臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度勞上字第9號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 詹仕沂律師複 代理人 洪明立律師被 上訴人 鋒和機械工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因給付資遣費事件，上訴人對於中華民國96年3月28日臺灣台中地方法院95年度勞訴字第129號判決提起上訴，本院於96年9月19日於言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人於民國78年8月17日起任職於被上訴人鋒和機械工業
股份有限公司，因具有獨立組裝小型半自動金屬圓鋸機（機型275、315、350）之專業技能，遂與被上訴人約定除每月固定支領底薪新臺幣（下同）30,000元外，按件計酬，每組裝完成一部符合品質之小型半自動金屬圓鋸機，被上訴人另核給獎金，實際支領薪資視被上訴人所要求及上訴人所完成之機具數量而有不同，無固定之工作時間、上下班不用打卡、亦無遲到、請假扣薪問題，由被上訴人為上訴人投保勞、健保，惟被上訴人要求上訴人須自行負擔勞、健保費用，直接於每月薪資中扣除，並須受指揮為打掃、洗廁所、年底大掃除等工作，且需遵守被上訴人公司之工作規則。嗣於94年6月間，被上訴人為勞工退休金制度選擇意願徵詢時，上訴人00年0月生，因將符合勞動基準法第53條第1款規定之自請退休條件，即選擇勞工退休金舊制，詎被上訴人於94年10月間將上訴人之勞工保險辦理退保，轉為訴外人順和機械有限公司（下稱順和公司）名下，該公司恰於94年7月15日設立，其負責人李侑融與被上訴人公司負責人具有親屬關係，顯見被上訴人故意中斷上訴人之工作年資，以達規避給付上訴人退休金之目的，上訴人於95年9月間發現上開情事後與被上訴人公司負責人發生爭執，被上訴人遂要求上訴人簽署離職申請書，否則拒絕給付9月份薪資，上訴人因此遭被上訴人非法解雇，經向臺中縣政府申請勞資爭議協調，因被上訴人拒不出席以致協調不成立。被上訴人違反勞動基準法第11條之規定，違法終止兩造間之勞動契約，且上訴人並無同法第18條所規定之情形，依勞動基準法第16條第3項及第17條之規定，上訴人得請求被上訴人加發預告期間之工資及給付資遣費。上訴人自78年8月17日起至95年9月14日遭解雇時止，年資計17年又27日，解雇前6個月即95年3月份至同年8月份之工資分別為92,872元、91,708元、81,038元、105,741元、161,336元、98,996元，平均工資為105,282元，被上訴人應發給上訴人資遣費1,798,568元（計算式：105,282元×17月＋105,282元÷12＝1,798,568元）；又被上訴人未經預告終止勞動契約，應給付30日預告期間工資105,282元。爰依勞動基準法第17條、第16條第1項第3款及第3項之規定，請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資計1,903,850元等語。起訴聲明：被上訴人應給付上訴人190萬3850元整及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴。於本院另補充陳述
：關於上訴人兒子寒暑假會到被上訴人公司幫忙一事，非即可謂上訴人所從事組裝工作俱由其兒子代為之，且被上訴人並未為反對表示，尚難認兩造間所約定之勞動條件與薪資報酬與其他員工有所不同，即認上訴人不具從屬性。另上訴人之勞健保費用由雇主轉嫁由員工負擔，在所多有，是無論直接由每月薪資中扣除甚或變相以減薪方式為之，員工迫於經濟上之弱勢，為繼續保有工作機會均敢怒不敢言，故不得由勞健保費用由上訴人自付擔，即推論兩造間無雇傭關係，且若無雇傭關係，被上訴人自無須要求上訴人填寫離職申請單。又上訴人之薪資部份，上訴人除每月固定支領底薪外，每組裝完成一部符合品質小型半自動金屬圓鉅機，被上訴人均另核給獎金以激勵上訴人，上訴人每月所支領薪資端是被上訴人所要求之機具數量及上訴人所完成之機具數量而有所不同，故縱上訴人於每月未組裝完成任何機具，被上訴人仍需支付上訴人薪資。