臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第77號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉有德 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳宏盈 律師複 代理人 許博堯 律師上列當事人間塗銷抵押權等事件，上訴人對於民國95年12月28日臺灣臺中地方法院95年度訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於96年5月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、上廢棄部分，被上訴人應將上訴人所有坐落台中市○區○○段○○○○○○○號及同段125-67地號2筆土地，以台中市中正地政事務所於80年收件字號普字第008209號，登記日期民國（以下同）80年3月14日，所為本金最高限額新台幣（以下同）100萬元，存續期間自80年3月13日至90年3月12日，證明書字號第003055號之抵押權設定登記全部予以塗銷。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：伊於80年初，因急需現金週轉，向被上訴人借用250萬元，約定上訴人將所有坐落台中市○區○○段125-40、125-67地號二筆土地（下稱系爭土地）提供予被上訴人辦理設定如訴之聲明所示之抵押權登記，作為向被上訴人前揭借款之擔保，上訴人可隨時不定期償還，若上訴人償還借款時，被上訴人同意將上開抵押權設定登記予以塗銷。嗣後上訴人不定期償還被上訴人款項，至86年11月6日以前，上訴人已無積欠被上訴人任何款項。嗣上訴人再於86年11月7日，再向被上訴人借用150萬元，並書立協議書，載明自86年11月7日起，上訴人每月支付37,500元利息給被上訴人，若上訴人如數償還借款，則被上訴人同意將上述抵押權設定登記予以塗銷，借款當時即先預扣一個月之利息37,500元，被上訴人僅交付台灣中小企業銀行潭子分行，86年11月7日，面額1,387,500元之支票一張予上訴人，作為抵押借款之給付，上訴人實際上僅收到1,387,500元，是實際借款金額應為1,387,500元。借貸成立後，上訴人已交付給被上訴人七張台中市第七商業銀行之支票，計494,000元; 又由上開銀行匯款5筆金額合計275,000元給被上訴人，二者合計769,000元；又兩造約定上述借款之利息為每月37,500元，其約定之利率已超過年利率20%，超過部分被上訴人無請求權，上訴人亦拒絕給付，應以年息20%計算利息，故上述1,387,500元借款之利息僅763,125元而已（1,387,500元×20／100÷12月×33=763,125元），則借款之本金加上利息，二者合計2,150,625元，扣除上訴人前揭所述已給付之支票款及匯款769,000元，至此上訴人僅欠被上訴人1,381,625元。
又上訴人之妻舅即訴外人陳清賢（以下稱陳清賢）於89年1月8日，將其所共有之台南市○○區○○段140、439、440、
441、492、493等地號六筆土地（下稱砂崙段土地6筆）之應有部分出賣予被上訴人，約定全部價款為360萬元，除給付現款60萬元外，殘餘價款300萬元於辦理土地所有權移轉登記之同時全部一次付清，並約定以被上訴人應給付陳清賢之殘餘價款中之300萬元，與本件上訴人積欠被上訴人之前述1,381,625元債務互抵，多退少補；上訴人與被上訴人間之債務清償時，被上訴人應將原設定之擔保物予以塗銷玆陳清賢所出賣予被上訴人之六筆共有土地之應有部分，業於89年12月8日全部移轉登記為被上訴人所有，上訴人所積欠被上訴人之前述債務1,381,625元，應於上述土地所有權移轉登記之日即89年12月8日隨而相互抵銷完畢，上訴人已不再欠被上訴人債務。上訴人所欠被上訴人之借款既已全部清償完畢，依上述協議書之約定，被上訴人即應將上開抵押權設定登記予以塗銷，屢經上訴人請求，仍拒不辦理等情，爰本於履行協議書之法律關係，求為命被上訴人應將上訴人所有系爭土地，以台中市中正地政事務所於80年收件字號普字第008209號，登記日期80年3月14日，所為本金最高限額新台幣100萬元，存續期間自80年3月13日至90年3月12日，證明書字號第003055號之抵押權設定登記全部予以塗銷之判決（上訴人於原審另請求被上訴人應將上訴人所有系爭土地，以台中市中正地政事務所80年普字第8737號，登記日期80年2月21日之地上權登記予以塗銷部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，此部分未據被上訴人聲明不服而告確定）。
