臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度勞上字第5號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王秋霜 律師被 上訴 人 和記電機技術顧問有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許桂挺 律師複 代理人 胡修齊 律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度勞訴字第59號中華民國96年2月2日第一審判決，提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：上訴人乙○○自民國（下同）74年3月起受
雇為被上訴人和記電機技術顧問有限公司之勞工，嗣被上訴人公司股東設立和技工程實業股份有限公司（下稱和技公司）後，即於75年3月15日將上訴人納為和技公司員工投保，因作帳需要，薪資部分由被上訴人公司及和技公司支付，惟實際上上訴人仍為被上訴人公司勞工。上訴人於92年4月1日經股東會議決議選為被上訴人總經理，任期為3年，負責執行公司業務，然於95年2月18日遭被上訴人解除總經理職務，另由被上訴人公司董事會決議於同日起派任上訴人擔任公司顧問。被上訴人為「電機技術顧問」公司，本以顧問業務為營業項目，上訴人擔任之公司顧問職務，其直接主管為被上訴人公司總經理柳瑞春，每天打卡上班，工作內容為：從事於大型工程、業務、繪圖、設計、規劃、估價等公司業務，並專任電器高級技術人員，性質上並非上訴人可獨立所為，且須按月計算工作天數領取薪資，在經濟上、人格上均具從屬性，故兩造間應屬勞動基準法規範之勞僱關係。上訴人既已於95年2月18日、20日、同年3月1日將公司印鑑、保管箱、總經理室鑰匙、不動產權狀原本交付予被上訴人董事長甲○○及新任總經理柳瑞春，完成交接手續，詎被上訴人竟於95年2月23日、24日、27日連續以不實理由記3大過懲處上訴人，且違反被上訴人公司頒佈之員工自律歸章第4章第2條規定及勞動基準法第12條規定，不經預告即非法解雇上訴人，爰依兩造間之勞動契約關係，請求被上訴人給付薪資，並聲明㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）68,370元及起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息。㈡被上訴人應自95年4月起至上訴人復職之日止，於每月最後1日給付上訴人68,370元及至清償日止按週年利率5﹪計算之利息。
被上訴人則以：被上訴人於92年4月1日股東會議決議選任上訴
人為被上訴人公司總經理，而於95年2月18日解除上訴人總經理之職務。被上訴人終止對上訴人總經理職務之委任後，兩造委任關係已向將來消滅，並無職務改派之意。被上訴人因念其擔任總經理多年，故再聘任上訴人擔任公司顧問，此僅係酬庸性質，並無固定職務。然上訴人竟以被上訴人解任期總經理職務不合法為由，拒絕辦理移交，並對被上訴人委任之公司顧問一職未明確表示允為接受，被上訴人遂於95年2月27日撤回委任之意思表示，故應認兩造間自始未成立委任上訴人擔任公司顧問之委任關係。退步言之，縱認兩造間已成立委任上訴人擔任顧問之契約關係，亦應認其性質為委任關係而非勞僱關係，且被上訴人於95年2月27日依民法第549條第1項為終止委任之意思表示，已合法終止兩造契約，上訴人再提起本訴請求被上訴人給付薪資顯然於法無據等語資為抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
本件第一審對於上訴人之請求，判決敗訴，上訴人聲明不服，
求為廢棄並為如上訴聲明之判決。被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實、爭執不爭執事項及其攻擊防禦方法及本
院對上開攻擊防禦方法之意見及法律上意見，與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈按最高法院90年度台上字第1795號判決明揭：「按員工對雇
