臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第97號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊榮富律師複 代理人 陳俊偉律師被 上訴人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 劉家驥律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求不當得利等事件，上訴人對於中華民國96年1月19日臺灣臺中地方法院94年度訴字第2810號第一審判決提起上訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項命上訴人所為之給付，其中被上訴人丙○○部分超過新台幣肆萬肆仟貳佰陸拾陸元、楊明鏡部分超過新台幣貳萬柒仟零肆拾叁元之部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔5分之4，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人提起本訴原聲明第2項請求：「上訴人應自民國（下同）94年11月23日起，至遷出坐落台中市○○區○○段○○○○號及同段862之1地號土地上門牌台中市○○區○○路○○○號房屋、將土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人丙○○新臺幣（下同）5,501元及給付被上訴人丁○○3,360元。」嗣於原審95年12月21日提出民事言詞辯論狀，依測量之結果更正訴之聲明第2項如下：「上訴人應自94年11月23日起，至將坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如台中市中興地政事務所94年8月10日土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）所示：B部分磚造面積9平方公尺、C部分土石混合造住房面積74平方公尺、D部分土石混合造住房面積55平方公尺、E部分磚造廁所及廚房面積17平方公尺、G部分磚造畜舍面積50平方公尺、H部分木造棚子面積5平方公尺之建物；及自同段862之1地號土地上如系爭複丈成果圖所示：
J部分磚造面積1平方公尺（和B部分為一體）、K部分磚鐵皮屋面積10平方公尺、L部分磚造畜舍面積1平方公尺（和G部分為一體）之建物遷出，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物之日止，按月給付被上訴人丙○○5,501元及給付被上訴人丁○○3,360元。」核其性質乃單純陳述之更正，於法並無不合 (見原審卷第82頁)。
㈡、次按：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項、255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於本院再將前開更正後之聲明第2項，變更為：上訴人應自94年11月23日起至將坐落台中市○○區○○段○○○○號、862之1地號土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人丙○○2,750元及給付被上訴人丁○○1,6 80元；並經上訴人同意，核其訴訟標的之法律關係並未變更，乃屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前揭規定，其變更依法應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：
