臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上字第19號上 訴 人 駿林營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師複 代理 人 江銘栗 律師被 上訴 人 彰化縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 許燦奎 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服台灣彰化地方法院96年度建字第1號中華民國96年2月8日第一審判決，提起上訴，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：
㈠緣訴外人鴻陞營造有限公司（已註銷營業登記，下稱鴻陞公
司）於民國（下同）90年12月間，承攬被上訴人所發包之「田尾排水改善工程」，工程地點為線西鄉及和美鎮，總工程費計新臺幣（下同）528萬元，並由上訴人及訴外人世岱營造工程股份有限（已註銷營業登記），擔當上開工程連帶保證人，簽定有工程契約書、工程保固切結書。上開工程業於91年10月3日竣工，經被上訴人於92年6月24日驗收合格完竣，保固期間自驗收合格之日即92年6月24日起算3年。㈡查鴻陞公司所承攬「田尾排水改善工程」○○○鄉○○○○
○段，於94年3月間發生堤岸道路坍塌事件，經被上訴人於94年3月30日函請鴻陞公司於94年4月8日前，進場修復下陷之堤岸道路，然該公司迄未進場修復。嗣經被上訴人於94年5月25日再度發函，通知負連帶責任之工程保固廠商即上訴人公司，並促請其於94年5月30日前，進場修復坍塌之堤岸道路，因上訴人遲遲未進場修復，致使在94年6月12日因發生豪大雨，雨水沖刷原已塌陷之堤岸道，造成更嚴重的災情。被上訴人復於94年7月21日再度函文通知上訴人，應於94年7月30日前修復已經下陷護河堤岸之擋土牆及堤岸道路，逾期將代辦修復工程及依法追償。詎仍未獲上訴人善意回應，被上訴人為願及人民生命及財產安全，始委由彰化縣線西鄉公所代為將該修復工程發包於永毅營造股份有限公司（下稱永毅公司）施作，總計修復上開工程費用計2,390,288元，及安全措施（即紐澤西護欄、安全警示帶及夜間警示燈）之租金計75,000元，扣除鴻陞公司之保固金43,501元，造成被上訴人損失2,421,787元（0000000＋00000-00000=0000000）。
㈢按「在保固期間內，倘工程之一部或全部走動、裂損、坍塌
或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（鴻陞公司）照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方（被上訴人）得動用保固保證金代為辦理，如有不足甲方得追償之。」、「右列工程，自上開驗收合格之日起計算，在保固期間內，如發生局部或全部壞時，承包人願負完全修負責任，並由保證人負連帶責任，拋棄先訴抗辯權，謹此聲明。」，上開工程契約書第22條第1項第4款、及工程保固契結書分別定有明文。查上訴人所保證保固之工程，在保固期間確實發生堤岸道路及護河堤岸之擋土牆坍塌事件，嗣經被上訴人數次發函催促上訴人進場修復，均未獲善意回應。事後上訴人雖針對上開修復工程之保固履約責任之爭議，曾向行政院公共工程委員會申請調解，然迄至95年5月間，兩造仍未達成共識，故被上訴人當依據上開工程契約書第22條第1項第4款、及工程保固契結書之約定，對上訴人請求履行保固責任之損害賠償。並聲明如原判決主文所示。
上訴人則以：本件屬於天然災害的毀損，上訴人亦有進場修復
，修復2次，但因94年7月份2次水災使修復部分再次損壞，最後的修補工程是伊公司所做，但沒有完成包商就跑掉，被上訴人才另找他人完成修復；伊公司進場修復並沒有留下進場紀錄，且是要等到被上訴人補助後才進場修復等語置辯。並聲明：
被上訴人之訴駁回。
本件第一審對被上訴人之請求，判決勝訴並為附條件假執行之
宣告，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴。
本件事實理由及本院關於兩造攻擊防禦方法之意見及法律上意見，均與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
上訴人提起本件上訴主張：
㈠被上訴人之修補費用償還請求權已因時效完成而消滅
蓋民法第514條第1項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後，1年間不行使而消滅。」本件被上訴人主張其於94年3月間即發現瑕疵，並於94年3月30日函文鴻陞公司於4月8日前進場修復，惟被上訴人遲於95年12月29日始向彰化地方法院起訴請求損害賠償，顯已逾民法第514條規定之時效。是被上訴人之修補費用償還請求權至遲於95年3月29日起即已因時效完成而罹於消滅。是被上訴人請求上訴人賠償2,421,787元及其利息與法無據。
㈡退步言，若時效未消滅，則鴻陞公司及上訴人等於本件工程
驗收時所出具之工程保固切結書應為無效⒈按該工程切結書依其上之抬頭為「臺灣省修機關工程保固切
結書」，且該切結書之內容記載：「右列工程，自上開驗收合格之日起算，在保固期限內，如發生局部或全部損壞時，承包人願負完全修復責任，並由保證人負連帶責任，拋棄先訴抗權，謹此聲明。」惟查，該工程切結書實為機關單方面所訂立之定型化契約且因違反民法第247條之1規定而無效。