上訴人於94年6月間選擇勞工退休金舊制後，於同年10月，上訴人之勞工保險即被轉為訴外人順和機械有限公司下，造成上訴人工作年資中斷，而被上訴人與順和機械有限公司都是被上訴人所成立之公司，此為被上訴人所不爭執，是顯見被上訴人藉以故意中斷上訴人工作年資而無法請領退休金等語。上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新台幣190萬3850元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人公司為機械製造業者，須有技術性之協力廠商，被
上訴人將廠內部分機型組裝交由上訴人承攬，上訴人於被上訴人之工廠內利用被上訴人現有之設備完成工作，每月月底由上訴人與被告公司品管員確認組裝台數，經品管通過，提出驗收單後，即交由會計算帳，扣除上訴人全額負擔之勞、健保費、勞退金、未開立發票之補貼款，於隔月10日左右支付上訴人，故上訴人向被上訴人所請領為報酬，而非工資，與廠內一般員工之月薪及日薪計算之薪資方式不同。上訴人未設立公司行號，因應其要求被上訴人為上訴人投保勞、健保及提撥勞工退休金，其費用由原告全額於報酬內扣除。又上訴人上下班均無打卡，故無遲到、請假扣薪問題，與廠內員工須依被上訴人公司規定打卡、及請假規則請假扣款不同，亦不享有年終獎金及生日禮金等。
㈡又因上訴人有使用被上訴人之場所組裝機器並有使用工廠之
洗手間，故無從此據以認定上訴人受被上訴人指揮監督。而上訴人每月所領取報酬高達8、9萬或10萬元，與其他員工每月僅領薪2、3萬元不同，趕工時復可由其子幫忙組裝，而上訴人之子至上訴人工廠幫忙組裝，被上訴人亦未給付任何報酬或要求其協助其他員工工作，且上訴人於原審亦自承其工作獨立，與其他員工無關，沒有被調動升遷或更換工作性質，故上訴人係為自己之營業而勞動。
㈢被上訴人因於94年6月發生財務跳票危機，上訴人於同年9月
告知被上訴人公司負責人不再承攬工作，並簽署離職申請書，同年10月上訴人向被上訴人提出恢復承攬工作，但被上訴人不願意，惟基於善意介紹上訴人接受順和公司委託之工作，非如上訴人所稱係遭被上訴人非法解雇，上訴人離開順和公司亦有簽立離職書。且縱認兩造間法律關係為屬勞動契約，惟上訴人自願簽署離職書而終止勞動關係，是請求被上訴人給付資遣費並無理由等語資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本院得心證理由：本件上訴人主張被上訴人違反勞動基準法第11條之規定，違法未經預告終止兩造間之勞動契約，依勞動基準法第16條第3項及第17條之規定，請求被上訴人加發預告期間之工資及給付資遣費，其前提需以兩造間之勞動契約存在，且被上訴人依勞動基準法第11條之規定未經預告終止兩造間之勞動契約。準此，本件兩造之主要爭執在：上訴人於前揭期間為被上訴人組裝小型半自動金屬圓鋸機，係基於勞動契約或承攬關係？如係基於勞動契約關係而為，被上訴人有無違反勞動基準法第11條之規定，違法未經預告終止兩造間之勞動契約之情事？上訴人依前揭規定請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費是否於法有據？茲分述如下：
㈠按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，故二者並不相同。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，且需親自履行，不得使用代理人。②經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。③組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。
⒈查上訴人自認：伊上下班無固定時間，上下班不需打卡，趕
