臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第53號上 訴 人 己○○
戊○○兼上列二人訴訟代理人 丙○○ 住臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號4樓之3上 訴 人 丁○○ 住臺中縣豐原市○○路526之6號16樓
庚○○○ 住同上
（應受送達處所不明，已公示送達）被 上訴人 美商花旗銀行股份有限公司
設臺北市○○○路○段117 之1號法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 乙○○ 住同上
何岳儒律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國95年11月24日臺灣臺中地方法院95年度訴字第989號第一審判決提起上訴，本院於96年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項所示利息部分減縮為自九十五年四月一日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息）。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最高法院三十三年上字第四八一０號判例參照）。又民事訴訟法第五十六條乃該法第一篇總則第二章第二節共同訴訟之條文，同法第五百十九條第一項又有「‧‧‧視為起訴或‧‧‧」，第五百二十一條第一項「‧‧‧支付命令與確定判決有同一之效力」等規定，是該第五十六條於第六編督促程序，亦應有其適用。至於同法第五百十六條第一項規定債務人對於支付命令得不附理由，向發支付命令之法院提出異議，際此，其是否基於個人之關係，因欠明瞭，然參見最高法院四十一台抗第十號判例法院非不得加調查之，如係非基於個人之關係而為異議，其效力即應及於他連帶債務人。
二、查被上訴人於民國（下同）九十四年十一月二十四日向原審法院依督促程序聲請對上訴人等五人及債務人廖烱遠發支付命令時，主張於八十一年一月二十一日上訴人丁○○向其借款新台幣（下同）八百八十萬元，並由上訴人己○○、庚○○○，及案外人廖林會完擔任連帶保證人，雙方並簽訂有擔保透支約定書在案（見本院卷八十一至八十二頁）。又案外人廖林會完於九十一年六月五日死亡，其繼承人有己○○、廖烱遠、丁○○、丙○○、戊○○等五人，此有繼承系統表附卷可查（見原審九十四年度促字第六八０九九號卷）。經原審法院對於己○○、廖烱遠、丁○○、庚○○○、丙○○、戊○○等六人發支付命令，其中關於上訴人丁○○、庚○○○等二人部分因未合法送達而失效；而其餘上訴人於支付命令送達後，僅有上訴人戊○○、債務人廖烱遠二人於九十四年十二月三十日向原審法院聲明異議在案（見原審卷第七頁），惟渠等聲明異議之理由乃係主張本件借款債權已不存在等語，依上開說明，顯為非基於個人之關係而為異議，其效力即應及於他連帶債務人，是其等所為聲明異議之效力應及於其他連帶債務人即上訴人丙○○、己○○、丁○○、庚○○○等四人，從而被上訴人於九十五年五月九日於原審追加上訴人丙○○、己○○、丁○○、庚○○○等四人為共同被告（見原審卷第二十八頁），於法有據。又本件於上訴人第一審敗訴後，雖僅上訴人丙○○一人上訴，然因其非基於個人關係而上訴，是其上訴係有利益其他共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，上訴人丙○○上訴之效力自及於其他同造被告，故本件應併列將丁○○、戊○○、己○○、庚○○○列為上訴人，核先敘明。
