臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第352號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 己○○被 上 訴人 乙○○
丙○○甲○○癸○○○共 同訴訟代理人 壬○○上列當事人間損害賠償請求繼續審判事件，上訴人對於中華民國96年10月9日臺灣臺中地方法院96年度續字第3號第一審判決提起上訴，本院於98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）697,200元，及自
民國（下同）95年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈台中市○區○○段5小段109號建物（門牌號：台中市○○
路○○○巷○號，下稱系爭建物）為上訴人所有。台中市○區○○段5小段31號建物（門牌號：台中市○○路○段○○○號）為被上訴人乙○○、丙○○、甲○○所有，應有部分各3分之1。94年7月間被上訴人乙○○、丙○○、甲○○上開建物之違建屋頂掉落於上訴人上開建物上，造成上訴人建物屋頂毀損、屋樑柱斷裂、屋內天花板彎曲破損及隔間牆（木板）嚴重彎曲變形，且致使原告因系爭建物未能繼續承租予訴外人張鳳玉之租金收入損失；前者之修繕費用屋頂部分為385,000元，天花板和隔間部分計197,200元，後者租金之損失為自94年7月至96年6月28日止共計115,000元（每月租金5,000元×23個月＝115,000元）。上訴人並委由訴外人己○○與被上訴人癸○○○調解，被上訴人癸○○○並於95年8月31日出具同意書，同意修繕屋頂和屋內損壞，修理期間三個月為限（至95年11月30日為止）。爰依侵權行為之法律關係，對被上訴人乙○○、丙○○、甲○○為請求，依同意書之法律關係，對被上訴人癸○○○為請求，並聲明：「⑴被上訴人應給付上訴人697,200元，及自95年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵請准宣告假執行。」，而兩造間96年度訴字第343號損害賠償事件，於96年4月25日原審至現場勘驗時成立訴訟上和解（按和解內容記載為：一、被告願就台中市○○路○○○巷○號屋頂被鐵皮壓壞部分回復原狀，由被告傭工修理，原告不干涉，被告並就回復原狀範圍內安全及不漏水保固一年。二、被告願於96年7月25日之前就前項義務履行完畢，如96年7月25日前未履行完畢，願給付違約金5萬元。三、被告修繕完畢時，原告應協同至現場簽認，原告於修理期間應協助供電，如原告不協助供電，不得要求給付前項違約金。四、原告其餘請求拋棄。五、訴訟費用各自負擔。」。而和解筆錄之一、二、三項只針對屋頂部分和解，並未提到另二項屋內天花板彎曲破損及隔間牆之損害，及租金收入之損失，和解筆錄之四、五部分是簽名後，未經上訴人同意，後來加添進去的，嗣上訴人於96年5月15日以上訴人對於重要之爭點有錯誤而為和解，以錯誤為理由聲請撤銷和解，並請求繼續審判。原審雖認上訴人請求繼續審判有理由，但仍認上訴人上述實體上之請求為無理由，而判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。爰提起上訴，上訴聲明如上所示。
⒉於本院並補稱以：
⑴本件94年間在台中市中區調解委員會調解過，癸○○○
是房東，承認過失造成損壞，也同意修繕，並有乙○○等三人的調解授權書，簽立和解契約同意書，是侵權行為。上訴人業經舉有證人張文華（里長）、丑○、子○○、庚○○、黃騎及劉鎮等足以證明有此侵權損壞房屋之事實，並有和解同意書及原審法院和解筆錄等，以及相片（被上訴人5樓鐵皮屋頂翻落撞擊到3樓隔壁161號的屋角的痕跡及被上訴人陽台缺口、陽台地上有鎖螺絲痕跡洞口，拉扯時掉落的電線及電燈等）人證、物證舉證證明被上訴人有侵權行為之事實。
⑵本件已事隔2年，原審囑託建築師公會台中市辦事處之