㈠、坐落台中市○○區○○段○○○○號、面積549平方公尺；862之1地號、面積203平方公尺土地（下稱系爭土地）分別為被上訴人丙○○、丁○○所有，且其上門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號土石混合造平房屋（下稱系爭房屋）原係被上訴人丙○○之父、丁○○之公公黃繼炎生前向廖祿三購買系爭土地時一併買受取得，被上訴人丙○○於83年9月6日將該屋贈與被上訴人丁○○。系爭房地均遭上訴人無權占用數十年之久，且於屋外增設自動鐵門、監視器等，外人無法擅自進入，被上訴人家人多年來受盡上訴人欺負，黃繼炎生前絕沒有可能同意上訴人使用，屢經催討，均置之不理，被上訴人另訴請求上訴人遷屋還地，業經原審法院以94年度重訴字第270號判決上訴人敗訴，上訴人無權占有系爭土地房屋期間，顯已獲有相當於申報地價年息百分之10之租金利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人給付起訴前5年內，依占用面積按系爭土地當期申報地價百分之10計算之相當於租金之不當得利，其中被上訴人丙○○部分：按系爭862地號土地於93年同期申報地價每平方公尺為1202.4元，得請求330,059元（計算式：549平方公尺×1202.4元×10%×5年＝330058.8元以下四捨五入）；被上訴人丁○○部分：系爭862之1地號土地於93年同期申報地價每平方公尺為19
86.4元，得請求201,620元（計算式：203平方公尺×1986.4元×10%×5年＝201619.6元以下四捨五入），並至遷出交還系爭房地前，上訴人應按月給付被上訴人丙○○5,501元（計算式：330059÷5年÷12月＝5501元）；被上訴人丁○○3,360元（計算式：201620÷5年÷12月＝3360元），爰依不當得利之法律關係提起本件訴訟，並聲明求為判決：
⒈上訴人應給付被上訴人丙○○330,059元，給付被上訴人丁
○○201,620元；及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉上訴人應自94年11月23日起，至將坐落台中市○○區○○段
○○○○號土地上如系爭複丈成果圖所示：B部分磚造面積9平方公尺、C部分土石混合造住房面積74平方公尺、D部分土石混合造住房面積55平方公尺、E部分磚造廁所及廚房面積17平方公尺、G部分磚造畜舍面積50平方公尺、H部分木造棚子面積5平方公尺之建物；及自同段862之1地號土地上如系爭複丈成果圖所示：J部分磚造面積1平方公尺（和B部分為一體）、K部分磚鐵皮屋面積10平方公尺、L部分磚造畜舍面積1平方公尺（和C部分為一體）之建物遷出，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物之日止，按月給付被上訴人丙○○5,501元及給付被上訴人丁○○3,360元。
⒊第一項聲明部分，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
(查被上訴人於本院審理期間，業將上開第2項聲明減縮為：
請求上訴人給付自94年11月23日起至返還系爭土地之日止按月給付被上訴人丙○○2,750元、被上訴人丁○○1,680元，已如前述。)
(二)、於本院補充陳述：⒈ 鈞院95年度重上字第120號確定判決，其判決理由業已認定上訴人係無權占用系爭土地，應對本件產生拘束力。
按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。本件上訴人所提上訴理由狀內引用之 鈞院95年度重上字第120號兩造間拆屋還地事件確定終局判決，既已認定上訴人無權占用系爭土地，就被上訴人本於民法第767條物上請求權起訴主張上訴人無權占有之訴訟標的為被上訴人勝訴之裁判，自有既判力。雖上開確定判決將原命上訴人遷屋還地之一審判決廢棄、改諭上訴人應拆屋還地，加重上訴人之義務（增加應回復原狀之義務），然上訴，乃對於下級法院不利己之終局判決請求上級法院廢棄或變更之訴訟行為，故上級法院應不得為更為不利於上訴人之判決。惟無論上訴人應遷屋還地抑拆屋還地，系爭土地上之建物為無權使用系爭土地之事實業已確定，上訴人自應將使用系爭土地所獲得之相當租金之利益，給付系爭土地所有人即被上訴人，殆無庸疑。上訴意旨，猶執陳詞，斤斤指稱伊有權占用系爭土地（使用借貸關係？）云云，揆之首揭法條，顯無理由。
⒉反對以土地申報總價年息百分之5計算相當於租金之不當