三、再按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第二百七十六條第一項定有明文。又連帶責任之免除與連帶債務之免除不同，後者為債務之全部免除，前者僅對連帶債務人中之特定債務人，免除其與其他債務人連帶履行全部債務之義務。亦即，債權人將該債務人之債務，限制於其所負擔部分之意思表示，該債務人自債權人為意思表示後，僅對債權人負擔其應負擔部分之債務；其他未受免除連帶之債務人依然負全部給付之責任，未享受任何利益，亦即僅生相對之效力，無民法第二百七十六條規定之適用（最高法院八十四年度台上字第二四二九號判決參照）。查被上訴人於九十五年三月三十一日（原審收件之章誤載為九十四年）向原審法院起訴時，僅就上訴人戊○○部分提起本件訴訟（見原審卷第二十一頁），至於債務人廖烱遠部分則因與之達成和解，約定被上訴人將債務人廖烱遠之債務，限制於其所負擔部分八十萬元，則該債務人廖烱遠自與被上訴人達成和解時，即僅對被上訴人負擔其應負擔部分八十萬元之債務，而無免除其與其他債務人連帶履行全部債務之義務，從而債務人廖烱遠依和解條件於清償被上訴人八十萬元後，依上開說明，被上訴人既對債務人廖烱遠無實體法上之請求權存在，亦不得本於連帶債務之法律關係，請求債務人廖烱遠負連帶給付之責任，則被上訴人依法撤回債務人廖烱遠部分之起訴，自屬合法，亦此說明。
四、本件上訴人丁○○、庚○○○等二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴上訴人丁○○於八十一年一月二十一日邀同上訴人己○○、庚○○○及訴外人廖林會完為連帶保證人，向被上訴人借款八百八十萬元（下稱系爭借款），詎上訴人丁○○自八十九年十月一日起即未依約繳款，依擔保透支約定書之約定，其已喪失期限利益，全部債務視為到期。經被上訴人聲請拍賣抵押物後，尚不足清償，現尚積欠如原審起訴聲明所示之本金、利息等未為清償。又訴外人廖林會完於九十一年六月五日死亡，上訴人丁○○、戊○○、己○○、丙○○為其繼承人，其繼承人並無拋棄繼承或限定繼承等情，故依法應負連帶清償責任，為此提起本件訴訟。⑵被上訴人請求上訴人等人應連帶給付系爭借款之依據為原審法院八十八年度執字第二０一０一號分配表所載不足額部分，是本件被上訴人請求上訴人清償借款之依據為系爭借款契約，且被上訴人請求核發支付命令時，即依據借款契約為請求權基礎，而上開借款請求權之消滅時效依民法第一百二十五條規定為十五年，上訴人謂系爭借款請求權已罹於五年消滅時效等語，即非有據。又上訴人丁○○自八十九年十月一日起未清償系爭借款本息，被上訴人向原審法院聲請強制執行，並經該院以八十八年度執字第二０一０一號強制執行事件執行拍賣，拍定所得金額為六百四十萬一千二百元，於八十九年十二月二十六日將拍賣所得金額制作分配表分配予被上訴人，尚欠本金一百三十一萬二千二百零九元。嗣被上訴人於九十四年十一月二十四日就此不足額部分復向原審法院聲請對上訴人等發支付命令，經原審法院以九十四年度促字第六八０九九號核發支付命令。是被上訴人對上訴人之利息請求權消滅時效於八十八年間被上訴人向原審法院聲請強制執行時即為中斷，經拍定後，於八十九年十二月二十六日將拍賣價金分配於被上訴人後，重行起算；惟該利息請求權之消滅時效自九十四年十一月二十四日，被上訴人再向原審法院聲請發支付命令時中斷，後經上訴人等對支付命令聲明異議，視為起訴迄今，是本件被上訴人之利息請求權時效尚未逾五年，自無消滅時效之問題。⑶被上訴人聲請拍賣上訴人丁○○提供擔保之抵押物，被上訴人僅分配到分配款六百一十三萬九千八百四十八元，故被上訴人得將上開分配款項，依序先充執行費，次充利息，次充本金，經抵充後，被上訴人尚有不足額一百三十一萬二千二百零九元之本金債權未受清償，依約其等對於被上訴人仍應就不足額部分負連帶清償責任。