臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度家上易字第9號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃勃叡律師複代理人 丙○○被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民自費安
養中心法定代理人 甲○○訴訟代理人 潘欣欣律師上列當事人間請求交付贈與物事件，上訴人對於民國96年1月29日臺灣彰化地方法院95年度家訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於96年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含先位之訴及追加備位之訴）均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人於原審本於訴外人楊鳳生前於95年5月28日書立代筆遺囑法律關係（下簡稱系爭代筆遺囑），請求被上訴人交付遺贈物即新台幣（下同）976,976元及其法定遲延利息乙節，有原審卷宗可參。又上訴人於第二審即本院變更為將來給付之訴並減縮請求金額，即請求：被上訴人應於98年7月8日交付上訴人新台幣91萬零397元乙節，其基礎事實同一，應予准許訴之變更（民事訴訟法第446條第1項參照）。又上訴人同時追加備位聲明，即請求確認上訴人對被上訴人在98年7月8日之交付贈與物（即楊鳳遺產新台幣91萬零397元）之請求權存在乙節，其基礎事實亦同一，應予准許，合先敍明。
貳、本件經本院審理結果，認第一審判決事實及理由欄第13頁第六行「（被告）得暫時拒絕給付而已」文句，應予刪除外，其餘認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
參、兩造上訴及答辯要旨：
一、上訴人上訴要旨略以：查上訴人乙○○乃係贈與人楊鳳之配偶王樹蘭收養之子女林趙玉英所生之子女，為贈與人楊鳳之姻親，雖無真正血緣關係，然贈與人楊鳳仍將上訴人當作孫子般疼愛，上訴人亦將贈與人楊鳳當作祖父般照顧，平日皆由上訴人照料贈與人楊鳳之生活起居，於民國95年4月間，為使贈與人楊鳳得到更好之照顧，乃由上訴人將贈與人楊鳳安置於被上訴人之安養中心。嗣上訴人與贈與人楊鳳於95年4月間曾約定，由上訴人替贈與人楊鳳處理後事，贈與人楊鳳死後則將所餘財產贈與上訴人，即成立附負擔之贈與契約，並經證人即上訴人胞妹陳美琴證述在卷。另於同年5月28日被上訴人安養中心之工作人員馬鳳凰將代筆遺囑制式表格交付給贈與人楊鳳，隨後贈與人楊鳳便要求上訴人代其書立遺囑，其遺囑內容即為「本人身後事一切由外孫乙○○處理，所餘財產全數贈與外孫乙○○」，並於遺囑上親自簽名蓋手印為憑，此有系爭代筆遺囑可憑，雖該代筆遺囑因被上訴人未盡告知之義務，致未符法定格式，不生遺囑之效力，然該遺囑之內容仍不失為贈與人楊鳳之真意，贈與人楊鳳欲將身後所餘財產全數贈與上訴人之意思，已與上訴人意思表示一致，依民法第406條之規定，該附有負擔之贈與自成立生效。又訴外人楊鳳遺留之財產（存款）共新台幣122萬8719元，扣除支付喪葬費二十五萬元、及伙食費、公示催告、訴訟費用後，尚遺留財產共新台幣91萬零397元（即系爭贈與物），應依贈與契約約定交付予上訴人。退萬步言之，系爭代筆遺囑縱不生效力，然依民法第112條規定，則轉換為附負擔之死因贈與法律行為。又查被上訴人為贈與人楊鳳之遺產管理人，已依無繼承人規定，聲請法院為公示催告程序，並經彰化地方法院95年度家催第82號准予被上訴人之公示催告聲請在案。次依台灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項規定：「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權」。本件已故榮民楊鳳之遺產既依上開無人繼承之公示催告程序核准在案，而依前開條例第66條第1項規定之大陸地區繼承人表示繼承期間應於98年7月7日屆滿，而於上開公示催告程序完成前，被上訴人僅得暫時拒絕給付而已，然因被上訴人自始否認上訴人請求交付贈與物之權利，並為拒絕交付之意思表示，上訴人自有提起將來給付之訴必要性等情。為此求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應於98年7月8日交付上訴人新台幣91萬零397元。