得利。上訴人既無權占用系爭土地，自有獲得相當於租金之利益 (最高法院61年度台上字第1695號判例）。原判斟酌系爭基地位置、工商業繁榮之程度等情形，僅以土地申報總價年息百分之5計算不當得利，被上訴人並不滿意，惟其認定上訴人獲有相當租金之利益的基礎事實，應屬適法。
二、上訴人則抗辯稱：
(一)、上訴人之父張添福於30年間向前地主廖天文承租台中市○○區○○段96之1地號（重測後566地號）、96之2地號（重測後568地號）、97之1地號（重測後866地號）、97之2地號（重測後861地號）等四筆土地耕種，廖天文並提供同段98地號土地（重測後862、862之1地號，即系爭土地），由張添福興建房屋設籍居住（俗稱之佃農厝）。嗣因建物老舊由上訴人及其弟張文榮重新修建並由上訴人增建部分，廖天文於40年7月29日將系爭土地移轉登記於廖祿三，而廖祿三復於41年8月12日移轉於被上訴人二人之被繼承人黃繼炎，黃繼炎仍同意上訴人父親張添福及其家人（含上訴人）使用系爭土地，繼續居住於上開房屋中，黃繼炎既已同意無償借予上訴人及其家人使用，自應解釋其使用借貸之期限，至系爭房屋不堪使用之日止；另上訴人於原審94年度重訴字第270號遷屋還地事件中，從未曾自認有無權占用系爭土地之情事。如認上訴人係屬無權占有，惟系爭土地已遭徵收，其上之建物隨時有遭行政機關強制拆除之可能，上訴人已於94年11月間，自上開房屋遷出，現未占有系爭土地，且系爭土地上之建物占用面積僅203平方公尺，被上訴人以占有系爭土地之全部為計算損害金之基礎，顯有違誤，況系爭土地之位置，並非十分繁榮，以93年度之申報地價百分之10作為計算依據，顯然過高，應以百分之5以下計算等語資為抗辯，爰此請求駁回被上訴人於原審之請求及假執行之聲請。
(二)、於本院補充抗辯：⒈坐落系爭土地上門牌號碼台中市○○區○○路○○○號之系爭房屋，實際上為上訴人所有。
⑴上訴人於原審所提出之相關事證，足資證明。
⑵另原審法院判決上訴人敗訴，係憑據同院另案94年度重
訴字第270號判決理由，惟該判決業經 鈞院以95年度重上字第120號判決廢棄且確定在案（見上證1)，而觀諸該確定判決理由係以：「㈤台中高等行政法院94年度聲字第6號保全證據程序，曾囑託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定系爭房屋之興建年代，依台灣省建築師公會台中市辦事處之鑑定報告，系爭房屋如該鑑定報告各棟標的物編號及配置簡圖編號A之部分、編號B之部分，其房面及牆壁之興建年代為日據時代或民國30～40年，且均有增建之痕跡，其餘部分則係50年至90年代所陸續興建。此鑑定結果與上訴人甲○○主張系爭房屋有部分係其父張添福於30年間所興建（即該鑑定報告編號A、B未增建之部分），並設籍居住，嗣因建物老舊陸續經整修、增建之情形相符。上訴人之父張添福於民國30年間向廖天文承租耕地在先，被上訴人之被繼承人黃繼炎於41年08月12日由前手廖祿三移轉登記取得土地在後，倘該系爭房屋係其前手廖祿三或廖天文出資建築，而由黃繼炎向廖祿三購買土地時一併買受取得，何以上開稅籍登記無其前手出資建築人廖祿三或廖天文之資料？故尚難單憑上開稅籍資料認定系爭房屋屬被上訴人丁○○所有。再佐以證人李張雪、張彩惠、廖樁彬、廖財亮、廖世卿等人證述正廂部分之建物為張添福興建，其餘之廚房、豬寮與置放工具之處所，均為上訴人所陸續增建等情，堪認上訴人抗辯稱系爭房屋乃其父張添福生前出資建築，並設籍登記居住於該址，嗣經陸續整修增建乙節，與事實相符。」等語為由，肯認系爭房屋為上訴人所有，足見系爭房屋確為上訴人所有無誤，準此，原審判決逕以上開原審法院94年度重訴字第270號判決（已遭廢棄）理由之認定，遽謂系爭房屋為被上訴人丁○○所有云云，要無足取。
⒉上訴人2人使用系爭土地，係依序經原地主廖天文、廖
祿三、黃繼炎之同意，核其性質自屬使用借貸之法律關係。
⑴由原審卷附台灣省台中市戶籍登記簿影本（見原審被