又債務人廖烱遠償還八十萬元抵充債權部分，先抵充利息後，尚有餘額五萬三千六百七十元，再與本金債權相抵充，則系爭借款上訴人等尚積欠被上訴人本金一百二十五萬八千五百三十九元，故被上訴人所請求上訴人等償還上開金額，應屬有據。另上訴人丁○○、庚○○○、己○○及案外人廖林會完同意繳付二百八十萬元以撤回對上開其中二筆擔保物之強制執行並塗銷抵押權設定，而被上訴人仍保留對貸款人及保證人其餘債務之請求權。是以被上訴人分別於八十九年一月二十九日、九月二十五日、二十六日收受上訴人分別所繳付之三十萬元、五十萬及二百萬元之款項後，即撤回對上開其中二筆擔保物之強制執行之聲請，並於同年十月三日出具抵押權部分塗銷同意書予上訴人丁○○等人辦理塗銷抵押權設定。而依系爭借款契約書第四、六條之約定，上訴人丁○○等人於上開日期分別償還金額，於抵充法務費、違約金、利息後，均無剩餘金額供抵充本金，從而上訴人等主張被上訴人溢收九十三萬九千八百四十八元，顯有誤會。⑷依據被上訴人目前基本放款利率（即活利型房貸指標利率）１‧８６﹪＋８‧９７﹪＝１０‧８３﹪，其利率顯高於本件被上訴人請求之１０‧５﹪利率，被上訴人並無利率過高之情，且系爭借款上訴人丁○○自八十八年起即逾期未繳款，依契約約定全部債務視為到期，是以該借款之利率即告確定，並無調整利率可言等情。起訴聲明求為判決：㈠上訴人等應連帶給付被上訴人一百二十五萬八千五百三十九元，及自九十五年三月一日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人等連帶負擔；答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判准上訴人應連帶如數給付，而被上訴人於本審就利息部分減縮為自九十五年四月一日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息，故超過上開請求部分，應已確定）。
二、上訴人丙○○、己○○、戊○○（下簡稱上訴人丙○○等三人）則以：⑴被上訴人據以請求上訴人給付之系爭借款，是以原審法院執行處八十八年度執字第二０一０一號債權憑證，然前述債權憑證之執行名義為原審法院八十六年度票字第七五一九號民事裁定暨確定證明書，而該債權憑證之消滅時效為五年，被上訴人於九十五年四月三日之後始向上訴人主張以繼承原因負擔債務，故系爭借款業已罹於五年之消滅時效。又本件利息應從八十八年起算，而償還八十萬元是九十五年三月，被上訴人提出本件請求時，利息請求時效亦已完成。此外，上訴人清償時，均有說明清償本金。⑵按系爭擔保透支契約約定書第三條：「本透支款項利息按貴行換金屋貸款基本放款利率加碼 ﹪之年利率按月計付，‧‧‧立約人同意每月結算一次滾入原本，‧‧‧」，故被上訴人主張系爭借款並無所謂本金含有利息之情事，並不足採。⑶被上訴人提出之利息計算明細表，為被上訴人單方面製作之私文書，未經上訴人簽名或蓋章，上訴人否認其形式及實質上真正，故該利息計算明細表僅有形式證據力，無實質證據力可言。又今為低利率時代，向銀行借款若有提供擔保品擔保借款，借款利率顯少會超過５﹪，又如八十九年間借款到期，利息亦不應如契約所載計算。再者，有關借款人丁○○與被上訴人所簽訂之擔保透支約定書第三條約定，就其中有關基本放款利率加碼﹪之年利率業經塗改，且借款人丁○○並未簽章，故被上訴人主張借款利率１０‧５﹪並不足採。又系爭借款利率是依基本放款利率而調整變動，然查銀行五大行庫基本利率由被上訴人主張尚有不足額一百三十一萬二千二百零九元借款利率７‧７１１﹪逐漸遞減至３‧８４５﹪，但被上訴人並未隨同調整借款利率，仍以１０‧５﹪計息，被上訴人雖主張系爭透支款項之利率為１０‧５﹪，顯與契約約定不符。