一、二審之訴訟費用及相關程序費用均由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項：
一、上訴人乙○○曾告訴被上訴人等竊佔等，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於94年7月31日為94年度偵字第1658號不起訴處分（見原審卷第63頁），上訴人乙○○聲請再議，亦經臺灣高等法院台中分院檢察署於94年9月16日以94年度上聲議字第1150號處分書駁回（見原審卷第53頁、第65頁）。
二、上訴人前曾對被上訴人提起返還無權占有土地之訴，經原審法院以94年度苗簡字第559號受理，並囑託苗栗地政事務所測量並計算佔用面積，經苗栗地政事務所於94年12月22日複丈，繪製94年12月29日土地複丈成果圖，其圖上說明第四點記載：「斜線及灰色（水泥牆）表示佔用面積。（計：4.9平方公尺）」（見原審法院卷第16頁）；嗣經原審法院於95年3月7日以95年度苗簡移調字第1號成立調解，調解筆錄記載：「一、相對人【即本件被上訴人】所建坐落於聲請人乙○○【即本件上訴人】所有苗栗縣苗栗市○○段300-12、300-13地號土地上如附圖所示灰色斜線部分，面積4.9平方公尺之地上物，相對人同意由聲請人自行僱工拆除。二、有關聲請人通行前項灰色斜線部分土地與國有土地交界處一事，就水泥矮牆部分聲請人同意自行與玉清宮協調，相對人所設鐵欄杆如有妨害聲請人通行，相對人同意由聲請人自行僱工拆除。三、聲請人其餘民事請求拋棄。四、程序費用各自負擔。以上筆錄所載調解成立內容經依聲請當庭向（交）關係人朗讀（閱覽）並無異議後簽名」（見原審卷第14、15頁）。
三、上訴人聲請強制執行，經原審法院民事執行處以96年度執良字第2234號受理，並函詢苗栗地政事務所上開土地複丈成果圖說明四之面積有無計算錯誤，經苗栗地政事務所於96年3月29日以苗地二字第0960002544號函覆：「臺灣苗栗地方法院囑託辦理芒埔段300-12、300-13地號係依地籍圖計算被佔用面積為4.9平方公尺無誤。嗣後乙○○申請界址鑑定測量則係依附件一ａ、ｂ地籍線為基準，計算重測當時300-7地號認定土地寬度18台尺（如附件二地籍調查表標示）施測，因300-7地號圖面寬度大於18台尺且測量基準不同以致產生如附件一編號１藍色面積之誤差。」，其附件一之地籍參考圖，其上有相鄰二劃斜線部分，附註：「面積：2.3平方公尺（編號１）」、「面積：4.9平方公尺（編號２）」（見原審卷第11至13頁）；原審法院民事執行處嗣於96年4月2日履勘現場，兩造均到場，該日執行筆錄記載：「……二、現場原來之水泥磚牆已拆除，兩造對界址尚有爭議，債務人【即本件被上訴人】於磚牆拆除後，另行圍起鐵欄杆。……四、拆除線標出後，前述鐵欄杆，有部分乃在土地上。」（見原審卷第146、147頁）。
四、上訴人乙○○曾以被上訴人等將伊於95年8月15日交由地政人員鑑界時插地為界樁之三分鐵拔起棄置、及被上訴人丙○○於95年12月8日毆傷伊等為由，告訴被上訴人等涉有湮滅證據、背信、及傷害罪嫌，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以罪嫌均有不足為由，於96年4月26日為95年度偵字第4857號、96年度偵字第1985號不起訴處分，上訴人乙○○聲請再議，亦經臺灣高等法院台中分院檢察署於96年6月29日以96年度上聲議字第1033號處分書駁回。
伍、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條著有明文。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，此為我國審判實務上對於侵權行為舉證責任分配法則之一向通見（參見最高法院58年台上字第1421號判例意旨及最高法院44年台上字第108號、70年台上字第2550號、80年台上字第1462號、82年度台上字第267號裁判意旨）。本件上訴人主張因被上訴人前揭設置圍牆妨害其通行之行為，致其自95年3月7日至96年5月3日止計14個月，無法出租系爭房屋，以每月35,000元計算租金，其乃受有租金損失49萬元。另伊等自行僱工拆除被上訴人所設鐵欄杆及磚牆支出拆除費用21,300元。又為確定被上訴人竊佔伊等土地之面積，伊等曾委請苗栗地政事務所人員到場測量4次，每次4,000元，共計支出16,000元。總計伊等因被上訴人等之不法侵害，共受有527,300元之損害之事實，既為被上訴人所否認，則依前開說明，上訴人自應就渠等之侵權行為損害賠償請求權存在之事實，負舉證證明之責任。經查：