證1）、台灣電力公司台中區營業處出具之用電繳費證明（見原審被證2)，及證人張彩惠、李張雪二人於原審均證稱：「原地主廖天文、廖祿三供我們（按證人張彩惠、李張雪小時候與上訴人同住在系爭房屋內）居住使用」等語，足資證明系爭土地其上之建物門牌號碼：台中市○○區○○路○○○號（整編前：光明路173號）原為上訴人之父張添福生前於民國30年間向前地主廖天文承租台中市○○區○○段96-1（重測後566地號）、96-2（重測後568地號）、97-1（重測後866地號）、97-2（重測後861地號）等4筆地號土地耕種時，並提供西屯段98地號（重測後862、862-1地號，即系爭土地）土地，由佃農張添福出資建築，並設籍登記於該址（俗稱之佃農厝）。
⑵上訴人之父張添福興建房屋居住後，嗣廖天文於40年
7月29日將系爭土地移轉登記於廖祿三，而廖祿三復於41年8月12日移轉於被上訴人2人之被繼承人黃繼炎，黃繼炎仍同意上訴父親張添福及其家人（含上訴人）使用系爭土地，繼續居住於之前地主同意張添福興建之房屋等事實，亦經證人張彩惠、李張雪證述無誤。
⑶雖證人張彩惠、李張雪於原審訊問時，固表示為何可
以使用系爭土地伊不知情，有無租金不知道等語，惟黃繼炎既同意上訴人及其家人繼續居住，且就上訴人使用系爭土地並未支付租金乙節，亦為被上訴人2人所不爭執，則黃繼炎無償同意上訴人及其家人繼續居住使用系爭土地之法律關係，要屬使用借貸法律關係，殆無疑義。惟查，原審判決竟未詳審究上開事項，遽謂依證人張彩惠、李張雪之上開證詞，不足證明有使用借貸之法律關係云云，其判決顯有違誤。⑷綜前，被上訴人2人之被繼承人黃繼炎業已同意將系
爭土地，無償借予上訴人及其家人使用，且其使用之目的，乃為使上訴人及其家人得在系爭房屋內繼續居住，自應解釋其使用借貸之期限，至系爭房屋不堪使用之日止。
⒊基於繼承之法則，上訴人與被上訴人丙○○間，就系爭
862地號土地間，仍存有使用借貸之法律關係，是被上訴人丙○○於該使用借貸之法律關係終止前，要不得向上訴人請求相當於不當得利之損害金。
被上訴人丙○○係因分割繼承（被繼承人為黃繼炎）而於86年8月28日取得系爭862地號土地，此有原審原證1之土地登記謄本可稽；而其被繼承人黃繼炎與上訴人間就使用系爭862地號土地之使用借貸之法律關係，且使用借貸之期限，解釋上係至系爭房屋不堪使用之日止，基此，基於繼承之法則，自應繼受其被繼承人黃繼炎之權利、義務關係，換言之，被繼承人黃繼炎與上訴人間就使用系爭862地號土地之使用借貸之法律關係，由被上訴人丙○○繼受；上訴人與被上訴人丙○○間，就系爭862地號土地間，仍存有使用借貸之法律關係，是被上訴人丙○○於該使用借貸之法律關係終止前，要不得向上訴人請求相當於不當得利之損害金。惟查，原審判決仍謂被上訴人丙○○得向上訴人請求相當於不當得利之損害金云云，要無足取。
三、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法後，認定：系爭房地經原審法院另案94年度重訴字第270號遷屋還地事件判決上訴人敗訴，足證系爭房地卻為被上訴人所有；而上訴人又無法就其主張系爭房屋為張添福生前出資建築，占用系爭土地有正當權源等利己事實舉證以實其說，從而，被上訴人本於其為系爭房地所有權人，主張上訴人無權占有系爭土地房屋期間，已獲有利益，致被上訴人受有損害，憑以請求上訴人給付起訴前5年內相當於租金之不當得利，自屬有據，並審酌系爭土地位於田地之中，上訴人使用系爭土地僅係作為居住用途，且所處之地帶，復屬老舊之社區，無法與台中市中心繁榮之地帶，而認以土地申報總價年息百分之5計算相當於租金之不當得利為適當，因而判令：㈠上訴人應給付被上訴人丙○○165,029元，給付被上訴人丁○○100,810元；及均自95年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人應自94年11月23日起，至將如原審附圖所示各地上建物遷出，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物之日止，按月給付被上訴人丙○○2,750元、丁○○1,680元。並為附條件假執行之宣告。其餘逾此範圍之請求，則予以駁回。