⑷退步言，若上訴人應就系爭借款負連帶責任，然上訴人丁○○原借貸八百八十萬元，提供五戶房屋為抵押擔保，於八十九年九月十八日先清償二百八十萬元，並塗銷二戶房屋之抵押權在案。嗣被上訴人於八十九年十月十九日聲請拍賣其餘三戶房屋，拍賣總額六百四十萬一千二百元，扣除執行費等費用後，被上訴人領回六百一十三萬九千八百四十八元。又九十五年三月另一上訴人廖烱遠再償還被上訴人八十萬元。綜上，原借款八百八十萬元，已償還九百七十三萬九千八百四十八元，利息不計，被上訴人已溢領九十三萬九千八百四十八元，故上訴人丁○○之借款業已全部清償完畢等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人丁○○、庚○○○，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件被上訴人與到場上訴人不爭執事項：
㈠、上訴人丁○○於八十一年一月二十一日向被上訴人借款八百八十萬元，並邀同上訴人己○○、庚○○○及訴外人廖林會完為連帶保證人。
㈡、訴外人廖林會完於九十一年六月五日死亡，上訴人丁○○、戊○○、己○○、丙○○為其繼承人，且並無拋棄繼承或限定繼承。
㈢、債務人廖烱遠於九十五年三月間償還被上訴人八十萬元。
㈣、系爭借款之利率，係依擔保透支契約約定書第三條：「本透支款項利息按貴行換金屋貸款基本放款利率加碼 ﹪之年利率按月計付」。
㈤、被上訴人僅對上訴人丁○○、庚○○○，及案外人廖林會完依督促程序聲請發支付命令。
五、本件爭執事項：
㈠、系爭借款請求權是否罹於消滅時效？
㈡、擔保透支約定書款項之本金是否包含利息之情事？系爭借款之放款利率以１０‧５﹪計算是否過高？
㈢、上訴人丁○○，及債務人廖烱遠分別清償二百八十萬元、八十萬元，加上被上訴人因拍賣所分配之金額六百一十三萬九千八百四十八元，是否業已清償系爭借款？
六、得心證之理由：
㈠、系爭借款請求權是否罹於消滅時效？上訴人丙○○等三人主張：被上訴人據以請求上訴人給付之系爭借款，係以原審法院執行處八十八年度執字第二０一０一號債權憑證，然該債權憑證之執行名義為原審法院八十六年度票字第七五一九號民事裁定暨確定證明書，該債權憑證之消滅時效為五年，被上訴人於九十五年四月三日之後始向上訴人主張以繼承原因負擔債務，故系爭借款業已罹於五年之消滅時效。又本件利息從八十八年起算迄今，亦已逾五年之消滅時效，故被上訴人提出本件請求償還借款時，利息請求權之消滅時效亦已完成等語；被上訴人則辯稱：被上訴人請求上訴人等清償借款之依據為系爭借款契約，即原審法院八十八年度執字第二０一０一號分配表所載不足額部分，而上開借款請求權之消滅時效依民法第一百二十五條規定為十五年，上訴人謂系爭借款請求權已罹於五年消滅時效等語，即非有據。又上訴人丁○○自八十九年十月一日起未清償系爭借款本息，被上訴人向原審法院聲請強制執行，並經該院以八十八年度執字第二０一０一號強制執行事件執行拍賣，拍定後將拍賣所得金額制作分配表分配予被上訴人，尚欠本金一百三十一萬二千二百零九元，嗣被上訴人於九十四年十一月二十四日就此不足額部分復向原審法院聲請對上訴人等發支付命令，經原審法院以九十四年度促字第六八０九九號核發支付命令．即被上訴人對上訴人之利息請求權消滅時效於八十八年間被上訴人向原審法院聲請強制執行時即為中斷，經拍定後，於八十九年十二月二十六日將拍賣價金分配於被上訴人後，重行起算，從而本件被上訴人之利息請求權時效尚未逾五年，自無消滅時效之問題等語。經查：
⑴、被上訴人主張上訴人丁○○於八十一年一月二十一日向被上