工的時候星期六也上班，其他員工上班需打卡，如果生病或有事情無法到公司工作，以電話請假，不用寫假卡；伊所領薪資視每月組裝的機台數，如果在3萬元之內領3萬元，如果超過3萬元的即視組裝台數領薪，自78年起，伊每月領薪資約8、9萬元或10萬元左右，其他員工工作的內容也是組裝圓具機，但其他員工領固定月薪，每月約2、3萬元，只有伊一個人以上開方式支領薪，伊有領年終獎金，但只有4、5千元意思意思而已；其他員工有休假，伊沒固定休假；因伊的工作性質屬於技術性的，沒有被調工作或更換工作性質的情形，其他員工作久了職位也沒有升遷的問題，但是薪水會調高；伊的工作獨立，與其他員工無關，伊月領8、9萬元到10萬元薪水是因為伊論件計酬努力工作的結果等語（見原審卷第48至52頁）。另證人李錦德於本院證稱：「 (法官問：證人與鋒和公司關係？)我與甲○○合夥包工作圓鉅機。材料是鋒和公司的，我們只是組裝，1台多少錢，有2、3種機種，價錢不一樣，以前是2700元，組裝1台要一天多。(問：你尚有無與其他人合夥包工？)沒有，只有我們二人。(問：組裝1台交給公司，公司由何人驗收？)機種、數量，我們是依照公司交給我們的訂單作，公司的人驗收再裝貨櫃。(問：有無勞保？)有，全額由我們自己支付，從公司那裡扣。因為我們沒有請發票。(問：公司如何把你們交機的錢給你們？)我去驗收，一個人代表，由二個人分。我們是同時包、對分。有時我休假，他會去做。（問：你與宋先生合夥時不上班是否要請假？）我們沒有打卡，若不上班，就告訴對方就可以，對方就自己做，不用請假。（問：宋先生的小孩你有無見過？）有。（問：他兒子有無到公司過？）他兒子到公司幫忙做的時候。（問：有無向公司領年終獎金？）過年時有紅包給我們。老闆若有賺錢就給一萬元左右，不然就是幾千元。」（見本院卷第40-42頁），並提有李錦德切結書為憑（本院卷第36頁）。另參以被上訴人公司員工王建堯於原審審理時結證稱：伊在峰和公司擔任品管，上訴人機器組裝完成由伊開立驗收單，再交給會計計算薪資，伊的工作地點與上訴人在同一廠房，上訴人正常的話時間一到都會來上班，有事情的話會告知廠長，中途有事情離開也是告知廠長，從伊到峰和公司工作開始，上訴人就是論件計酬，都是以組裝完成的台數計算薪資，與其他員工領薪方式不同，休假部分上訴人沒有特休，上訴人不來上班只要打電話告知，其他員工有事不來上班的話要填寫請假單，伊有看過上訴人的兒子來公司幫忙，之前上訴人兒子如果沒有上課的話，例如寒暑假會到公司幫忙上訴人等語，復有上訴人所提出之薪資匯款單、被上訴人所提出之驗收單、出納傳票、其他員工薪資單及考勤卡附卷可稽（見原審卷第11至13、30、38至40、68頁）。核證人李錦德與王建堯所言相符，上訴人之報酬既以視其組裝完成之圓鋸機台數量為計算，且需經被上訴人公司品管檢收合格，故上訴人每月領取之薪資高達8、9萬元或10萬元，與其他員工每月僅領薪2、3萬元不同。況上訴人不需如其他員工般上下班需打卡簽到，有事離開亦不需請假，上訴人亦未享有其他員工所享有之特別休假，其保險費用之繳納亦由上訴人自己支出，足見上訴人為與證人李錦德合夥承包承作被上訴人特定機器之組裝，而上訴人工作場所雖於被上訴人廠內，此無礙於上訴人人格上並未從屬於被上訴人公司之判斷。又上訴人於趕工時復可由其子幫忙組裝，上訴人似係為自已之營業而勞動，其經濟上從屬於被上訴人公司之性質甚低。而上訴人亦自承其工作獨立，與其他員工無關，沒有被調動升遷或更換工作性質的情形，是其並未納入被上訴人公司之生產組織體系，未並與其同僚間居於分工合作狀態甚明，是其亦未具備組織上之從屬性。準此，本件兩造間工作關係，係重在上訴人為被上訴人完成一定之工作，而非以勞務為給付目的，故性質上應屬承攬。
⒉上訴人主張被上訴人公司為其投保勞、健保，固有上訴人提
出之勞工保險被保險人投保薪資單、投保資料表在卷可稽（見原審卷第8、9頁），惟被上訴人抗辯：上訴人須自行負擔勞、健保及退休金費用，並直接於每月報酬中扣除等語，此為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之上訴人不爭執之應付帳款簡要表在卷可憑（見原審卷卷第31頁）。果爾，雖上訴人於被上訴人公司加入勞健保及提撥退休金，惟其自付費用，此與一般勞工之勞保、健保費用大部分由雇主負擔（勞工保險條例第15條、全民健康保險法第27條參照）及雇主依法負擔一定比率之勞工退休金（勞工退休金條例第14條參照）之情形不同。又被上訴人雖開立所得扣繳暨免扣繳憑單予上訴人（見本院卷第63至65頁），惟上訴人每月所得高達
