臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度再字第28號再審原告 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 楊銷樺律師複 代理人 庚○○再審被告 己○○
戊○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 魏其村律師上列當事人間請求確認土地所有權等事件，再審原告對於中華民國95年6月20日本院94年度上字第359號、96年3月1日最高法院96年度台上字第421號、96年7月16日本院96年度再字第11號確定判決，提起再審之訴，本院於 97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：再審原告於民國96年11月14日取得台中縣豐原地政事務所日據時期台中縣豐原市○路○段溝仔墘小段10、10-3地號土地（下稱系爭土地）之地籍圖謄本，依該地籍圖謄本所示與再審原告先前所主張之分配比例相符，足證兩造就系爭土地之約定比例不假，且由系爭土地之沿革，可知系爭土地屬繼承之例外情況，尚非屬台灣土地登記規則第 1條所謂「未依此規則進行登記，則不生效力」之適用土地，依日本高等法院見解「台灣土地登記規則施行以後至民法施行前，有關不適用土地登記規則之物權設定、移轉，並無有關公示方法之特別法則存在，僅以當事者之意思表示發生效力，亦能對抗第三者」。退步言，兩造父親於33年亦有重新交換及確認使用位置之事實，也已產生物權變動效力。再審原告另發現由魏朝水與魏有田於 48年9月13日所立之同意書，該同意書係魏有田與魏朝水因祖遺產業發生糾紛，就「一三番正身大房貳房連東西角間五間」建物及其土地為分配，魏旺、魏有田、魏朝水等3人（下稱魏旺等3人）於48年間仍依5：3：8之比例分配大正4年間契約書上所載之「一三番正身大房貳房連東西角間五間」建物及土地，足見魏旺等
3 人於昭和 19年間，因魏旺欲興建房屋而依5：3：8之比例重新分配系爭土地，並持續至今屬實，且自昭和19年起即生所有權變更之效力。斟酌再審原告所發現未經斟酌之證物或得使用該證物之上開系爭土地日據時期地籍圖謄本及 48年9月13日同意書，可使再審原告受較有利益之裁判，再審原告自得依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴。爰求為判決：（一）台灣台中地方法院 94年度訴字第949號、本院 94年度上字第359號、96年度再字第11號及最高法院 96年度台上字第421號確定判決均廢棄。（二）前開廢棄部分，1.確認兩造就坐落台中縣豐原市○路○段溝仔墘小段
10 地號（地目：田、面積：8,318平方公尺）之土地所有權應有部分依序為：再審原告乙○○、丙○○各為8/32，再審被告己○○、戊○○各為5/32，再審被告甲○○為6/32；及確認兩造就坐落同上段10-3地號（地目：田、面積：455平方公尺）之土地所有權應有部分依序為：再審原告乙○○、丙○○各為8/32，再審被告己○○、戊○○各為5/32號，再審被告丁○○為6/32。2.再審被告甲○○應將上揭10地號土地於78年2月24日以買賣為原因所為所有權應有部分之移轉登記，併再審被告己○○及戊○○應將上揭10地號、10-3地號土地於65年9月4日所為繼承登記及其被繼承人魏旺於36年所為土地總登記，併再審被告丁○○應將前揭10-3地號土地於65年11月6日所為繼承登記及其被繼承人魏有田於36年所為土地總登記，於超過前項1.所示所有權應有部分之比例部分塗銷。
二、再審被告則以大正 3年10月21日所訂定之「鬮分字」（下稱系爭鬮分字）係針對魏光興及魏全錦所有共 9筆土地及房屋為分配，而系爭土地係源於日據時期捒東上堡車路墘庄土名溝仔墘第10番地，於大正 4年3月25日分別繼承登記魏旺等3人名下，持分各為1/15，於大正 5年1月27日魏旺等3人再向共有人魏枝、魏成、魏榮、魏城購買持分，平均登記予魏旺等3人，魏旺等3人之持分成為各1/3，足認魏旺等3人於大正5年1月27日經買賣原因登記為系爭土地之所有權人，與系爭鬮分字之分配比例無關，最高法院 96年度台上字第421號判決駁回再審原告所提本案訴訟之理由，非僅以系爭鬮分字並未對包括系爭土地在內之魏光興、魏全錦所留全部遺產，為具體之分配，尚認魏旺等3人於大正5年就系爭土地所為之所有權移轉登記，係以杜賣契字即買賣為登記原因，核與系爭鬮分字所載之比例無涉。則再審原告提出之系爭土地日據時期地籍圖謄本及 48年9月13日同意書，均不足以動搖原確定判決基礎，無法使再審原告受有較有利之裁判，本件再審之訴應無再審理由等語，資為抗辯。