訴人借款八百八十萬元，並簽訂有擔保透支約定書，而上訴人等為其連帶保證人或連帶保證人廖林會完之繼承人。然上訴人丁○○自八十九年十月一日起即未依約繳款，債務視為全部到期，經被上訴人聲請拍賣抵押物受償，尚有不足額一百三十一萬二千二百零九元之事實，業據被上訴人提出擔保透支約定書、繼承系統表、戶籍謄本及原審法院八十八年度執字第二０一０一號分配表為證（見原審九十四年度促字第六八０九九號卷），此部分堪信為真實。
⑵、被上訴人請求上訴人等清償借款之依據為原審法院八十八年
度執字第二０一０一號分配表所載不足額部分，而參以被上訴人向原審法院提出民事起訴狀之記載：「‧‧‧經查：本件案外人丁○○自八十九年十月一日起逾期未繳款，依上開約定，渠未到期之債務視為全部到期，而案外人廖林會完為系爭債務之連帶保證人，對於丁○○之借款，應負連帶清償之責任。惟因廖林會完於清償借款前死亡，而被告為其合法繼承人，對於被繼承人之債務，自應負清償責任。‧‧‧」等語（見原審卷第二十一至二十二頁），足認被上訴人係本於系爭借款契約，而非本於給付票款為請求，從而上開借款返還請求權之消滅時效依民法第一百二十五條之規定，為十五年，是上訴人丙○○等三人主張系爭借款請求權已罹於五年消滅時效云云，為不足採。
⑶、又上訴人丁○○自八十九年十月一日起未清償系爭借款本息
，被上訴人向原審法院聲請強制執行，並經原審法院以八十八年度執字第二０一０一號強制執行事件執行拍賣，拍定所得金額為六百四十萬一千二百元，於八十九年十二月二十六日將拍賣所得金額制作分配表分配予被上訴人，尚欠本金一百三十一萬二千二百零九元。嗣被上訴人於九十四年十一月二十四日就此不足額部分復向原審法院聲請對上訴人等依督促程序聲請發支付命令，經原審法院以九十四年度促字第六八０九九號核發支付命令，此有八十八年度執字第二０一０一號分配表、九十四年度促字第六八０九九號支付命令附卷可稽，並經本院調取上開執行卷查核屬實。是此，被上訴人對上訴人之利息請求權消滅時效於八十八年間被上訴人向本院聲請強制執行時即為中斷，經拍定後，於八十九年十二月二十六日將拍賣價金分配於被上訴人後，重行起算；又被上訴人於九十四年十一月二十四日再向原審法院依督促程序聲請發支付命令時再度中斷，嗣因上訴人等對上開支付命令聲明異議，依民事訴訟法第五百十九條之規定，視為起訴，從而本件被上訴人之利息請求權時效尚未逾五年時效，自無罹於消滅時效之問題，是上訴人丙○○等三人此部分主張，亦難採信。
㈡、擔保透支約定書款項之本金是否包含利息之情事？系爭借款之放款利率以１０‧５﹪計算是否過高？上訴人丙○○等三人主張：依擔保透支約定書第三條「本透支款項利息按貴行換金屋貸款基本放款利率加碼 ﹪之年利率按月計付，並於貴行調整換金屋貸款基本放款利率時隨同調整，立約人同意每月結算一次滾入原本，‧‧」，足見該透支款項之本金即包含利息在內。又現為低利率時代，向銀行借款若有提供擔保品擔保借款，借款利率顯少會超過５﹪，系爭借款利率應隨銀行五大行庫基本放款利率遞低而調整，系爭借款利息以年利率１０‧５﹪計算，顯然過高等語；被上訴人辯稱：按擔保透支約定書第三條「本透支款項利息按貴行換金屋貸款基本放款利率加碼 ﹪之年利率按月計付，並於貴行調整換金屋貸款基本放款利率時隨同調整，‧‧」，係指系爭透支款項利息係按被上訴人之基本放款利率加碼 ﹪之年利率計息，若未約定加碼 ﹪，則視同無加碼之記載，亦即系爭透支款項（ＭＰ即Ｍｏｒｔｇａｇｅ Ｐｏｗｅｒ）之利率須依基本放款利率而調整變動，要非依照五大行庫之基本放款利率，又系爭透支契約簽訂當時之基本放款利率為１１﹪，嗣後經調整為１０‧５﹪，且原審法院八十八年度執字第二０一０一號分配表就被上訴人債權利息部分亦以年息１０‧５﹪計算，並無過高情事等語。經查：