主是否得適用勞動基準法請求退休金等給付，應以其間實質關係為判斷，不因其他職稱，薪稱名目而受影響。」本件上訴人於95年2月18日雖遭改聘為「顧問」，惟事實上為依法專任電氣技術從業人員之勞工身分，兩造間之關係為僱傭關係，不能因被上訴人給予之「顧問」之職稱即認上訴人之身分並非勞工。原判決指「然依被上訴人公司組織系統表所示，係區分為管理部、工程部及電務部，下轄技術員、領班、組長、主任、業務部等，其勞務組織並無顧問職稱。」等語，似認「顧問」職稱不在公司原組織勞務體系即認上訴人並非勞工，顯依形式判斷兩造關係，有欠允當。
⒉被上訴人為用電設備檢驗維護業，依法電氣技術人員必須為
該公司僱用之專任勞工⑴被上訴人屬於經濟部特許之用電設備檢驗維護業，此有該公
司之營業登記公示詳細資料表可證。被上訴人公司須遵循經濟部依電業法公布之「專任電氣技術人員及用電設備檢驗維護業管理規則第4條第1項第2款規定須僱用至少12名專任技術人員、同條第2項明定：「前條第2款僱用之專任技術員應符合技術上與公共安全有關事業機構應僱用技術士之業別及比率（人數）一覽表規定中檢驗維護業應僱用技術士之比率或人數。」第7條第4款之規定，應提出專任技術人員之勞工保險投保證向主管機關辦理登記。而雇主應為勞工投保，此為勞工保險條例第6條所明定，是以上訴人依法即是被上訴人僱用之專任技術人員。僅有雇主得使用專任技術人員之勞工保險證得於向主管機關之登記。電氣設備維護業外聘之人員即非屬公司專任專職之技術人員，不得向主管機關登記。⑵經查，上訴人為被上訴人依法僱用之專任高級電氣技術員從
業人員，被上訴人於85年6月19日向台中市政府報請登記（專任號碼：台中市政府經濟局經能技團字第39號）係因當時上訴人為勞工。被上訴人至95年5月19日向台中市政府辦理變更登記，亦即被上訴人仍承認上訴人是該公司依法僱用之專任技術人員，此由被上訴人之員工自律規章第3章第1條第7項規定：「員工必須有提供資料辦理技術員登記的義務。
」亦可得證。
⒊被上訴人任用上訴人為顧問，並非依章程第26條辦理⑴被上訴人於95年2月18日以95和管字第02號函人事派令，公
告「乙○○於民國95年2月18日起，派任為顧問，原總經理職務即日起解除」。
⑵上訴人在95年2月18日仍具董事身分，此有被上訴人之變更
登記事項卡記載上訴人之任期自92年4月1日至95年3月31日止可證。
⑶被上訴人於95年2月27日始向經濟部中部辦公室辦理董事變更登記，此有公司基本資料查詢可證。
⑷被上訴人於原審自承「上訴人於被上訴人公司之總經理職務
遭解任後，仍擔任被上訴人之董事迄今」、「至於上訴人主張，其遭被上訴人解任顧問職務後，仍代表被上訴人出席會議及洽商業務云云，此係上訴人以董事身分執行業務」。按上訴人係於95年3月29日參加灣區用電設備檢驗維護工程工業同業公會，換言之，被上訴人自承在95年3月29日仍為被上訴人之董事。
⑸被上訴人於原審之裁定令「（1）被上訴人應依公司章程第
27條之規定，補呈董事會有依章程第23條規定決議，聘請上訴人為顧問之會議記錄等相關證明文件」，始臨訟制作於95年11月10日具狀提出被上訴人於95年2月17日之董事會議記錄。按此95年2月17日之董事會議記錄上列名：董事為甲○○、柳瑞春及洪源璞3人，在當日上訴人都還是任期未屆滿、未卸任之董事，被上訴人卻未通知上訴人該會，足證95年2月17日根本沒召開董事會議，被上訴人所提之95年2月17日會議記錄確係臨訟制作，上訴人遭聘為顧問根本未依公司章程之規定辦理。
⑹原判決以「再者，依被上訴人公司章程第27條規定：「本公
司得經董事會依章程第23條規定決議，聘請顧問及重要職員。」、第28條規定：「本公司其他職員由總經理任免，報請董事會核簡。」、第23條規定：「董事會議，除公司法另有規定外，需有董事過半數之出席，以出席董事過半數之同意行之，董事因故不能出席時，得出具委託書，列舉召集事由之授權範圍，委託其他董事代理出席董事會，但以1人受1人之委託為限。」，顯見聘請「顧問」，其任免程序與經理人等重要職員之聘任程序相同，而與其他職員係經總經理任免之程序有異，足見顧問職與一般勞工之選考過程不同」，認定上訴人係被上訴人公司依章程規定聘任，顯有違誤。被上訴人公司在冠上「顧問」職稱（事實上仍為依法僱用之專任技術人員）予上訴人之前從未聘任顧問，亦從未依章程規定任免重要職員，總經理亦都是在股東大會選出，根本未依章程行事。而既記上訴人大過、解除上訴人總經理之職務，則對上訴人已無誠信，豈有可能與上訴人建立另一根據信用成立之委任關係？原判決之認定，實有違常情。
