臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度再易字第61號
再審原告 苗栗縣政府代 表 人 甲○○再審被告 楊慶煌即日順土木包工業上列當事人間給付承攬報酬事件，再審原告對於中華民國96年08月17日本院96年度建上字第35號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審意旨略以：㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯
有錯誤」及第497條「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」得提起再審之訴的理由：
1.查本案系爭工程合約第24條第1項有明文約定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失：………。」；第19條第2項約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。………。」，從而，係爭契約既因可歸責於再審被告之事由而經再審原告不論係主張解除契約或終止契約，依系爭契約第24條第1項約定即無需補償再審被告因此所生之損失，原確定判決對此足以影響於判決之重要證物之契約規定，漏未斟酌者，再審原告自得依民事訴訟法第497條之規定提起再審之訴。況兩造訂立之系爭工程契約條款，均明白約定其規範內容，原確定判決自不能任意曲解。
2.次查，再審原告於再審被告遲未依約履行時即以94年7月22日府農漁字第0940082466號函催告其儘速履行，並於該函說明三中指出：「……倘貴業未能於期限內完工，本府將依本工程契約第二十四條第一項（甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失）規定，解除契約，且不補償貴業因此所生之損失」（參照被證十二），再審原告其原意係主張解除契約，原確定判決對此足以影響判決基礎之重要證物，未經加以斟酌。
3.又查，雖再審原告於94年9月13日府農漁字第0940104262號函之主旨中係誤繕終止契約，然在該函之說明三中卻係明白表示：「貴業顯已違反本工程契約之規定，依本工程契約第二十四條第一項（甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失）規定，解除契約，且不補償貴業因此所生之損失；……」再審原告其原意係主張解除契約，原確定判決對此足以影響判決基礎之重要證物，未經加以斟酌。
4.再查，依系爭工程契約之內容，再審原告發包之系爭工程係為解決漁港航道海沙淤積之問題，故工程之施工範圍及設計上，均以漁船有利出港為前提，亦即整段航道均能安全出入，且能維持一定之使用期限，此為再審被告應履行契約內容之義務，有系爭工程契約書在卷可稽（見第一審卷第12頁），再審被告既未能依系爭工程契約履行給付義務，再審被告之拒絕履約之行為實嚴重影響公共利益甚鉅，再審原告復先後於94年7月22日再以府農漁字第0940082466號函要求原告儘速依工程契約之規定施工，並應於94年8月3日前完工，倘再審被告未能於期限內完工，再審原告將解除契約及沒入保證金通知再審被告並經收執無訛，然再審被告依舊未依系爭工程合約之約定辦理，再審原告遂再以94年8月12日府農漁字第0940088869號函為催告仍未果。於93年9月13日再以以府農漁字第0940104262號函依系爭工程契約第24條第1項之約定，對再審被告為解除系爭工程契約及依第19條第2項之約定為沒入履約保證金之意思表示。而再審原告於95年12月
6 日民事答辯狀第4頁：「…被告最後始會於93年9月13日以府農漁字第0940104262號函依系爭工程契約第24條第1項之約定，對原告為解除系爭工程契約及依第19條第2項之約定為沒入履約保證金之意思表示…」、95年12月15日民事答辯
（二）狀第2頁：「…系爭工程因原告未確實履約，因而遭被告為解除契約及沒入履約保證金…」、96年4月12日辯論意旨狀第2頁至第5頁第二點：「本案系爭工程契約業經被告合法解除在案，原告不得再行主張任何契約上之權利－…」及96年7月25日民事答辯（二）狀第4頁：「…依系爭工程契約第24條第1項之約定，對上訴人為解除系爭工程契約及依第19條第2項之約定為沒入履約保證金之意思表示。從而，本件系爭工程合約業經被上訴人依法解除，被上訴人自無從向被告要求給付工程款及返還履約保證金…」均係表示係解除契約，而解除契約之意思表示於再審被告收受94年9月13日府農漁字第0940104262 號函開始即生契約解除之效力，況再審被告亦自認本案再審原告係對其主張解除契約（此有95年11月14日再審被告於第一審民事起訴狀第2頁第2點第4至第5行所稱：「……違反合約約定，依系爭工程契約第24條第1項之約定解除契約，及依第19條第2項之規定，沒入原告繳交之保證金，然被告解除契約並無理由，……」及96年4月18日民事言詞辯論意旨狀第2頁倒數第四行：「……分別依上開工程契約第24條第1項、第19條第2項之約定，解除上開工程契約並沒入履約保證金……」、96年7月4日民事上訴理由狀第3頁第1行：「……即逕認上訴人未完成全部工程而解除契約，……」、96年8月7日民事辯論意旨狀第3頁第5行：「即逕認上訴人未完成全部工程而解除契約」可稽），從而，再審原告其原意係主張解除契約此亦為再審被告所明白知悉之事實，原確定判決對此足以影響判決基礎之重要證物，未經加以斟酌，再審原告自得依民事訴訟法第497條之規定提起再審之訴。綜上所述，再審原告抗辯本件系爭工程合約業經再審原告依法解除，再審被告自無從向再審原告要求給付工程款及返還履約保證金。
5.末查，再審原告從未對再審被告進行驗收，再審被告其是否真有清運海砂數量21,612立方米尚有疑義，原確定判決卻逕認此一事實，又，系爭工程約係採總價付款，原確定判決卻將其拆開計價顯屬違誤，此其一；而其餘工程項目之細項依系爭工程契約第30頁之明細係高達9項，而原確定判決卻僅以再審被告完成之180公尺之長度與契約所規定450公尺之長度比例換算其餘工程項目所得領取之報酬為85,459元，顯然忽略系爭工程契約第30頁之明細證據，原確定判決對此足以影響判決基礎之重要證物，未經加以斟酌。