上訴人對於原審上開判決，就其不利之部分提起上訴 (其餘部分，被上訴人對其敗訴部分未據上訴，已經確定)，聲明求為：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於原審之訴暨假執行均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張系爭有坐落台中市○○區○○段862土地、862-1號土地係其二人所有之事實，業據其提出土地登記謄本、臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖為證，至於如原審附圖所示之地上建物，被上訴人雖主張係黃繼炎遺產之一部分，然為被上訴人所否認，並辯稱系爭土地乃上訴人交張添福生前於30年間向前地主廖天文承租土地，由廖天文提供西屯路98地號（重測後862、862之1地號）供張添福興屋設籍居住（即俗稱之佃農厝），嗣廖天文將系爭86 2、862-1號土地移轉予廖祿三，而廖祿三復於41年8月12日移轉予被上訴人2人之被繼承人黃繼炎，黃繼炎仍同意上訴人之父親張添福及家人繼續使用系爭土地，是被上訴人之繼承人既同意將系爭2筆土地無借予張添福及其家人家人使用，是其使用之目的，既為使張添福及其家人得在系爭房屋內繼續居住，應解為使用借貸之期限係至房屋不堪使用之日止，張添福死亡後，原使用借貸關係即由上訴人單獨繼承，非無權占有亦不生不當得利之問題等語，故本件首應審究者乃上訴人是否有占有使用系爭土地之正當權源？經查：
⒈ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決、92年度台上字第312號判決參照）。本件系爭土地為被上訴人所有，被上訴人係自黃繼炎繼承取得，此為兩造所是認，至如原審判決附圖所示之地上物究竟係上訴人或被上訴人所屬，兩造既互有爭執，被上訴人於另案即原審94年重訴字270號遷屋還地事件中，固亦以如原審附圖所示之各建物遷出，係被上訴人丙○○之父、丁○○公公黃繼炎生前向廖祿三購買土地時一併買受，而訴請上訴人自各該建物遷出並搬離堆置物返還系爭土地予被上訴人，並以房屋稅籍為其依據，但為上訴人所否認，是被上訴人就地上建物係其所有一節，自應負舉證之責。
⒉被上訴人雖提出房屋稅籍資料證明該屋應屬其所有，然未
辦理所有權保存登記之建物，由出資建築之人，原始取得所有權，而房屋稅籍資料僅係主管機關對於房屋課徵稅捐之行政管理，房屋之納稅義務人依相關法規應負擔稅捐之人，非必為房屋所有權人，房屋稅籍證明書並不能執為房屋所有權之確切證明（最高法院40年度台上字第126號判例、70年度台上字第3760號判例參照）。且前開房屋稅籍所據以核課之房屋面積及位置，與台中市地政事務所94年之複丈成果圖所示系爭房屋之現有位置及面積，均未吻合，面積相差更達81平方公尺，故難憑此稅籍資料認定系爭房屋確為被上訴人丁○○所有。再台中高等行政法院94年度聲字第6號保全證據程序，曾囑託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定系爭房屋之興建年代，依台灣省建築師公會台中市辦事處之鑑定報告，系爭房屋如該鑑定報告各棟標的物編號及配置簡圖編號A之部分（即前揭複丈成果圖所示編號C之部分）、編號B之部分（即前揭複丈成果圖所示編號D之部分），其房面及牆壁之興建年代為日據時代或民國30～40年，且均有增建之痕跡，其餘部分則係50年至90年代所陸續興建。此鑑定結果與上訴人主張系爭房屋有部分係其父張添福於30年間所興建（即該鑑定報告編號A、B未增建之部分），並設籍居住，嗣因建物老舊陸續經整修、增建之情形相符。上訴人之父張添福於30年間向廖天文承租耕地在先，被上訴人之被繼承人黃繼炎於41年8月12日由前手廖祿三移轉登記取得土地在後，倘該系爭房屋係其前手廖祿三或廖天文出資建築，而由黃繼炎向廖祿三購買土地時一併買受取得，何以上開稅籍登記無其前手出資建築人廖祿三或廖天文之資料？故尚難單憑上開稅籍資料認定系爭房屋屬被上訴人丁○○所有。再佐以證人李張雪、張彩惠、廖樁彬、廖財亮、廖世卿等人於該案上訴人審亦一致證述正廂部分之建物為張添福興建，其餘之廚房、豬寮與置放工具之處所，均為上訴人所陸續增建等情，堪認上訴人抗辯稱系爭房屋乃其父張添福生前出資建築，並設籍登記居住於該址，並陸續整修增建一節，與事實相符。至被上訴人其餘所提之遺產分割協議書、贈與所有權移轉契約書及贈與之契稅繳款書等，僅能證明被上訴人遺產分割之協議，無從據以認定系爭房屋係屬黃繼生遺產之一部分，並已由被上訴人丁○○取得系爭房屋之所有權，此業經本院前開95年度重上字第120號確定判決所明認，而本院上開確定判決所持理由判斷之結果，既經兩造於該案極盡攻擊防禦之能事，並使當事人為適當而完全之辯論後，始由法院為實質上之審理判斷，於兩造間自具有拘束力，是前開建物係屬上訴人所有一節，洵堪認定。