三、被上訴人則以：85年9月20日和解書成立之時，上訴人尚積欠被上訴人150萬元，所開立150萬元之本票，只兌現其中20萬元，尚有130萬元未兌現，即仍欠被上訴人130萬元；又上訴人於86年11月7日，向被上訴人借款1,387,500元（約定借150萬元，但預扣3個月利息112,500元，實借金額僅1,387,500元），該筆借款亦未清償，故該筆債務累計至陳清賢將砂崙段6筆土地持分過戶予被上訴人之89年12月止，合計積欠利息33個月共1,237,500元（計算式：33×37500＝0000000），另加計本金150萬元，共2,737,500元。綜上，截至89年12月止，上訴人積欠被上訴人之債務總額達4,037,500元（130萬元＋0000000＝0000000元，尚未加計本票130萬元之利息），已逾300萬餘元，縱令以被上訴人所欠陳清賢之300萬元土地買賣價金相互抵銷後，上訴人尚積欠被上訴人至少逾103萬餘元，上訴人所欠被上訴人之債務既未清償完畢，則上訴人依據上述協議書之約定，請求塗銷系爭抵押權，即非有據等語，資為抗辯。
四、本件第一審判決認定之事實、對攻擊防禦方法之意見及法律上之意見均無不合，本院引用之。
五、
(一)、上訴人於本院主張：被上訴人曾於80年間，向訴外人即上
訴人之妻舅陳清賢（以下稱陳清賢）購買坐落台南市○○區○○○段○○○○號等4筆土地（持分各1/4），總價金360萬元，僅支付60萬元，尚欠陳清賢300百萬元價金，陳清賢已將其對被上訴人之300萬元買賣價金請求權讓與上訴人，上訴人受讓該債權後，主張以被上訴人對上訴人所欠之300萬元債務，與上訴人於80年間所欠被上訴人之250萬元債務互為抵銷，抵銷後，上訴人已不再欠被上訴人任何債務等語。惟為被上訴人所否認。查：上訴人所稱被上訴人於80年間，向陳清賢購買上述土地事件，出賣人陳清賢曾對被上訴人提起給付價金訴訟（原審95年訴字第8號請求給付價金事件），請求被上訴人給付價金300萬元，原法院審理結果，認為被上訴人於買賣之土地所有權移轉登記於其名下時，有給付300萬元給陳清賢之義務，但買賣契約約定該筆價金，得以乙○○（即本件之上訴人）所欠被上訴人之債務相互抵銷，而上訴人所欠被上訴人之債務已逾300萬元，兩相抵銷後，被上訴人無需再給付陳清賢任何款項（價金），因而判決陳清賢敗訴，該事件判決後，陳清賢並未提起第二審上訴而告確定，此有兩造所不爭執之原法院95年訴字第8號民事判決、及該事件判決確定證明書（均為影本）附卷可稽（見本院卷第51至58頁）。
依上述確定判決，被上訴人並未積欠陳清賢上開4筆土地之買賣價金300萬元，陳清賢係該確定判決之當事人，應受該確定判決之拘束，就上開事實之法律關係，不得為相反之主張。陳清賢對被上訴既無上開土地買賣價金300萬元請求權，上訴人自無從由陳清賢處受讓300萬元買賣價金之債權，是上訴人所辯伊已從陳清賢處受讓陳清賢對對被上訴人之300萬元買賣價金請求權，伊受讓該債權後，主張以被上訴人對上訴人所欠之300萬元債務，與上訴人於80年間所欠被上訴人之250萬元債務互為抵銷，抵銷後，上訴人已不再欠被上訴人任何債務云云，即屬無據。
(二)、上訴人又於本院主張：依照兩造於原審爭點整理時，關於
不爭執事實第二點之記載內容，亦可證明上訴人於民國80年間所欠被上訴人之250萬元債務，已與被上訴人所欠訴外人陳清賢之買賣價金互為抵銷完畢等語。惟亦為被上訴人所否認。經查：