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡後位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人對被上訴人在98年7月8日交付贈與物（即楊鳳遺產新台幣91萬零397元）請求權存在。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：查本件兩造非親子關係，為兩造不爭執之事實，故上訴人非被繼承人楊鳳之法定繼承人，對系爭遺產無繼承權利。次查，楊鳳係單身之退除役官兵，是否尚有其他法定繼承人，為被上訴人所不詳之事實，楊鳳於卷附遺囑亦無指定其身後之遺產管理人，故被上訴人依法為被繼承人之法定遺產管理人。因此，被上訴人對被繼承人楊鳳之遺產聲請公示催告，於法有據，且業經彰化地方法院以95年度家催第82號裁定准予公示催告之聲請在案。次查，被上訴人為被繼承人楊鳳之遺產管理人，並已為無人繼承之公示催告程序，該程序並於98年7月7日方屆滿；被繼承人是否有其他債權、債務或繼承人，於上述期間屆滿前，無從得知，無法為遺產清算，遺產數額也無法確定，贈與物之數額或有無侵害特留分，亦無從知悉，從而，於上開期間屆滿並清算完畢之前，被上訴人自有正當理由拒絕上訴人之請求。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按遺囑乃遺囑人藉由遺囑方式，於其死後贈與受遺贈人之處分行為。又此遺囑行為，須遺贈人於生前為之，並於遺贈人死亡時，始發生效力，故遺囑之性質，應屬死因行為、無償行為、單獨行為及要式行為。查楊鳳書立之卷附代筆遺囑，形式上不符合民法第1194、1198條規定代筆遺囑之法定要件，故遺囑無效，亦為上訴人所不爭執。再查，證人陳美琴於原審證言，並無法證明上訴人承諾接受生前贈與之意思表示，從而生前贈與契約並不存在等語，資為抗辯。並求為駁回對造之先位及後位之訴。
肆、法院協議兩造簡化爭點：
一、兩造不爭執事項：㈠被繼承人楊鳳與王樹蘭結婚，王樹蘭於婚前已單獨收養林趙
玉英，上訴人乙○○為林趙玉英之子，故楊鳳與乙○○間不具法律上親子關係。
㈡被繼承人楊鳳於95年7月7日死亡。又於95年5月28日乙○○
書立如附件所示有關被繼承人楊鳳代筆遺囑（下簡稱系爭代筆遺囑），形式上雖為真正，但違反民法第1194條要式行為（須見證人三人），應屬無效。
㈢楊鳳與乙○○共同生活二十餘年。
㈣被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民自費安
養中心對被繼承人楊鳳之遺產聲請公示催告程序，並經彰化地院95年度家催第82號准予被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民自費安養中心之公示催告聲請。
㈤系爭代筆遺囑記載：「本人（立遺囑人楊鳳）身後事一切由
外孫乙○○處理，所餘財產全數贈與外孫乙○○。」㈥彰化地院95年家催字第82號案准予公示催告裁定已於95年11月22日刊登在臺灣新生報。
㈦被繼承人楊鳳之遺產目前扣除喪葬費等費用後僅餘91萬零3
百97元。（詳如被上訴人96年4月14日所提答辯狀後附楊鳳先生遺產統計表所載）㈧被繼承人楊鳳生前身分為退除役官兵。又依臺灣地區與大陸
地區人民關係條例第68條第1項、第3項規定，被繼承人楊鳳之遺產管理人為行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民自費安養中心。
二、兩造爭執事項：㈠上開系爭代筆遺囑是否得轉換為贈與契約或死因贈與。
伍、得心證之理由：
一、上訴人主張訴外人楊鳳生前即95年4月間曾約定，由上訴人替贈與人楊鳳處理後事，贈與人楊鳳死後則將所餘財產贈與上訴人，而成立附負擔之贈與契約或死因贈與契約云云。然為被上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為訴外人楊鳳生前是否與上訴人成立贈與契約或死因贈與契約？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條。又按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第四百零六條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度台上字第518號判決參照）。又按關於死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。故基於同一法理，其效力應類推適用民法第一千二百零一條規定受贈人於死因贈與契約生效（即贈與人死亡）前死亡，其贈與不生效力（高法院88年度台上字第91號判決參照）。查上訴人既主張與訴外人楊鳳成立贈與契約或死因贈與契約，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人負舉證之責。