⒋上訴人在95年2月18日以後仍為被上訴人依法僱用之專任技
術人員，仍遭被上訴人以規範勞工之規章懲處並開除，足證被上訴人認定上訴人為勞工。
㈡被上訴人方面：
⒈上訴人於上訴理由中所引最高法院90年台上字第1795號判決
意旨，總經理與公司間，應係經理人之委任關係，非屬勞基法所規範之勞僱關係甚明。而上訴人既亦自認於95年2月18日其遭被上訴人解任總經理職務前，其為被告之總經理，並自認早於85年6月19日時其已經被上訴人向台中市政府申報登記為專任專職電氣技術人員，亦即其於擔任被上訴人總經理期間，其登記並未更改。而如前所述，總經理與公司間之關係係屬委任關係，故即便其經被上訴人向台中市政府申報登記為技術人員，然亦無損於其與被上訴人間為委任關係之性質。故自難僅憑其於台中市政府專任技術人員之形式登記，從而認定其與公司間之關係，即為僱傭而非委任。
⒉上訴人上訴又主張，被上訴人聘任上訴人擔任顧問，並非依
公司章程第26條辦理故其為被上訴人之「勞工」而非「顧問」：
關於上訴人所提董事會會議紀錄，早經被上訴人於原審提出，上訴人亦當庭表示不爭執其真正。而被上訴人於上訴理由中主張，其當時仍係被上訴人公司董事，董事會開會並未通知其參加，故似指董事會決議聘任其擔任公司顧問之決議，違反公司章程規定而無效。然果若如是，其於95年2月18日遭被上訴人解任其總經理職務時，其與公司間之委任關係已然終止。其後，若被上訴人董事會聘任其擔任顧問之決議係無效，則其與被上訴人公司間更無任何「顧問」之法律關係可言，則其嗣後更依與被上訴人間「顧問」之關係請求為本件之薪資給付自顯非有理由。
⒊再上訴人又以被上訴人係以記大過之內部公告懲處開除上訴人，從而主張其係勞工云云，惟查：
承如前述，兩造關係之判斷，應為實質判斷，而非形式認定。上訴人自始從未提出其於總經理職務遭解任後，擔任勞工接受被上訴人指揮監督服勞務之證明。被上訴人雖以記大過三次，作為嗣後解任與上訴人顧問關係之理由。然此乃被上訴人公司向內部員工所為公告說明，為何委任已遭解任之前任總經理擔任公司顧問，旋又將之解任之理由。目的在使公司員工知悉所以聘任、所以解任之原因。況由上訴人所提之公告中，亦明白可見，記大過之原因均係「本公司乙○○君於任總經理期間」或未依股東會決議「辦理總經理移交手續」，均係針對其擔任總經理期間及總經理職務移交所發生之事由，所為之處置並非針對所委任其顧問職務之履行所為之懲戒。而如前所述，總經理與公司間之關係既屬委任關係，原非得以董事會對總經理之獎懲方式比照一般員工，即改變其委任關係之性質。更何況，被上訴人對上訴人之記過公告處置係針對其前擔任總經理職務時所發生之事由，並非針對其顧問職務之執行，故自亦難憑此即主張顧問之獎懲方式與一般員工相同？從而主張「顧問」即為一般之勞工。
⒋末以上訴人於95年2月18日遭被上訴人解任總經理職務後，
其當時仍屬被上訴人公司「董事」同時並仍為與被上訴人同處所辦公之「和技工程實業有限公司」之「董事長」，是上訴人於其上訴理由主張其仍自「和技工程實業有限公司」支領薪資報酬，本理所當然，然與被上訴人及上訴人所為本件請求，自無關聯。另當時其既仍為同一處所設立之「和技工程實業有限公司」之董事長，其於95年2月18日至95年4月間，出入公司上下班、穿制服、對外接洽客戶、自行製作工作日誌，亦屬事理之常，且凡此均屬其當時仍擔任「和技工程實業有限公司」董事長或擔任被上訴人公司董事本於委任關係其自主決定之事，卻與其顧問之職務內容並無相關。故自亦難憑此即認定其與被上訴人間有「顧問」之「僱傭」關係存在。
綜上所述，兩造有關「顧問」之委任關係，既經被上訴人依法終止。上訴人上訴所執其與被上訴人間仍有「顧問」之僱傭關係存在，請求給付「顧問」之薪資云云，自難謂為有理。
本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠本件之主要爭點在於⒈兩造間是否成立聘任上訴人擔任公司