建築師丁○○、辛○○不曾看過系爭掉落的鐵皮屋頂（已遭被上訴人擅自拆除），只是反推用模擬去推論，產生鑑定嚴重錯誤（該辦事處96年9月11日台建師中市鑑字第469號鑑定報告書，附於原審96年度續字第3號卷63至134頁）：
①把柱子高249公分（8尺3）建築師錯當成鐵片高度。
②柱子是裝立在陽台內（柱子與柱子之間的長度是ll尺
4寸，丑○所量尺寸），建築師錯把柱子裝在鐵片邊緣上（滴水簷上）。
③鐵皮屋頂形狀是l邊大l邊小，建築師錯模擬成四方形
（圖23），而被上訴人之陽台是不規則形狀。④柱子有l支是5尺3站立在女兒牆上面（女兒牆高3尺）
陽台總高是9尺5寸（另3支是8尺3）建築師錯認是3支柱子。（鐵皮屋頂無論是形狀、尺寸都符合被上訴人陽台尺寸）。
綜上所述，建築師鑑定嚴重錯誤，造成誤導原審判決，二審經鈞院受命法官到現場勘驗量尺寸，並於97年7月25日由兩造（建築師）對質錯誤所在釐清事實，建築師才稱未見鐵皮屋頂是採反推模擬的，結論無法完全排除是從被上訴人家裡陽台掉落的可能性。
⑶當推翻建築師鑑定錯誤，還以真相，被上訴人以不合年
分的空照圖來推卸卸責任，查空照圖是許家頂樓廣告招牌（霓虹燈），有市政府AX-00000000（E0-00000000）文函可證之。
⑷原審之和解筆錄原本（見原審96年民事判決原本96年度
第102卷）第四、五項是簽名後，未經上訴人同意，後來加添進去的。96年4月25日在混亂現場和解時，僅就屋頂修理的部分和解，並沒有提到另二項（屋內天花板修理、租金收入損失）訴求的審理，當天下午才電話詢問此事，並於同年4月27日、4月30日呈狀請求另二部分的審理，並於5月4日收到和解筆錄才知多增第四、五項為上訴人所不知情下，加添入此二項，明顯錯誤而為和解，不合程序，並於同年5月15日對私自添加第四、五項而提出錯誤而請求繼續審判事，後因建築師嚴重的錯誤鑑定，原審未詳查，誤信建築師鑑定而被誤導，而誤判此案，原審判決認事用法，顯尚有未洽。
二、被上訴人（即被告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈⑴被上訴人乙○○、丙○○、甲○○部分：被上訴人乙○
○等3人所有之建物完好，所壓毀系爭建物之鐵皮屋頂非被上訴人所有，且比較該鐵皮屋頂與被上訴人頂樓建物長度、寬度、形狀、支柱有無，益證該鐵皮屋頂非被上訴人3人所有；⑵被上訴人癸○○○部分：癸○○○非門牌號碼台中市○○路○段○○○號之所有人，自非侵權行為人。癸○○○雖曾簽立同意書，表明願意修繕，惟該同意書之相對人為訴外人己○○，上訴人自不得以己名義要求修繕。又癸○○○簽立該同意書乃不斷遭上訴人恐嚇騷擾，且癸○○○年事已高，對事判斷不清，誤信為真，爰依民法第92條撤銷該受詐欺脅迫所為之意思表示。縱認癸○○○應復修繕責任，上訴人所求償之金額亦屬無據，蓋癸○○○僅同意屋頂之修繕責任，故租金損失115,000元及修繕天花板和隔間牆197,200元，自不在上訴人所得請求之列。
再就屋頂修繕費用385,000元部分，應扣除折舊，而系爭建物47年即已存在，已逾固定資產耐用年數25年，故系爭建物屋頂修繕費用於扣除折舊之殘餘價值僅為14,807元【計算式：385,000（25＋1）＝14,807元】。上訴人請求之修繕費用亦屬過高。被上訴人等4人均答辯聲明：「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保請求免為假執行之宣告。」。
⒉原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴人提起上訴，非有理由，爰答辯聲明如上所示。
⒊並補充辯稱：
⑴本件因和解成立，並作成和解筆錄（見審96年民事判決
原本96年度第102卷），明確顯示已終結訴訟行為，和解成立內容包括第一項至第五項，經兩造合意，並經交閱無異議，兩造均簽名確認。第四項原告其餘請求拋棄，第五項訴訟費用各自負擔，更是被上訴人所堅持，原審法官當時有問兩造有何意見，兩造都說沒有意見，兩造同意後方才簽名達成和解。當時只因書記官第一項至第三項書寫時太瞭草字體太大，等到要寫第四第五項時所帶筆錄用紙沒有了，不得已才縮小字跡，一行當成二行使用，並非事後書記官所添加的。況上訴人猶於96年