⑴、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百０三條分別定有明文。又民法第二百零三條固規定應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。但利率之約定不以訂明固定之百分率為要件，當事人約明依市場上隨時變動之通行利率計算利息者，即為利率已有約定（最高法院十九年上字第二七二七號判例參照）。
⑵、依擔保透支約定書第三條之約定：「本透支款項利息按貴行
換金屋貸款基本放款利率加碼﹪之年利率按月計付，並於貴行調整換金屋貸款基本放款利率時隨同調整，‧‧」（見本院卷第八十一頁），足見被上訴人與上訴人丁○○簽訂系爭借款契約時，關於利息部分，係約定依被上訴人換金屋貸款基本放款利率加碼 ﹪之年利率按月計付，並隨被上訴人調整基本放款利率時而隨同調整，至於加碼百分之多少部分，因該約定書上並未記載，而被上訴人亦自認若未約定加碼多少，則視同無加碼記載，足認系爭借款之利率即係依被上訴人基本放款利率而調整變動（見原審卷第一一三頁）。據此，上訴人丁○○於向被上訴人借款時，既約定系爭借款之利率係依被上訴人基本放款利率加碼 ﹪之年利率計算，並機動調整之，依上開說明，自應遵守此約定之計算方式以計算上訴人等應繳納之利息，因此，上訴人丙○○等三人主張依擔保透支約定書第三條之約定，該透支款項之本金即包含利息在內云云，容有誤會，為不可採。
⑵、再依被上訴人主張依擔保透支約定書第三條之約定：「本透
支款項利息按貴行換金屋貸款基本放款利率加碼 ﹪之年利率按月計付，並於貴行調整換金屋貸款基本放款利率時隨同調整，‧‧」，係指系爭透支款項利息係按被上訴人之基本放款利率加碼 ﹪之年利率計息，若未約定加碼 ﹪，則視同無加碼之記載，亦即系爭透支款項（ＭＰ即Ｍｏｒｔｇａ
ｇｅ Ｐｏｗｅｒ）之利率須依基本放款利率而調整變動，要非依照五大行庫之基本放款利率，又系爭透支契約簽訂當時之基本放款利率為１１﹪，嗣後經調整為１０‧５﹪，並據以計算上訴人丁○○應繳納之利息，此有被上訴人提出基本放款利率表、本息計算式附卷可參（見原審卷第一一六至一一八頁、本院卷第一一六頁），從而被上訴人依調整後之利率１０‧５﹪計算上訴人丁○○應繳納之利息，依法有據。又上開約定之利率，尚未逾民法第二百零五條規定之百分之二十，是此，上訴人丙○○等三人辯稱借款利率太高云云，亦不可採。
㈢、上訴人丁○○，及債務人廖烱遠分別清償二百八十萬元、八十萬元，加上被上訴人因拍賣所分配之金額六百一十三萬九千八百四十八元，是否業已清償系爭借款？被上訴人主張：被上訴人聲請拍賣上訴人丁○○提供擔保之抵押物，僅分配到分配款六百一十三萬九千八百四十八元，依序先充執行費，次充利息，再次充本金後，被上訴人尚有不足額一百三十一萬二千二百零九元之本金債權未受清償，依約其等對於被上訴人仍應就不足額部分負連帶清償責任。又債務人廖烱遠償還八十萬元抵充債權部分，先抵充利息後，尚有餘額五萬三千六百七十元，再與本金債權相抵充，則系爭借款上訴人等尚積欠被上訴人本金一百二十五萬八千五百三十九元，故被上訴人所請求上訴人等償還上開金額，要非無據，另上訴人丁○○、庚○○○、己○○及案外人廖林會完先前繳付二百八十萬元以撤回對上開其中二筆擔保物之強制執行並塗銷抵押權設定，而被上訴人仍保留對貸款人及保證人其餘債務之請求權，而被上訴人分別收受所繳付之三十萬元、五十萬及二百萬元之款項後，即依系爭借款契約書第四、六條之約定，上訴人丁○○等人於上開日期分別償還金額，於抵充法務費、違約金、利息後，均無剩餘金額供抵充本金，從而上訴人等稱被上訴人溢收九十三萬九千八百四十八元，顯有誤會等語；上訴人丙○○等三人則辯稱：上訴人丁○○原借貸八百八十萬元，提供五戶房屋為抵押擔保，於八十九年九月十八日先清償二百八十萬元，並塗銷二戶房屋之抵押權，嗣被上訴人於八十九年十月十九日聲請拍賣其餘三戶房屋，拍賣總額六百四十萬一千二百元，扣除執行費等費用後，被上訴人領回六百一十三萬九千八百四十八元，另債務人廖烱遠九十五年三月再償還被上訴人八十萬元，總計已償還九百七十三萬九千八百四十八元，利息不計，被上訴人已溢領九十三萬九千八百四十八元，故上訴人丁○○之借款業已全部清償完畢等語。