三、再審原告係於 96年11月2日收受最高法院駁回其對本院96年度再字第11號判決上訴之96年度台上字第2344號裁定書後，以其在96年11月14日取得台中縣豐原地政事務所之系爭土地日據時期地籍圖謄本，發現未經斟酌之證物或得使用該證物，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，於96年12月10日就本院 94年度上字第359號、96年度再字第11號、最高法院 96年度台上字第421號確定判決提起本件再審之訴，自其主張之知悉有再審事由起算，並未超過30日之不變期間，再審原告提起本件再審之訴應為合法。雖再審原告承認其在起訴之前即已知悉地政事務所存有系爭土地之日據時期地籍圖，曾於40幾年或50幾年申請過等情，惟再審原告固知有該地籍圖存在，但再審原告並未取得該地籍圖，在前訴訟程序並無法使用，自96年11月14日取得該地籍圖後始能使用，該地籍圖即應屬得使用未經斟酌之證物，再審原告未於前訴訟程序向地政事務所請領該地籍圖，縱有疏失，依最高法院26年抗字第 453號判例意旨「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第492條第1項第11款（現行第496條第1項第13款）所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張。縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，仍非不得提起再審之訴」，再審原告自仍得提起再審之訴，再審被告抗辯再審原告提起之再審之訴，已超過民事訴訟法第500條第1項所定之30日不變期間，及再審原告知悉該地籍圖存在而不在前訴訟程序主張，依同法第496條第1項但書之規定已生失權效果等語，均無可採。
四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定對於確定判決提起再審之訴，應以經斟酌該證物可使再審原告受較有利益之裁判為限，若當事人發現之新證物經斟酌，仍不足以動搖原確定判決之基礎，即不得據為該款所定之再審理由。本件再審原告以系爭土地日據時期地籍圖謄本及 48年9月13日同意書主張有發現未經斟酌之證物或得使用該證物，對本院 94年度上字第359號、96年度再字第11號、最高法院 96年度台上字第421號確定判決提起再審之訴，自應以斟酌系爭土地日據時期地籍圖謄本及 48年9月13日同意書，可以使上開確定判決之基礎發生動搖，再審原告足以獲得較有利益之裁判，始能認為有再審理由。
五、日據時代初期，依明治 31年律令第8號之規定，有關土地權利，不論臺灣人、清國人、日本本國人或其他外國人均適用舊習慣；惟明治 38年以律令第3號頒布之臺灣土地登記規則（自同年7月1日施行），則規定登記為土地權利之生效要件，因繼承或遺囑而發生時以之為對抗要件，舊習慣之適用因而受到重大限制；明治 41年8月28日以律令第11號公布之臺灣民事令（自同年 7月1日施行），更廢止上開律令第8號，並規定關於土地權利不依日本民法物權編之規定，而依習慣，惟關於土地特別所定之效力不受影響（即如臺灣土地登記規則所定，對於物權設定移轉效力發生要件之限制等是）。迨大正 11年以勅令第406號（自大正12年1月1日起施行）廢止臺灣土地登記規則後，日本民法及不動產登記法等附屬法律，始施行於臺灣（但其第4、5編除外），土地權利至此不再適用舊習慣，土地登記於其後亦不再適用臺灣登記規則（參見法務部編，臺灣民事習慣調查報告，民國93年7月第6版，頁431）。系爭鬮分字係書立於大正3年10月21日，系爭土地登記為魏旺等3人所有則係在大正5年，依當時法令，自應適用台灣土地登記規則，有關物權之設立、移轉仍須經登記始生效力。又系爭土地之前身捒東上堡車路墘庄土名溝子墘第 10番地於系爭鬮分字書立後，原登記於魏芹香持分1/5於大正4年3月25日登記為魏旺等3人，其登記原因記載大正2年5月 11日相續，依再審原告所提之土地變動圖（見本院卷第60頁），魏旺等 3人係魏芹香之直系卑親屬，故該登記應係魏旺等3人辦理繼承登記，其後大正 5年1月27日則由魏枝、魏成、魏榮、魏城四人持分共4/5移轉登記予魏旺等3人，登記原因為杜賣契字，魏旺等3人之持分成為各1/3，此有土地登記簿謄本可憑（見台灣台中地方法院 94年度訴字第949號卷第121頁反面）。由此可見魏旺等3人取得系爭土地之持分各1/3係基於大正2年5月11日繼承魏芹香之持分1/5，及於大正 5年1月27日向魏枝、魏成、魏榮、魏城購買持分4/5，並非基於系爭鬮分字有關魏光興、魏全錦之遺產分配，魏旺等3人之登記系爭土地持分各1/3自與系爭鬮分字之分配比例無關。本院94年度上字第359號、最高法院96年度台上字第421號確定判決駁回再審原告之請求係認「系爭『鬮分字』係書立於大正3年10月21日，登記為魏旺等3人所有則在大正 5年，依當時法令，自應適用台灣土地登記規則，不動產取得除因繼承或遺囑而發生時為對抗要件外，其餘發生原因，以登記為生效要件。