顧問之契約關係？⒉上訴人自92年4月起擔任總經理一職，後改派任為公司顧問，其與被上訴人公司間究係委任關係，或屬勞動基準法所規範之勞僱關係？⒊就上訴人主張遭被上訴人非法解雇，憑以訴請給付薪資如訴之聲明所示是否有理由？茲分述如下：
㈡首就兩造間是否成立聘任上訴人擔任公司顧問之契約關係：
⒈按契約之要約人，除要約當時預先聲明不受拘束，或依其情
形或事件之性質可認當事人無受拘束之意思者外，因要約而受拘束。所謂因要約而受拘束，係指要約一經生效，要約人即不得將要約擴張、限制、變更或撤回而言。（最高法院81台上字第565號民事裁判意旨參照）⒉查上訴人於92年4月1日經股東會議選任為被上訴人公司總經
理，任期為3年，負責執行公司業務，經被上訴人於95年2月18日終止與上訴人之委任關係，解除上訴人總經理職務，另被上訴人公司董事會決議於同日起派任上訴人為被上訴人公司顧問，業經上訴人提出被上訴人公司中華民國95年2月18日95和管字第02號函、被上訴人提出95年2月17日下午6時30分，內容為解任上訴人總經理職務，改聘任為顧問之董事會會議記錄為證，均為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人辯稱伊雖向上訴人為聘任公司顧問之要約意思表示，惟上訴人對公司顧問乙職並未明確接受，被上訴人遂於95年2月27日撤回委任之意思表示，故應認兩造間自始未成立委任上訴人擔任公司顧問之委任關係云云。然本件既無要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質可認當事人無受拘束之意思之情事，則被上訴人向上訴人為聘任公司顧問之要約意思表示後，揆諸上開說明，已受該要約之拘束，被上訴人已無從撤回該要約，況上訴人自始即明確稱已允受而為承諾，是兩造間應已成立聘任上訴人擔任公司顧問之契約關係。
㈢次就上訴人自95年2月18日擔任公司顧問乙職，其與被上訴
人公司間究係委任關係，或屬勞動基準法所規範之勞僱關係以論：
⒈按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：
①人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威
，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性，此有最高法院著有81年度台上第347號民事裁判意旨可資參照。
⒉經查，上訴人自93年8月23日起至95年5月3日止係擔任和技
公司董事長，期間雖自95年2月18日至同年月27日止擔任被上訴人公司顧問職，然依卷附華僑銀行北臺中分行95年12月27日（95）僑銀屯字第229號函附之被上訴人公司、和技公司之95年2月份員工薪資轉帳明細、及被上訴人公司、和技公司94年1月至95年2月之薪資報表所示，上訴人係自和技公司而非自被上訴人公司支薪，且上訴人95年1月份薪資為69,676元，同年2月份薪資為67,235元，與被上訴人新任總經理柳瑞春薪資大致相等，而顯較其他一般員工僅為2至3萬元為高，足徵該薪資並非其為被上訴人提供顧問服務之對價，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性。
⒊次查，證人朱賜平證稱：「我在95年2月底3月初有和上訴人
碰過面，在被上訴人公司內。」、「當時我沒有接被上訴人公司工程，是因為空調技術問題他才找我商量，當天沒有說要交付我具體個案的工程。」、「我知道他是總經理，後來他職務有變動，我並不知道。95年2月18日後就沒有跟被上訴人公司往來。」、證人林仁卿證稱：「因為上開病房設立必須在今年3月開工，所以在2月間有與上訴人多次接洽，都談病房水電空調等工程事項。」、「3月開動工後，上訴人每星期都會到工地來監工或指導，一直到4月11日以前都還有來監工，每星期至少來2、3次，上訴人來醫院我們都稱他為總經理。後來他職務有變動，我並不知道。」等語，顯見上訴人對外並未表明其總經理職務已遭裁撤，仍以總經理身分而非顧問身分執行職務，則上訴人自稱顧問職係從事大型工程、業務、繪圖、設計、規劃、估價等公司業務，已非無疑。實則，被上訴人雖名為顧問公司，然依被上訴人公司組織系統表所示，係區分為管理部、工程部及電務部，下轄技術員、領班、組長、主任、業務部等，其勞務組織體系並無顧問職稱。