經查：
⑴、上訴人丙○○等三人主張，上訴人丁○○於八十九年九月十
八日先後清償三十萬元（容後說明）、五十萬元及二百萬元，總計二百八十萬元予被上訴人，另債務人廖烱遠九十五年三月間再償還被上訴人八十萬元，並提出匯款單為證（見原審卷第一四五至一四六頁、第一四九至一五０頁），並為被上訴人所不爭執，此部分應信為真實。
⑵、再上訴人丙○○等三人主張上訴人丁○○曾於八十九年間向
被上訴人清償「本金」二百八十萬元情事，並提出抵押權部分塗銷同意書、同意辦理抵押權塗銷登記之不動產清冊為證（見原審卷第九十至九十一頁），但為被上訴人所否認。查，該抵押權部分塗銷同意書上僅載明「部分清償」，並未載明上訴人丁○○實際清償項目、金額，則此僅能證明上訴人丁○○確有對被上訴人為清償二百八十萬元，因而被上訴人同意辦理部分不動產抵押權塗銷登記，至於清償項目、金額為何，被上訴人則否認同意上訴人丁○○償還之二百八十萬元，用以清償本金債權，並參以擔保透支約定書第四、六條分別約定：「立約人對貴行所負一切債務之本息及手續費，均願依照約定期限如數清償，如有左列情形之一者，‧‧貴行得逕向立約人及連帶保證人請求連帶清償全部債務之本息、手續費、違約金以及其他一切費用：‧‧‧」、「立約人或連帶保證人提供擔保物設定抵押權與貴行係擔保立約人對貴行所負之一切債務，包括立約人所負一切債務本金之清償及利息、遲延利息、違約金、手續費、實行抵押權費用（包括律師費用）之給付，以及因債務不履行而生之損害賠償責任。‧‧擔保物之處分方法（包括處分時期及價格）得由貴行逕行決定，處分擔保物所得款項，則依貴行選定之內容及順序抵償債務。」（見本院卷第八十一頁），從而上訴人丁○○於八十九年間向被上訴人清償之二百八十萬元，尚難認定用以清償被上訴人之本金債權，且上訴人丙○○等三人復未舉證以實其說，是上訴人丙○○等三人上開主張，難謂可採。
⑶、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第三百二十三條前段定有明文。又債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院十九年上字第九八九號判例參照）。是本件就上訴人丁○○於八十九年間清償二百八十萬元；被上訴人因強制執行所得分配金額六百一十三萬九千八百四十八元；債務人廖烱遠九十五年三月間償還八十萬元部分，其清償抵充次序分別說明如下：
①、關於上訴人丁○○於八十九年間清償二百八十萬元部分（見本院卷第一一六頁）：
１、八十九年一月二十九日清償三十萬元部分之計算式：３０００００元－１４７９０元（法務費用）－１９００４元（違約金）－000000元（利息）＝０。
２、八十九年九月二十五日清償五十萬元部分之計算式：５０００００元－１１８０元（法務費用）－４５４１３元（違約金）－000000元（利息）＝０。
３、八十九年九月二十七日清償二百萬元部分之計算式：0000000元－６７８９元（違約金）－000000元（利息）＝0000000元（可抵充本金金額）。
４、0000000元（本金金額）－0000000元（可抵充本金金額）＝0000000元（尚積欠本金金額）。