㈡次查，證人即上訴人妹妹陳美琴於原審證稱：「（問：與本
案兩造有何親屬關係？）答：上訴人乙○○是我哥哥。被繼承人楊鳳是我阿公，沒有血緣關係，但我從小跟他住在一起，我從小讓他養大的，我外婆領養我母親之後跟我阿公結婚，我阿公沒有收養我母親。我都是跟楊鳳住在一起。（問：被繼承人楊鳳到死亡前，你都跟他住在一起？）答：有。都住在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號。（問：你板橋地址？）答：我去年十二月嫁到板橋的。（問：楊鳳死亡前，你母親、外婆是否都在？）答：我母親在，我外婆九十四年間去世。（問：楊鳳的後事何人處理？）答：我二哥乙○○。（問：之前是何人照顧他？）答：乙○○。（問：楊鳳生前有交代什麼事情？）答：他有說要將他的財產都交給乙○○。（問：上訴人乙○○如何說？）答：阿公生前有將帳戶、印章交給我二哥，請他去將所有的錢領出來。轉到我二哥那邊，我二哥覺得要有些錢在老人家那邊比較好。（問：楊鳳有住在安養中心？）答：是。因為我二哥上班，阿公跌倒沒有照顧，覺得應該送到安養院比較安全。（問：簽遺囑是否知道？）答：我是事後才知道的，我人在台北，我是在楊鳳快死的時候，我哥有提到，榮民之家有要他簽立遺囑，我們才知道的。（問：楊鳳到安養中心的時候，上訴人乙○○有無去照顧他？）答：有，沒有上班的時候，會去看他。我母親住得比較遠。有回來才會去看他。（問：你哥提到有簽訂遺囑，有無提到遺囑如何處理？）答：我不清楚，他沒有說到這件事情。（問：在安養中心的時候，你有沒有去看過？）答：有，一個月一次。我都是自己去的。（問：有無談到什麼事情？）答：他一直叫我請我哥先將錢領出來，我有跟我哥這樣講過。（問：領出來做什麼？）答：我去看他的時候，他有這樣跟我說，因為我哥沒有將錢領出，他就一直說。（被上訴人代理人問：楊鳳將錢給上訴人的時候，他的反應如何？）答：他說他死後的喪葬費用、生活費、醫療費用，全部都包括在內一起處理。我哥是說當然可以，我們是他養大的，義務上就是要幫他。（問：你哥也是楊鳳照顧養大的？）答：是，我約三歲、我哥是國小的時候。（問：妳們三人一起共同生活多久？）答：二十幾年了。」等語在卷（見原審卷第七一至七五頁）。據證人前後證詞觀之，足認贈與人楊鳳生前有欲將其財產贈與上訴人，惟上訴人礙於倫理親情，未有承諾之意思表示。按生前贈與契約，屬雙方契約行為，除贈與人生前當時贈與財產予受贈人之意思表示外，且同時受贈人需為承諾接受之意思表示，此贈與契約始為意思合致而成立。是上訴人既未明確為受贈之意思表示，自難成立贈與契約。
㈢又按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情
形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第112條定有明文。此即所謂無效行為之轉換。經查，上訴人於95年5月28日為楊鳳代筆系爭代筆遺囑，其形式上雖為真正，但違反民法第1194條要式行為，應屬無效，如前所述。然查據系爭代筆遺囑記載：「本人（楊鳳）身後事一切由外孫乙○○處理，所餘財產全數贈與外孫乙○○」等語，及證人陳美琴於前述證言比對觀之，足認楊鳳確有意將其全部財產贈與上訴人之真意，並由上訴人負擔訴外人楊鳳後事處理為附款。再依系爭遺囑形式觀之，楊鳳書立遺囑時，上訴人在場見聞知悉，並當場以見證人身分簽章表示。因此可認為訴外人楊鳳有以其死亡而發生效力之贈與意思表示，而上訴人有承諾受贈訴外人楊鳳遺產之意思表示。綜上，可認為系爭代筆遺囑得轉換為「死因贈與」之法律行為，性質上為附負擔之死因贈與契約。