且上述大正 5年之登記又係以杜賣契字，即買賣為原因為移轉登記，並非以繼承或遺囑為取得之原因，則魏旺等3人於大正5年登記後，始取得系爭土地應有部分各1/ 3，縱登記與『鬮分字』記載所有權比例不符，再審原告應循其他法律關係請求之，再審被告並非對再審原告所有權有所妨害」等情；本院96年度再字第11號確定判決駁回再審原告以大正4年1月12日契約書提起之再審之訴，亦認「魏旺等3人於大正5年所為登記係以杜賣契字即以買賣為原因而移轉登記，並非以繼承或遺囑為取得之原因，核與鬮分字所載比例無涉，上開契約書雖就土地建物有較詳細之分割約定，惟該契約就共有人間對土地建物應有部分之比例亦未載明，自無法證明再審原告主張之應有部分比例為真」等語。足見本院 94年度上字第359號、96年度再字第11號、最高法院96年度台上字第 421號確定判決為再審原告敗訴之判決，其主要之依據均為魏旺等3人於大正5年係以買賣為原因而移轉登記，取得系爭土地應有部分各 1/3，與系爭鬮分字所載之分配比例無關，系爭鬮分字所載之分配比例無法為有利再審原告之認定。
六、再審原告以系爭土地日據時期地籍圖謄本及 48年9月13日同意書提起本件再審之訴，其所提出之新證物，僅欲證明其所主張系爭鬮分字就系爭土地所載之分配比例即魏朝水 8：魏旺5：魏有田3為真，惟本院 94年度上字第359號、96年度再字第11號、最高法院 96年度台上字第421號確定判決之判決基礎均為魏旺等3人於大正 5年取得系爭土地應有部分各1/3，與系爭鬮分字所載之分配比例無關，再審原告猶執日據時期地籍圖謄本及 48年9月13日同意書主張系爭鬮分字所載之分配比例為真，該地籍圖謄本及同意書自無法動搖上開確定判決之判決基礎。又系爭土地日據時期地籍圖僅係系爭土地在日據時期之位置，48年 9月13日同意書則係魏朝水與魏有田就「一三番正身大房貳房連東西角間五間」之建物及其土地為分配，亦無法證明再審原告所主張系爭鬮分字就系爭土地所載之分配比例為真。是本院斟酌該地籍圖謄本及同意書，尚無法使再審原告受較有利益之裁判。再審原告以發現該地籍圖謄本及同意書為由，主張上開確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，即無理由，其提起之再審之訴，自應駁回。
七、據上論結，本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 黃永祥法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
再審原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫中 華 民 國 97 年 2 月 14 日
Ａ臺灣高等法院臺中分院民事裁定 96年度再字第28號聲 請 人 乙○○ 住台中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄○號
丙○○ 住同上共 同訴訟代理人 楊銷樺律師複 代理人 庚○○ 住台中市○區○○路○○號8樓之2相 對 人 己○○ 住台中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄○號
戊○○ 住同上丁○○ 住台中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄○○號甲○○ 住台中縣豐原市○○路○○○號共 同訴訟代理人 魏其村律師上列聲請人因與相對人間請求確認土地所有權等事件，對於中華民國96年10月18日最高法院96年度台上字第2344號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主 文本件移送於最高法院。
理 由
一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴訟法第 28條第1項定有明文。
二、本件聲請人對最高法院96年度台上字第2344號確定裁定聲請再審，該確定裁定係駁回聲請人就本院96年度再字第11號之不合法上訴。按當事人提起第三審上訴，是否合法，係屬最高法院應依職權調查裁判之事項，聲請人對最高法院以其上訴為不合法而駁回之裁定，以發現未經斟酌之證物為由聲請再審，依民事訴訟法第 507條準用第499條第1項之規定，專屬最高法院管轄，不在第499條第2項但書規定之列（參照最高法院 71年台聲字第132號判例）。聲請人向無管轄權之本院聲請再審，自有未合，爰依職權將本件移送於最高法院。中 華 民 國 97 年 2 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 黃永祥法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
聲請人得抗告。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官 林振甫中 華 民 國 97 年 2 月 14 日
Ａ