再者，依被上訴人公司章程第27條規定：「本公司得經董事會依章程第23條規定決議，聘請顧問及重要職員。」、第28條規定：「本公司其他職員由總經理任免，報請董事會核簡。」、第23條規定：「董事會議，除公司法另有規定外，需有董事過半數之出席，以出席董事過半數之同意行之，董事因故不能出席時，得出具委託書，列舉召集事由之授權範圍，委託其他董事代理出席董事會，但以一人受一人之委託為限。」，顯見聘請「顧問」，其任免程序與經理人等重要職員之聘任程序相同，而與其他職員係經總經理任免之程序有異，足見顧問職與一般勞工之選考過程不同。又依一般社會觀念，顧問之工作性質為備人詢問或專供他人詢問之人之意，審諸上訴人係由管理公司事務之總經理轉任顧問職、且經被上訴人董事會決議直接聘任上訴人擔任顧問職等情以觀，其工作性質應係供公司員工甚或管理階級人員之備詢而提供意見，其既未納入被上訴人公司整體組織體系之一部，而與其他被上訴人公司職員間，僅於被上訴人公司之人員認有必要，提供備詢參考，尚難認有何合作分工之狀態，自有別於公司體制內一般執行事務之員工，亦與一般公司員工對於業務之執行，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，自不具人格上之從屬性。至上訴人雖提出之95年2月20日至同年4月13日之被上訴人公司工務日報表為證，然觀諸上開日報表之工作內容均為上訴人自行填載，其上並無任何經被上訴人公司認可之戳記，復為被上訴人所否認，自難採為上訴人有利之憑據；上訴人雖另提出95年4月11日現場錄影光碟、臺中法院郵局95年4月11日存證信函第8084號、臺灣區用電設備檢驗維護工業同業公會中華民國95年4月7日 (95)電檢維會字第95036號函函附之95年3月29日臺灣區用電設備檢驗維護工業同業公會第7屆第1次會員代表大會會議記錄等件為憑，然上開證物之行為日均已在被上訴人解任上訴人顧問職務之後，即與本件待證事實無涉，其等至多僅能證明上訴人於解任後仍有為被上訴人公司為上開行為，尚難據此推認顧問職之內容具有勞動關係之特徵，則其此部分所證，亦難採為上訴人有利之憑據。而上訴人所有之臺中市政府經濟局經能技團字第39號電機技術人員證照，既自85年6月19日起即由上訴人提供予被上訴人報請登記，至95年5月19日已經被上訴人向臺中市政府准予變更登記在案，有臺中市政府中華民國95年5月19日府經工字第0950097695號函在卷為憑，既已歷時達10年之久，顯與本件顧問職之認定無涉。依上，上訴人猶執詞主張兩造為僱傭契約云云，應與事實未符，委無足採。
⒋是上訴人受任為被上訴人公司顧問乙職，核與勞動基準法第
2條第1款之勞工定義：「受雇主僱用從事工作獲致工資者」之要件未符，自難認兩造間之法律關係有勞動基準法之適用。依兩造間之約定內容觀之，被上訴人委託上訴人擔任被上訴人公司顧問工作，上訴人並允為處理，核其性質應屬為有償委任契約，自應適用民法關於委任之規定。
㈣末就上訴人主張遭被上訴人非法解雇，憑以訴請給付薪資如訴之聲明所示是否有理由以論：
按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。兩造間之聘任公司顧問契約係被上訴人委託上訴人處理被上訴人公司顧問工作，核其性質應屬為有償委任契約，已如上述，則被上訴人於95年2月27日依上開規定為終止委任之意思表示，於法並無不合。上訴人猶主張遭被上訴人非法解雇，並依兩造之僱傭關係請求被上訴人給付薪資及遲延利息，即屬無據。
綜上所述，上訴人之主張既非有據，其請求被上訴人給付68,370元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，且被上訴人應自95年4月起至上訴人復職之日止，於每月最後1日給付上訴人68,370元，及至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，核無理由，原審予以駁回，尚無不合，上訴意旨執上述之爭詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
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