二、又按將來給付之訴，以債權已「確定存在」，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件；苟將來之債請求權，因被繼承人是否有其他債權、債務或繼承人？贈與物之數額有無侵害特留分？而影響其存在或範圍，則並非確定之債權，而不能提起將來給付之訴（最高法院86年度台上字第1385號判決參照）。查訴外人楊鳳遺產現況扣除喪葬費等費用後，尚餘91萬零3百97元，業如前述。又被繼承人楊鳳生前身分為退除役官兵。又依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條第1項、第3項規定，被繼承人楊鳳之遺產管理人為行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民自費安養中心，亦如前述。又按退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第1、4、6條分別規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱本條例）第六十八條第三項規定訂定之」。「亡故退除役官兵遺產，除設籍於行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）所屬安養機構者，由該安養機構為遺產管理人外；餘由設籍地輔導會所屬之退除役官兵服務機構為遺產管理人」。「遺產管理人對亡故退除役官兵之遺產，應向其住所地之法院聲請對大陸地區以外之繼承人、債權人及受遺贈人分別依民法規定為公示催告。被繼承人之債權人或受遺贈人為已知者，應通知其陳報權利。又遺產管理人如因管理亡故退除役官兵遺產而有必要時，得由行政院設立或指定之機構或委託之民間團體，公告協尋大陸地區繼承人依法承認繼承」。是被上訴人依上開遺產管理辦理向原審聲請公示催告程序，即95年度家催字第82號裁定（下簡稱系爭公示催告裁定），亦經本院調閱該95年度家催字第82號卷宗，核閱無誤。又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條規定：「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權」。是系爭公示催告裁定主文第二項謂：「被繼承人楊鳳之繼承人，應自前項公示催告最後登載新聞紙之日起，壹年內承認繼承，上述期限屆滿，無繼承人承認繼承，且自繼承開始起參年內大陸地區無人表示繼承者，被繼承人楊鳳之遺產，於清償債權並交付遺贈物後，如有賸餘即歸屬國庫」，亦有系爭公示催告裁定可參。又查被繼承人楊鳳於95年7月7日死亡，如前所述，則按系爭公示催告裁定意旨，自繼承開始起（即95年7月7日起），參年內（至98年7月7日屆滿止）訴外人楊鳳在大陸地區之繼承人，應在該期間內，表示繼承，逾期視為拋棄其繼承權。又系爭公示催告裁定主文第三項謂：「被繼承人楊鳳之債權人及受遺贈人，應自第一項公示催告最後登載新聞紙之日起壹年陸月內報明債權，及為願受遺贈與否之聲明，如不於上述期間內為報明或聲明者，僅得就賸餘財產行使其權利」，亦有該系爭公示催告裁定可考。又查彰化地院95年家催字第82號准予公示催告裁定係於95年11月22日刊登在臺灣新生報，亦如前述，則自95年11月22日起，迄97年5月22日期間（即一年六月期間），為被繼承人楊鳳之債權人及受遺贈人，報明債權，及為願受遺贈與否之聲明期間。綜上，前開三年及一年六月期間均尚未屆滿，則被繼承人楊鳳是否有其他債權、債務或繼承人，亦無從得知，而無法為遺產清算；且遺產數額亦無法確定，又贈與物之數額或有無侵害特留分，亦無從知悉，即上訴人本件將來給付之訴，其債權額並不確定，是揆諸上開說明，上訴人先位聲明，逕依死因贈與契約之法律關係，提起將來給付之訴，請求被上訴人交付系爭贈與物，於法不合。
三、又按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院49年台上字第1813號著有判例。經查上訴人備位聲明為：確認上訴人對被上訴人在98年7月8日交付贈與物（即楊鳳遺產新台幣91萬零397元）請求權存在云云，乃確認將來發生之法律關係為標的，顯無理由。
陸、綜上所述，本件上訴人主張依贈與契約或死因贈與契約之法律關係，先位聲明為：被上訴人應於98年7月8日交付上訴人新台幣91萬零397元；後位聲明為：確認上訴人對被上訴人在98年7月8日交付贈與物（即楊鳳遺產新台幣91萬零397元）請求權存在，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 火 川
法 官 邱 森 樟法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
Ｃ附件：代筆遺囑：
立遺囑人：楊鳳遺產處理方式及善後交代：「本人身後事一切由外孫乙○○處理，所餘財產全數贈與外孫乙○○。」代筆人（兼見證人）：乙○○見證人：楊鳳見證人：馬鳳凰