一、本件上訴人前曾對被上訴人等提起返還無權占有土地之訴，經台灣苗栗地方法院於95年3月7日以95年度苗簡移調字第1號調解成立在案，該調解筆錄內容載明：「相對人（即本件被上訴人）所建坐落於聲請人乙○○所有苗栗縣苗栗市○○段300-12、300-13地號土地上如附圖所示灰色斜線部分，面積4.9平方公尺之地上物，相對人同意由聲請人（即本件上訴人）自行僱工拆除。有關聲請人通行前項灰色斜線部分土地與國有土地交界處一事，就水泥矮牆部分聲請人同意自行與玉清宮協調，相對人所設鐵欄杆如有妨害聲請人通行，相對人同意由聲請人自行僱工拆除。聲請人其餘民事請求拋棄。程序費用各自負擔。」，有兩造所不爭執之台灣苗栗地方法院95年度苗簡移調字第1號調解筆錄附卷可憑，自堪信為真實。依上開調解筆錄所載兩造達成之調解合意，乃由上訴人自行僱工拆除系爭土地上被上訴人所設之鐵欄杆及磚牆，上訴人並拋棄其餘請求，則上訴人依上開調解合意自行僱工拆除該鐵欄杆及磚牆，由其所支出之自行僱工費用共21,300元，自在自行僱工之合意範圍內，應不得再向被上訴人請求。上訴人於本件仍依前案共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人等賠償給付上開自行僱工之費用21,300元，即屬無據，不應准許。又依前揭調解筆錄所載，兩造就被上訴人占用系爭土地之面積範圍既已確定為該調解附圖所示灰色斜線部分面積4.9平方公尺，且上訴人已拋棄其餘民事請求權，有該調解筆錄在卷可按。則上訴人如於調解成立前有何測量費之支出，應認已不得向被上訴人請求。如係其於調解成立後翻異，主張被上訴人占用面積非僅該4.9平方公尺，而另行委請苗栗地政事務所人員到場測量4次，每次4,000元，共計支出16,000元之測量費，亦僅係其主張權利所為支出，與被上訴人上開於系爭土地設置圍牆、鐵欄杆等地上物而占用上訴人土地之行為，尚難認有何相當因果關係存在。是上訴人請求被上訴人賠償該16,000元，亦無理由，不應准許。
二、上訴人復主張：被上訴人所設上開鐵欄杆及磚牆，乃有害其出租房屋，於伊自行僱工拆除後，被上訴人復圍上鐵欄杆，此有伊所僱拆除工人溫國欽所出具之證明書可證，且據原審法院民事執行處法官於96年4月2日到場勘測屬實，有該日之執行履勘筆錄可證，其上開所為乃有礙伊之出租，並經證人張均瑋於本院準備程序到庭及提出證明書證明甚詳，是被上訴人自應賠償伊此部分之損害云云。惟查，上訴人主張被上訴人於系爭土地上所設置之圍牆、鐵欄杆，既經上開95年度苗簡移調字第1號調解成立在案，且被上訴人亦同意上訴人自行僱工拆除，已如上述，則依該調解成立內容，上訴人本得即時自行僱工拆除該圍牆及鐵欄杆等地上物，無待被上訴人之協力。是如上訴人未自行即時僱工拆除，致其通行有礙，亦無可歸責於被上訴人之可言。且上訴人於上開調解成立前，乃本於無權占有之法律關係向被上訴人求償，而於調解時合意，由其自行僱工拆除被上訴人等無權占有其土地上之物，上訴人則拋棄對被上訴人之其餘請求，上訴人並依此調解合意，於95年12月30日自行僱工拆被上訴人於其土地上所設之地上物，則上訴人復主張於調解成立之日起迄其僱工拆除之日止（即95年3月7日至95年12月30日止），其有不能出租之損害，應由被上人等予以賠償，顯然無理由。雖被上訴人於上訴人自行僱工拆除上開鐵欄杆及磚牆後，復圍上簡單之鐵杆圍籬，固為被上訴人所是認，惟被上訴人重新所設之圍籬，係在上訴人所有房屋後門之屋後平台與被上訴人所有土地毗鄰處，此經原審法院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及照片在卷可稽，依其位置觀之，顯未影響上訴人所有系爭房屋之前、後門出入通道，衡情尚不影響上訴人就系爭房屋之利用及出租，應堪認定。上訴人雖舉有意向承租系爭房屋之證人張均瑋於本院準備程序中到庭為證，惟證人張均瑋經本院受命法官與上訴人乙○○為隔離訊問之結果，坦言其事後未承租系爭房屋之理由，主要為租金價格之問題，系爭房屋後面有無圍牆乙節，則為其當時未考慮之問題，此與上訴人乙○○所稱係因與被上訴人等有產權糾紛，不能設圍牆予以防盜，故證人張均瑋始不願承租云云，顯有出入。且上訴人乙○○稱其一開始即出價租金為五萬元云云，證人張均瑋則稱乙○○係以三萬五仟元開價，伊認租金太高而未承租等情，亦互有出入，而明顯不同，則證人張均瑋有無向上訴人洽租不成，不能無疑。至其後由上訴人再提出張均瑋署名之證明書，改稱其未承租系爭房屋，乃與被上訴人於屋後設有鐵欄杆有關云云，並無證據能力，且明顯與其到庭所證情節有悖，自不可採信。依上，上訴人就其主張因無法出租系爭房屋所受租金損失49萬元，與上訴人於系爭土地上設置圍牆、鐵欄杆之行為間，有何相當因果關係，又未據舉證證明，則渠等請求被上訴人應賠償自95年3月7日至96年5月3日止計14個月，無法出租系爭房屋之租金損失49萬元，自無理由，亦不能准許。
陸、綜上，上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付527,300元，即自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
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