５、八十九年十二月二十六日將拍賣所得金額分配部分之計算式：被上訴人主張上訴人丁○○自八十九年十月一日起未清償系爭借款本金七百三十一萬一千三百二十八元（較上開積欠本金金額減少七萬二千四百二十八元，對上訴人丙○○等三人有利），向原審法院聲請強制執行，並經原審法院以八十八年度執字第二０一０一號強制執行事件執行拍賣，拍定所得金額為六百四十萬一千二百元，於八十九年十二月二十六日將拍賣所得金額制作分配表分配予被上訴人六百一十三萬九千八百四十八元，此亦為上訴人丙○○等三人所不爭執，從而尚積欠本金金額為一百三十一萬二千二百零九元〈計算式：0000000元（分配金額）－７５５２８元（執行費用）－６５２０１元（利息）－0000000（本金金額）＝－0000000元（尚積欠本金金額）〉（見原審九十四年度促字第六八０九九號卷）。
②、關於債務人廖烱遠九十五年三月間償還八十萬元部分：關於
本金金額剩餘一百三十一萬二千二百零九元，已如上述，惟自八十九年十一月起至九十五年三月間，每月利息為一萬一千四百八十二元，共積欠利息為七十四萬六千三百三十元，尚餘五萬三千六百七十元可抵充本金金額（計算式：８０００００元－７４６３３０元＝５３６７０元），從而尚積欠本金金額為一百二十五萬八千五百三十九元〈計算式：0000000元（本金金額）－５３６７０元（可抵充本金金額）＝0000000元（尚積欠本金金額）〉（見原審卷第七十頁）。
③、基上，上訴人丙○○等三人主張就上訴人丁○○於八十九年
間清償二百八十萬元；被上訴人因強制執行所得分配金額六百一十三萬九千八百四十八元；債務人廖烱遠九十五年三月間償還八十萬元部分，依上開規定之順序，予抵充後，上訴人丁○○對於被上訴人上積欠一百二十五萬八千五百三十九元之本金金額。
⑷、按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全
體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。次按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十八條前段亦定有明文。本件訴外人廖林會完為系爭借款之連帶保證人，其於九十一年六月五日死亡，而上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○既為廖林會完之繼承人，自應繼承廖林會完對被上訴人之債務。又本件上訴人丁○○向被上訴人借款，既未依約清償，借款自視為全部到期，經法院強制執行拍賣抵押物後尚不足清償，上訴人丙○○、戊○○、己○○及庚○○○為其連帶債務人，依上開說明，自應負連帶清償責任。從而，被上訴人主張依消費借貸及連帶保證契約請求上訴人等人負連帶給付系爭借款一百二十五萬八千五百三十九元，及自九十五年四月一日起至清償日止按年息１０‧５﹪計算之利息等語，應為可採。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人丁○○向其借款，未依約清償，借款自視為全部到期，經法院強制執行拍賣抵押物後尚不足清償，上訴人丙○○、戊○○、己○○及庚○○○為其連帶債務人，自應負連帶清償責任，被上訴人依消費借貸及連帶保證契約請求上訴人等人負連帶給付系爭借款一百二十五萬八千五百三十九元，及自九十五年四月一日起至清償日止按年息１０‧５﹪計算之利息，依法有據，應予准許。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
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