4 月27日民事準備書狀請求於和解筆錄加註相關事項，亦明上訴人於本事件之所有請求範圍均在本事件和解範圍內。且原審勘驗筆錄第12行記載：『原告…請求退裁判費三分之二。己○○』、第13行記載：『法官諭知本件報結，准退還所繳裁判費三分之二』（見原審96年度訴字第343號卷98頁），益徵本件系爭和解筆錄第四、五項係原審勘驗時，書記官當場記載。
⑵上訴人一再狡辯颱風前侵權肇事房屋，即台中市○區○
○路169之1號房屋後面屋頂層斜段處上方所搭建鐵皮屋頂為廣告招牌（霓虹燈），又是一樁企圖改變事實真相說詞。且一般招牌均是設置在屋前臨馬路，怎可能設置在屋後斜段處，由該處斷簷殘壁中照片10幀（見本院㈡卷400至404頁）中顯示有門板及磚造水泥牆，女兒牆內側外側均有慣常鋼柱螺栓FIX舊釘痕痕跡，根本不是什麼招牌。而直接證據有颱風前後行政院農業委員會林務局農林航空測量所空照圖可憑，颱風前航空照片底片號碼:93R052-198攝影日期93年9月18日台中市○○路○段○○○號房屋屋頂層後陽台沒有搭建鐵皮屋頂，而光復路169之1號房屋屋頂層後面斜段處上方有搭建鐵皮屋頂（見本院㈡卷387頁），颱風後航空照片底片號碼:95R13-153攝影日期95年5月11日台中市○○路○段○○○號房屋屋頂層後陽台外觀毫無變化與颱風前一模一樣，台中市○○路169之1號房屋屋頂層後面斜段處上方所搭建鐵皮屋頂不見了（見本院㈡卷387頁）。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、兩造間原審96年度訴字第343號損害賠償事件，於96年4月25日原審法官至現場勘驗時成立訴訟上和解，嗣上訴人於96年5月15日以上訴人對於重要之爭點有錯誤而為和解，以錯誤為理由聲請撤銷和解，並請求繼續審判。
㈡、台中市○區○○段5小段109號建物（門牌號：台中市○○路○○○巷○號即系爭建物）為上訴人所有（見原審96年度訴字第343號卷18頁建物謄本）。
㈢、台中市○區○○段5小段31號建物（門牌號：台中市○○路○段○○○號）為被上訴人乙○○、丙○○、甲○○所有，應有部分各3分之1（見原審96年度訴字第343號卷19頁建物謄本）。
㈣、上訴人曾與訴外人張鳳玉就系爭建物訂立房屋租賃契約，由訴外人張鳳玉承租上訴人所有之系爭建物，租賃期間自90年6月28日起至96年6月28日止，每月租金為5,000元，並經原審公證處於90年6月28日以90年度公字第5606號公證書公證之（見原審96年度訴字343號卷11至13頁）。
㈤、被上訴人癸○○○曾與訴外人己○○於95年8月31日訂立同意書，訴外人己○○同意由被上訴人癸○○○僱工修理屋頂損壞，該同意書第4條約定「對方（即被上訴人癸○○○）和修理公司必須保證安全之責任和屋頂不漏水達壹年。」第6條「修理期間三個月為限（至95年11月30日為止）。」（見原審第96年度訴字343號卷15頁）。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、系爭和解是否有無效或得撤銷之原因，或民法第738條第3款當事人之一方對於重要之爭點有錯誤而為和解之情形？上訴人請求請求繼續審判是否合法？
㈡、如上訴人請求請求繼續審判合法，鐵皮屋頂是否被上訴人乙○○、丙○○、甲○○所有的台中市○○路○段○○○號之鐵皮屋頂？上訴人請求被上訴人等人損害賠償是否有理？得請求之金額為多少？
五、本院判斷：