１、原審法官於95年4月6日言詞辯論期日為爭點整理，兩造不爭執事實第二點載稱：「兩造於85年9月20日簽立和解書，和解書上記載，同意兩造之借款債權剩餘金額為150萬元，並約定減縮系爭最高限額抵押權所擔保之金額為150萬元等文字。原告 (即上訴人)對和解書的真正不爭執」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷一第107頁），依此記載，兩造不爭執之事實為：兩造於85年9月20日簽立和解書，載明上訴人向被上訴人借款之金額，於書立和解書當時尚欠150萬元。並無任何有關上訴人於民國80年間所欠被上訴人之250萬元債務，已與被上訴人所欠訴外人陳清賢之買賣價金互為抵銷之記載，足見上訴人上開主張，並非有據。
２、再查：若上訴人於民國80年間所欠被上訴人之250萬元債務，已與被上訴人積欠陳清賢之300萬元買賣價金債務相互抵銷，則上訴人已無積欠被上訴人任何之債務，又何需於85年9月20日與被上訴人簽立和解書，承認和解書簽立時尚欠被上訴人150萬元債務？足證上訴人之主張，與事實不符。
３、兩造又於86年9月23日，在上開和解書最末頁加註「雙方依本和解書第五條之規定，由乙方（指上訴人）於民國86年9月23日簽發303884至303898號本票壹拾伍紙，面額各為新台幣壹拾萬元正，到期日自民國87年1月5日起至88年3月5日止（每月5日一紙），如一期不履行視為全部到期，上開本票同時交付甲方（即被上訴人）收受」等語（見本院卷第69頁），上訴人之妻陳綉並清償其中票號303884、0000000紙本票之債務後，由被上訴人在此二張本票上加記「付清」或加記被上訴人受領款項之銀行帳戶號碼，有本票影本二張附卷可憑（見本院卷第70頁），尚餘13紙本票債務未清償（見本院卷第71至73頁），上開事實並經上訴人於原審95年4月6日言詞辯論期日所不爭執。若果如上訴人之主張上訴人於民國80年間所積欠被上訴人之250萬元債務，已與被上訴人所欠陳清賢之買賣價金300萬元相互抵銷而消滅，則兩造應無再於85年9月20日簽訂上述和解書，確認債務餘額之必要，上訴人更無需於86年9月23日簽發票號303884至303898號、面額各為10萬元，到期日自87年1月5日起至88年3月5日止之本票15張交給被上訴人作為清償債務之用，甚至由上訴人之妻陳綉清償其中二張本票之票款？顯見上訴人上述主張並無可取。
(三)、上訴人又於本院主張：被上訴人於86年4月2日在原審85年
執字9174號強制執行案件，接受執行法官調查時曾稱：『只要債務人將台南的土地668坪移轉過戶債權人，或將借款還清，我願將執行之房屋移轉過戶予債務人及將土地抵押權塗銷』等語，今訴外人陳清賢已將台南土地過戶予被上訴人，被上訴人即應將系爭抵押權塗銷等語。查：張金山與陳清賢二人於80年10月28日所訂買賣契約，買賣之土地為台南市○○○段668坪土地，每坪單價為3萬元，依此計算買賣總價為2004萬元（668×30000=00000000），依此約定，訴外人陳清賢應移轉上述面積共668坪土地所有權給被上訴人後，被上訴人始負有塗銷系爭抵押權之義務，惟被上訴人抗辯稱：訴外人陳清賢移轉之土地所有權面積僅533坪，而非668坪，短少135坪，未依約履行，縱令被上訴人有於民事執行處為上述之陳述，被上訴人仍無塗銷系爭抵押權之義務等語。查：陳清賢所過戶之台南市○○○段土地僅533坪（計算式：學甲寮段721-2、721-4、721-6、721-3、721-5、721-7六筆土地面積分別為1275、3
638、1479、175、180、307平方公尺，以上合計為7054平方公尺，陳清賢之持分僅1/4，故持分面積僅1763平方公尺，折算為533坪），有被上訴人所提「土地買賣所有權移轉契約書」可證（見本院卷第108頁、第109頁），陳清賢過戶之面積既較買賣契約約定之面積減少135坪（000-000=135），被上訴人即無需塗銷系爭抵押權之義務。上訴人雖另提出陳清賢與張金山二人所訂不動產買賣契約一件（見本院卷第124至126頁），主張張金山另售一筆土地給陳清賢，陳清賢應支付之價金，與系爭債務相抵。惟為被上訴人所否認，並陳稱該買賣與本件無關等語。上訴人又未舉證證明該筆買賣係被上訴人以訴外人張金山之名義，將土地出售給訴外人陳清賢，自難認與本件系爭上訴人所借款項有何關聯，不能資為有利上訴人之認定。