6.再審原告自得依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條之規定提起再審之訴。
㈡原確定判決有有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發
現未經斟酌之證物或得使用該物者」，得對於確定之終局判決提起再審之訴：查原確定判決命再審原告給付再審被告新台幣壹佰貳拾參萬柒仟捌佰壹拾壹元，判決理由是認定系爭工程合約係經終止，但再審原告於第一審及原審審理時提出解除契約之主張，再審被告並不否認，而原審僅依93年9月13日府農漁字第0940104262號函即為不利再審原告的認定，而迄今事隔多日，再審原告忽於歸檔資料內尋獲再審被告於95年5月22日向再審原告申請，而再審原告以95年8月24日府農漁字第0950112473號函函覆之公文一件，該函略謂：「主旨：有關貴公司要求本府重新調案瞭解「通霄漁港航道泊地疏濬工程」解除合約過程及適法性問題乙案，如說明，請查照。說明：一、依據貴公司95年5月22日申請函辦理。二、經查本案工程本案業以93年9月13日府農漁字第0940104262號函與貴公司解除契約在案，倘貴公司仍有疑義，建請逕向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機關提付仲裁等方式處理。」，核該函之內容與再審原告所主張系爭工程契約係經解除相符，此信函足證系爭工程契約早經解除，再審被告不得向再審原告主張權利，如在原審訴訟程序提出，經鈞院斟酌，必可受較有利益之裁判。既發現上述新證據，自難甘服該確定判決，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對該確定判決提起再審之訴。
㈢從而原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條規定之事由，爰聲明：
①台灣高等法院台中分院96年度建上字第35號確定判決廢棄。
②右廢棄部分，駁回再審被告之上訴。
③再審及前程序第二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，當事人得對之聲明不服，提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言；至認定事實錯誤、取捨證據失當、判決理由矛盾或不備理由，則不在該條款適用之列。又關於事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見，並無適用法規顯有錯誤之可言；適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內。至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院80年台上字第1326號、60年台再字第170號、63年台上字第880號、63年台再字第67號判例、80年台再字第64號判決參照）。是以，解釋意思表示本屬事實審法院之職權，原確定判決就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，應不生適用法規顯有錯誤問題。
三、又依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。所謂就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序已提出，然未經確定判決加以斟斟而言，或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且比該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。本件有關工程合約第24條第1項、第19條第2項之約定，以及縣府94年7月22日府農漁字第0940082466號函等證據，原確定判決業已審酌，並載明審酌該證物之理由（見本院96年度建上字第35號判決正本第9、10頁）。
另再審原告謂再審被告是否有清運海砂數量21,612立方米尚有疑義，然觀其前程序再審原告並未就清運海砂數量有所質疑，且再審原告已於前訴訟程序中提出相關函示資料說明契約清運量為21,612立方米，（本院96年度建上字第35號卷第45頁），並未對此有所爭執。依民事訴訟法第196條、第447條規定之適時提出主義，致生失權效果，再審原告自不得事後執以任意指摘。是再審原告主張原確定判決就上開重要證物漏未斟酌云云，即無足取。
四、再民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院29年上字第1005號、26年鄂上56號、32上1247號判例、
91 年台聲字第358號判決、91年台聲字第219判決參照）。所謂證物包括證書及與證書有相同效用之物件或勘驗物等項，惟必須該證物一經斟酌，即可受有利之裁判者為限。又當事人發現未經斟酌之證物，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴，若當事人發現之新證物，如經斟酌仍不足動搖原確定判決之基礎者，尚不得據為民事訴訟法第496條第13款所定之再審理由。再審原告提出95年8月24日府農漁字第0950112473號函，證明系爭工程契約已經解除，惟系爭契約係經再審原告終止抑或解除，原確定判決已有論斷，上開函文並不足以影響原確定判決結果，再審原告執為新證據，亦有未合。
五、綜上所述，本件再審原告前揭再審事由，均難認係適法之再審理由，其提起本件再審之訴，自屬顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
民事第五庭 審判長 法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
Ａ