㈠、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380條第2項定有明文。是訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為。申言之，訴訟上和解一方面以止息私法上之法律關係之爭執為目的，而生私法上效果之法律行為；他方面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為。兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第380條第2項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由（最高法院43年台上字第1075號判例意旨參照）。而所謂私法上無效或得撤銷之事由，例如：和解有內容違反法律強制禁止規定或背於公序良俗，或和解有詐欺、脅迫、錯誤（錯誤應受民法第738條第1、2、3款之限制）等情形。至所謂訴訟法上無效或得撤銷之事由，例如：和解之當事人無當事人能力或無訴訟能力、當事人不適格、訴訟代理人無特別代理權等情形，且該無效或得撤銷原因之有無，悉依和解成立時之狀態決之，不包括和解成立前存在或和解成立後發生之事由在內。是倘無民事訴訟法第380條第2項之情形，自無繼續審判之可言（最高法院52年台上字第500號判例意旨參照）。又按和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨參照）。
㈡、本件上訴人主張：「系爭和解是96年4月25日在混亂現場和解，而和解時僅就系爭建物之屋頂修理部分和解，並沒有提到另二項（屋內天花板修理、租金收入損失）訴求之審理，當天下午才以電話向原審詢問此事，並於同年4月27日、4月30日呈狀請求另二部分的審理，原審並於5月4日收到和解筆錄才知多增第四、五項為上訴人所不知情下，加添入此二項，明顯錯誤而為和解，不合程序，上訴人乃於5月15日對私自添加第四、五項而提出錯誤而請求繼續審判」等語，惟被上訴人一再辯稱：「本案因和解成立，並作成和解筆錄（見審96年民事判決原本96年度第102卷），明確顯示已終結訴訟行為，和解成立內容包括第一項至第五項，經兩造合意，並經交閱無異議，兩造均簽名確認。第四項原告其餘請求拋棄，第五項訴訟費用各自負擔，更是被上訴人所堅持，原審法官當時有問兩造有何意見，兩造都說沒有意見，兩造同意後方才簽名達成和解。當時只因書記官第一項至第三項書寫時太瞭草字體太大，等到要寫第四第五項時所帶筆錄用紙沒有了，不得已才縮小字跡，一行當成二行使用，並非事後書記官所添加的。且原審勘驗筆錄第12行記載：『原告…請求退裁判費三分之二。己○○』、第13行記載：『法官諭知本件報結，准退還所繳裁判費三分之二』，益徵本件系爭和解筆錄第四、五項係原審勘驗時，書記官當場記載」等語。（見本院㈠卷36、111頁，本院㈡卷127、128、185、273、317、339、385、420頁）。再經本院參酌系爭和解筆錄正本（見原審卷96年度訴字第343號卷106頁），並向原審調取系爭和解筆錄原本（見原審98年5月22日中院彥檔字第52496號函所附之系爭和解筆錄原本）之內容均記載：「一、被告願就台中市○○路○○○巷○號屋頂被鐵皮壓壞部分回復原狀，由被告傭工修理，原告不干涉，被告並就回復原狀範圍內安全及不漏水保固一年。二、被告願於96年7月25日之前就前項義務履行完畢，如96年7月25日前未履行完畢，願給付違約金5萬元。三、被告修繕完畢時，原告應協同至現場簽認，原告於修理期間應協助供電，如原告不協助供電，不得要求給付前項違約金。四、原告其餘請求拋棄。
五、訴訟費用各自負擔。」。而本院再向原審函查系爭和解筆錄原本之第四項「原告其餘請求拋棄」及第五項「訴訟費用各自負擔」究係書記官事後所添加的，抑或一至五項都有記載，兩造均無意見才簽名等情，原審於98年6月19日以中院彥民己96訴343字第65466號函覆本院：「系爭和解筆錄第四、五項究係事後更正增補，抑或於記載完成後始由兩造簽名，因該和解筆錄係於96年4月25日製作，已逾二年，承辦法官已不復記憶，經向書記官查詢結果，亦同。是當時情形已無從查考。惟衡諸一般司法實務，本院於當日至現場勘驗時，當係勉力勸諭兩造相互讓步，並詳加說明由被告即被上訴人願為修復之方式為和解方案，以終止兩造就本事件之爭執，及兩造各自支出之訴訟費用由兩造各自負擔，經兩造同意始製作和解筆錄，該和解筆錄第四、五項之記載亦與民法第737條：『和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力』有關和解效力之規定，及民事訴訟法第84條第1項：『當事人為和解，其和解費用及訴訟費用各自負擔之。