(四)、上訴人復於本院主張：被上訴人曾書寫一張「付款明細表
」，由此明細表可證明上訴人於80年間向被上訴人所借用之250萬元，已與被上訴人應給付訴外人陳清賢之2004萬元買賣價金抵銷完畢，被上訴人應將系爭抵押權塗銷等語。被上訴人雖不否認「付款明細表」係伊擔任買賣契約之見證人而書寫者，惟否認上訴人所欠被上訴人之250萬元債務已與被上訴人應給付訴外人陳清賢之2004萬元價金債務相互抵銷。查上訴人所欠被上訴人之款項迄未清償，兩造於95年9月20日和解時，仍確認上訴人尚欠被上訴人150萬元之情，已詳如上述，而上訴人所提「付款明細表」之右上角加註製作日期為80.10.28（見本院卷第107頁），若上訴人所欠被上訴人之250萬元債務，已於80.10.28書立「付款明細表」之時已付清（依上訴人之主張，已將此債務作為被上訴人抵付陳清賢買賣價金之用），則兩造何以仍於95年9月20日成立和解，確認上訴人尚欠被上訴人150元？又何須於86年9月23日簽發如上所述之15張本票交給被上訴人作為清償債務之用？凡此均與常情有違，顯見上訴人所提「付款明細表」，尚難為有利上訴人之證據。
(五)、上訴人再於本院主張：退步言之，縱認為上訴人曾自認積
欠被上訴人150萬元，此項自認與事實不符，上訴人主張向被上訴人主張撤銷該項自認等語。被上訴人則辯以對造撤銷自認不合於民事訴訟法之規定等語。按民事訴訟法第279條第3項規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」。查：兩造於第一審95年4月6日言詞辯論期日，原審審判長曾整理並協議簡化爭點，其中不爭執事項第二點記載：「兩造於85年9月20日簽立和解書，和解書上記載：同意兩造之借款債權剩餘金額為150萬元，並約定減縮系爭最高限額抵押權所擔保之金額為150萬元等文字。原告對和解書的真正不爭執」等語，有該次筆錄可據；又兩造於第一審95年8月17日言詞辯論期日，原審審判長第二次整理並協議簡化爭點，其中兩造不爭執事項第二點第二項第四款記載：「尾款100萬元於85年9月20日和解書成立時，兩造同意由原告（即上訴人，以下同）積欠被告（即被上訴人，以下同）250萬元中的100萬元借款抵付」等語，亦有該次筆錄可憑；上訴人於原審95年6月9日所提準備狀㈥第1頁亦載稱：「．．．．原告在86年5月12日以前僅積欠被告250萬元。別無積欠被告其他之款項」等語（見原審卷一第182頁）；上訴人另於第一審95年10月2日言詞辯論期日，上訴人之訴訟代理人陳綉、劉有德律師陳稱：「尾款100萬元，於85年9月20日和解書成立時，兩造同意由原告積欠被告250萬元中的100萬元借款抵付」等語（見原審卷二第102頁），由上各項證據，足見上訴人在80年3月間積欠被上訴人之250萬元，至85年9月20日簽立和解書後債務金額由250萬元減為150萬元，其中之100萬元係作為買受人張金山應支付給出賣人陳清賢之價金之用，並載明於張金山、陳清賢二人買賣契約書之首頁（見本院卷第59頁），因此，兩造更於86年9月23日，在上開和解書最末頁加註「雙方依本和解書第5條之規定由乙方（指上訴人）於民國86年9月23日簽發303884至303898號本票壹拾伍紙，面額各為新台幣壹拾萬元正，到期日自民國87年1月5日起至88年3月5日止（每月5日一紙），如一期不履行視為全部到期，上開本票同時交付甲方 (即訴外人陳清賢)收受」等語（見同卷第59頁），上訴人之妻陳綉並清償其中票號303884、0000000紙本票之票款，尚餘13紙本票債務未清償，足見上訴人所為上開自認，與上開事證並無不符，上訴人又未能證明其自認與事實不符，且被上訴人又不同意其撤銷自認，依上述規定，上訴人撤銷自認，顯非合法。
六、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信。是上訴人在系爭借款尚未完全清償前，本於履行協議書之法律關係，請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，即非正當，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
Ｍ