⒊第查，上訴人雖另稱張添福於43年間死亡後之耕地租約係
由上訴人之母張陳鸞鶯繼承簽訂，亦足證被上訴人等之被繼承人黃繼炎已同意將系爭房地無償借予上訴人及其家人使用，且其使用之目的，乃為使被告及其家人得在系爭房屋內繼續居住，至系爭房屋不堪使用之日止等語。惟查，上開租約之標的並未包括系爭土地在內，此有張陳鸞鶯與黃繼炎簽訂之「臺灣省臺中市私有耕地租約」附卷為憑，故不能因該耕地租約據以認定上訴人使用系爭房屋有何正當權源。次按上訴人於原審雖聲請訊問證人張彩惠、李張雪。然依該2證人於原審95年12月29日言詞辯論期日到庭所證，其中證人張彩惠證稱：系爭土地上之房屋伊有住過，伊是在那裡出生的。系爭房屋之前由伊與伊叔叔二房共同居住，上訴人居住其中有一部分是伊叔叔（即上訴人父親）結婚時建造的，尚未建之前是田地，土地是伊和伊叔叔二房共同在使用，至於為何可以使用伊當時並不知道，伊知道土地是別人的，至於有無租金因為當時還小並不知道等語；另證人李張雪亦證稱：伊也是在那裡出生的，伊意見同證人張彩惠所言等語，可見證人就系爭地上物為何可以使用系爭土地、有無給付租金，因當時年紀尚小，並不知情，是其二人之證詞亦不足採為有利上訴人之憑據。
⒋上訴人雖又主張其父張添福就系爭土地有使用借貸權，並
由其繼承取得云云，然並無證據顯示張添福與廖天文間，除前開西屯段96-1號、96-2號、97之1號、97之2號等4筆土地之外，其租地之範圍，尚包括系爭862及862之1地號土地在內，上訴人固稱係廖天文提供該2筆地供張添福建屋使用，然其此部分抗辯縱屬實，亦為廖天文與張添福間借貸契約之約定，基於債之相對性，對於契約以外第三人並無拘束力，自不能據以對抗廖天文以後之後手及被上訴人。又「張添福或張陳鸞鶯（上訴人之母）與廖天文、黃繼炎間之另4筆耕地租約，並未將原98地號即系爭862、862-1地號土地包括在內。是縱張添福係因承租耕作廖天文另4筆耕地，而由廖天文同意其在原98地號之系爭土地上蓋屋並設籍居住，亦與上開耕地租約無涉。廖天文提供該土地，應屬無償之使用借貸關係。…尤其使用借貸為無償者，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人間另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言，是基於債之相對性，該借用關係僅認存在於兩造之前手廖天文與張添福間，不足憑以證明上訴人與被上訴人間亦存有無償借用關係」，此亦經本院95年度重上字第120號拆屋還地一案認定明確，從而上訴人既不能證明伊有占有使用系爭土地之正當權源，又未曾支付任何使用對價予被上訴人，自受有相當於租金之利益，被上訴人則因而受有相當於租金之損害，上訴人占用被上訴人所有之系爭土地，已符合不當得利之法律構成要件，被上訴人因之依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還相當於租金之利益，憑以請求上訴人給付起訴前5年內及起訴後至返還土地之日止按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據。
五、次查：就上訴人占有土地面積，上訴人雖主張應以地上建物占有之部分為限，然上訴人確有將建物以外之其他空地作回收電冰箱、電視機等雜物使用，此業據被上訴人陳述明確，再由現場之電冰箱等雜物，散落在房屋四周空地，其上復停有車輛等情綜觀（參台中地院94年重訴字第270號卷影本第
15、16頁）；足見上訴人確已將系爭2筆土地供己使用，稽之兩造於於94年9月22日前開拆屋還地事件履勘現場當時，就地上建物及電冰箱等各自占用之土地面積，復一致同意引用台中高等法院8月5日之複丈成果圖即原審判決附圖所示（見同上第270號卷94年9月22日勘驗筆錄所載），依該複丈成果圖所示空地及地上建物之面積合計與土地面積正相符合，是被上訴人請求應以系爭土地之面積計算不當得利，洵屬有據。