8、9萬元或10萬以上，而上訴人所提出扣繳憑單，其90年度所得僅360,000元、91年度所得330,000元、92及93年度所得薪各360,000元、94年度所得275,800元，與其實際上自被上訴人公司領得之報酬相差甚遠。再上訴人所提出之勞工退休金制度選擇意願徵詢表（見原審卷第67頁），雖有上訴人之勾選及簽名，惟該表上載「請雇主依規定向勞工保險局申報」，是被上訴人抗辯：因上訴人有加入勞保，勞保局規定要提撥百分之6的退休金，所以才要上訴人填意願徵詢表等語，應可採信。是上開投保資料、扣繳暨免扣繳憑單及意願徵詢表均無法憑以認定上訴人與被上訴人公司間之工作關係為勞動契約關係。至於上訴人有時受被上訴人公司指揮為公司打掃、洗廁所、年底大掃除等工作，係因上訴人使用被上訴人公司之場所工作，其分擔工場所之清潔工作，自屬合理，尚不能憑此認定上訴人受被上訴人指揮監督。
㈡另按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其
預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第16條、第17條分別定有明文。依此規定，雇主終止與勞工間之勞動契約應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者為限，立法意旨在保護勞工一旦遭終止勞動契約後一家之生活。如勞工與雇主合意終止勞動契約，勞工之離職為其生涯規劃並得預見，此種情形與上開規定終止勞動契約得請求發給勞工資遣費之情形自屬有間，勞工自不能請求雇主給付資遣費。本件上訴人於94年9月30日簽署離職書，此有離職書原審附卷可稽（見原審卷第32頁），雖其主張：被上訴人於94年10月間將上訴人之勞工保險辦理退保，轉至訴外人順和機公司名下，上訴人於95年9月間發現上開情事後與被上訴人公司負責人發生爭執，被上訴人遂要求上訴人簽署離職申請書云云，並提出投保資料表為證。惟嗣又結證稱：當時會計叫伊簽名，伊就簽了，伊沒有問為何叫伊簽，伊不知道是簽離職單，簽的時候也沒有看到該單據第一行下面員工離職申請單這幾個大字，伊想說在被上訴人公司做那麼久了，叫伊簽什麼伊就簽，當時為何會簽那張離職單伊不曉得，伊也不知道簽的那張是離職單等語（見原審卷第53頁），前後所述簽立該離職單之源由並不相符。前者主張與被上訴人公司負責人就勞保一事發生爭執，被上訴人公司負責人逼迫其簽立離職單一事為被上訴人所否認，上訴人未能舉證其說，自難採信。後者所述不知簽署者係離職單一事與常情不符，亦難採信。是縱上訴人為被上訴人工作之關係勞動契約，上訴人既自動離職，依前揭說明，自不得向被上訴人請求給付資遺費。
㈢上訴人主張：被上訴人違反勞動基準法第11條之規定，違法
終止兩造間之勞動契約云云，如果屬實，自不生終止契約之效力。是兩造間若有勞動契約關係存在，該契約既不因被上訴人之違法終止而生終止之效力，則兩造間之勞動契約仍然存在，上訴人依勞動基準法第16條第3項及第17條之規定，請求被上訴人加發預告期間之工資及給付資遣費，亦屬於無理由。
㈣綜上所述，本件上訴人為被上訴人工作之法律關係為承攬，
而非勞動契約，上訴人自不得本於勞動基準法之規定向被上訴人請求給付預告期間之工資及資遺費。又縱雙方間之法律關係為為勞動契約關係，上訴人亦係自動離職，亦不得向被上訴人請求給付預告期間之工資及資遺費。另縱上訴人主張被上訴人違法終止兩造間之勞動契約屬實，兩造間之勞動契約仍然存在，上訴人亦不得依勞動基準法第16條第3項及第17條之規定，請求被上訴人加發預告期間之工資及給付資遣費，被上訴人抗辯尚屬可信。
四、從而，上訴人主張本於勞動基準法，請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
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