但別有約定者，不在此限』有關和解時訴訟費用負擔之規定相符，並符合當事人於現場止爭息訟和解之真意」等語（見本院㈡卷311頁），足見依據一般司法實務，系爭和解筆錄原本之第四項、第五項，基於止爭息訟俾以協商和解，均會載明於和解筆錄，參之上訴人於和解後，96年4月27日所提之準備書狀明確表示：「...大家很倉促下立合解書對屋頂修繕（理）應包括天花板和隔間部分之修理（天花板和隔間木板是因屋頂被壓凹陷而彎曲，嚴重漏水木板才糊爛（腐爛破損））的。...」等語（見原審96年度訴字343號卷112、113頁）。再參酌原審勘驗筆錄第12行記載：『原告…請求退裁判費三分之二。己○○』、第13行記載：『法官諭知本件報結，准退還所繳裁判費三分之二』（見原審96年度訴字第343號卷98頁），益徵系爭和解筆錄原本之第四項、第五項確係於原審法官勘驗時，書記官當場記載完成後經兩造同意始簽名，上訴人並非毫不知情，對於此部分有錯誤而為和解。從而，本件系爭和解並無無效或得撤銷之原因，或民法第738條第3款當事人之一方對於重要之爭點有錯誤而為和解之情形，即無民事訴訟法第380條第2項之情形，自無繼續審判之必要。至於原審於96年6月26日言詞辯論期日被上訴人之複代理人陳光裕雖陳稱：「對繼續審判無意見」云云（見原審96年度續字第3號卷19頁），但被上訴人之訴訟代理人於本院96年9月30日言詞辯論期日陳稱：因為我出國，所以由複代理人陳光裕代理出庭，但複代理人陳光裕對案件都不清楚等語（見本院㈡卷416頁反面），而原審亦未闡明上訴人主張以何原因請求撤銷系爭和解繼續審判，且如上述，本件系爭和解並無無效或得撤銷之原因，或民法第738條第3款當事人之一方對於重要之爭點有錯誤而為和解之情形，即無民事訴訟法第380條第2項之情形，自無繼續審判之必要，本件系爭和解筆錄為有效，且與確定判決有同一效力，兩造應同受系爭和解筆錄內容之拘束，自不因被上訴人之複代理人陳稱對繼續審判無意見云云，推翻有效成立之系爭和解筆錄，而准許就原審96年度訴字343號請求損害賠償事件繼續審判。
㈢、綜上所述，系爭訴訟上和解筆錄為有效，且與確定判決有同一效力，兩造應同受和解筆錄內容之拘束，上訴人即不得事後翻異，更就此和解前之法律關係再行主張。是就系爭和解筆錄中記載：「一、被告願就台中市○○路○○○巷○號屋頂被鐵皮壓壞部分回復原狀，由被告傭工修理，原告不干涉，被告並就回復原狀範圍內安全及不漏水保固一年。二、被告願於96年7月25日之前就前項義務履行完畢，如96年7月25日前未履行完畢，願給付違約金5萬元。三、被告修繕完畢時，原告應協同至現場簽認，原告於修理期間應協助供電，如原告不協助供電，不得要求給付前項違約金。四、原告其餘請求拋棄。五、訴訟費用各自負擔。」均為有效，並無錯誤之無效或得撤銷之原因，原審原應依民事訴訟法第380條第3項準用同法第502條第1項規定，其繼續審判之請求為不合法，而從程序上以裁定駁回之，乃原審竟以實體上之理由，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，所採理由雖有不當，但其結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又系爭訴訟上和解筆錄為有效，並無民事訴訟法第380條第2項之情形，上訴人不得請求繼續審判，再予陳明。
㈣、至於兩造實體爭點部分之爭執，即鐵皮屋頂是否被上訴人乙○○、丙○○、甲○○所有的台中市○○路○段○○○號之鐵皮屋頂？上訴人請求被上訴人等人損害賠償是否有理？得請求之金額為多少？等實體上之爭執，因上訴人不得請求繼續審判，已如上述，自毋庸再予審酌，併與敍明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
Ｓ