六、又查，被上訴人於原審雖請求按申報地價年息百分之10 之租金利益，然上訴人則以系爭土地之位置，並非十分繁榮，以93年度之申報地價百分之10作為計算依據，顯然過高，應以百分之5以下計算等語資為抗辯。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項固定有明文。惟按「土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10之最高額。」，最高法院88年度台上字第3331號民事裁判可資參照。本院斟酌系爭土地位於田地之中，此為被上訴人所自承，上訴人使用系爭土地僅係作為居住及推置回收物，且所處之地帶，復屬老舊之社區，缺乏大型之百貨公司及商家擬，居家環境非十分完善，街道及公共設施機能不彰及上訴人長期占用系爭土地等情，被上訴人主張以申報總價年息百分之10計算相當於租金之不當得利，顯然過高，而以土地申報總價年息百分之5為適當。依上，被上訴人憑此標準主張上訴人應給付相當於租金之不當得利，其中自起訴之日94年11月22日起往前回溯5年之不當得利，被上訴人丙○○部分：系爭862地號土地於93年同期申報地價每平方公尺為1202.4元，得請求165,029元（計算式：549平方公尺×1202.4元×5%×5年＝165029元以下四捨五入，下同）；被上訴人丁○○部分：系爭862之1地號土地於93年同期申報地價每平方公尺為1986.4元，得請求100,810元（計算式：203平方公尺×1986.4元×5%×5年＝100.810元），被上訴人就此部分一併請求自起訴狀繕本送達翌日（即95五年1月6日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。至於被上訴人請求自起訴後即自94年11月23日起算之不當得利部分，因上訴人於本案起訴前即已遷離系爭土地，並於96年3月25日依本院95年重上字第120號拆屋還地一案判決結果拆除系爭建物完畢，被上訴人就此亦不為爭執（本院卷第64頁反面）；則上訴人既無占有使用系爭土地，即無受有何不當得利之可言，是被上訴人此部分，自僅能請求自94年11月23日起至96年3月25日為止之不當得利，核計共1年4個月又3日，而上訴人應按月給付被上訴人丙○○2750元（計算式：549平方公尺×1202.4元×5%12＝2750）、丁○○1,680元（計算式：1986.4元×5%÷12月＝2750元）；依此，被上訴人丙○○此部分得請求之金額為44,266元（計算式：2750×16＋2750×3/31＝44266元以下四捨五入）、丁○○得請求27,043元（計算式：1680×16＋1680×3/31＝27043元以下四捨五入3)，從而，被上訴人主張之不當得利金額，於上開金額範圍內，應屬有據，其逾此金額之主張，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依據不當得利之法律關係請求上訴人給付被上訴人之不當得利，於起訴前回溯5年之部分，其請求上訴人應給付被上訴人丙○○165,029元，給付被上訴人丁○○100,810元及法定遲延利息，核屬有據，原審此部分判決及假執行之諭知均無不合，上訴人仍執前詞，求予廢棄改判核為無理由，應予駁回。至原判決主文第二項之部分，被上訴人丙○○所得請求之金額為44,266元，楊明鏡得請求之金額為27,043元，原審就此部分之判決核屬有據，上訴人此部分之上訴亦屬無理由，併予駁回，被上訴人其餘超過部分之請求，於法則屬無據，原審誤准被上訴人之請求，尚有未洽，上訴人求予廢棄改判，洵屬正當，爰判決如主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法無逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
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