按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約。基於契約自由原則，此等契約條款，原則上均屬有效，當事人雙方理應受其拘束。惟因此等條款係當事人之一方所預先擬定，其就交易之客體，非但具備專業知識，且通常均已累積豐富交易經驗，並多藉助法律專業人士為其擬定定型化契約條款，故其條款多以追求己方之最大利益為目標，或使用專門用語，而為通常欠缺相關法律常識之交易他方所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利。是其雖符合契約自由之外觀，然多悖離契約正義之要求，為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，民法第247條之1明定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」。且查，政府採購法第6條第1項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無理當理由之差別待遇。」；內政部78年6月19日台內營字第709046號函釋：「機關營繕工程契約訂定應符合雙方權利義務公平合理原則．．．」。
⒉經查，本件依訴外人鴻陞公司與被上訴人所簽定之工程契約
書第22條第4項係約定：「在保固期間內，倘工程一部或全部走動裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖說負責於其限內無價修復，如延不照辦，甲方得動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之」。故依原始契約廠商須負保固責任之要件必須是損害係因「經查明係由工作不良、材料不佳所致者」始須負責，惟被上訴人於本件工程驗收時，要求上訴人等所
出具之保固切結書內容卻變更為「如發生局部或全部損壞時，承包人願負完全修復責任，並由保證人負連帶責任，拋棄先訴抗權... 」。基此，顯然被上訴人於驗收時要求上訴人等所出具之保固切結書有民法第247條之1規定「二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」之情形而對上訴人等有顯失公平之情形，該部分約定應無條件負完全修復責任應認為無效。
㈢本件承攬契約是否應負保固責任應回歸契約書本文第22條第
4項之規定依本件之工程契約書所示，簽立之主體為被上訴人彰化縣政府及訴外人鴻陞公司，契約上並無連帶保證廠商。因如上所述驗收時之保固切結書有無效之情形，且依契約本文並無連帶保證廠商應負責之規定，契約更無連帶保證廠商之簽署，則被上訴人要求上訴人負保固責任請求上訴人償還瑕疵修補費用並無理由。
㈣按連帶保證者，即指保證人與主債務人負同一債務，對於債
權人各負全部給付之責任者而言，最高法院著有45年台上字第1426號判例可資參照。依訴外人鴻陞公司依與被上訴人所簽訂之契約所示，鴻陞公司僅須於損害係「係由工作不良、材料不佳所致者」，時始須負責，惟被上訴人僅為連帶保證人卻須依驗收時所出具之保固切結書無條件負完全保固責任，上訴人之責任反而比得標、施作之廠商為重，顯然對上訴人不公平。
㈤末查，本件工地之損害並非「工作不良、材料不佳所致」，
蓋材料均經被上訴人驗收、測試合格，故並未有材料不佳之情形，且上訴人否認損害為工作不良所致，實則應係設計不良所致，蓋本案起訴前，上訴人公司曾委請臺灣省土師技師公會就本案系爭工程損害部分鑑定，於損壞鑑定報告書第4頁之十一、結論：「3.另豪大雨造成排水溝渠流量增大，致沖刷本區域《+120至+160段》之土壤，此處土壤流失後，土壤被動土壓力降低，擋土牆向內位移，造成損壞。6.根據上述3.所述，後續之補強作業應考量如何增加土壤承載力及避免擋土牆內側之土壤遭豪雨沖刷。」可知，造成損害之原因係因工程先天設計不良所致。
被上訴人於本院辯稱：
㈠查本件被上訴人係以承攬人債務不完全履行及承攬瑕疵擔保
責任為由，請求工程保固責任廠商即上訴人依履行保證契約之法律關係，請求損害賠償，故其請求權之時效應為15年，並非只有1年：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此民法第495條第1項定有明文。查此損害賠償請求權與民法第514條之損害賠償請求權，應均係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償係不同訴訟標的。而債務不完全給付損害賠償請求權，應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定（最高法院87年度台上字第1289號民事判決及同院87年度台上字第1480號民事判決參照）。查本件被上訴人係以承攬人債務不完全履行及承攬瑕疵擔保責任為由，請求工程保固廠商即上訴人依履行保證契約之法律關係，請求損害賠償，既然被上訴人對承攬人債務不完全給付之損害賠償請求權尚未罹於15年時效而消滅，則上訴人履行工程保固之保證責任當然未能解除。
⒉查被上訴人在本件系爭工程於94年3月間發生堤岸道路坍塌
事件後，隨即先後數次發函通知承攬人及工程保固廠商即上訴人進場修復），詎均未獲承攬人及上訴人善意回應，終致堤岸道路沉陷坍塌區域，因雨水沖刷造成附近土壤流失，致使堤岸道路之擋土牆損壞。事後經數次協商亦均無共識，上訴人並於94年11月18日向台灣省土木技師公會申請損害鑑定，依據該鑑定報告認為係因承攬人回填夯實不足造成路面局部沉陷及未針對已經沉陷區域及時修復，終致損壞擴大。
⒊退萬步而言，縱認被上訴人損害賠償請求權之時效只有1年
，然上訴人在被上訴人多次發函催告進場修復，業曾數次回函承認如下所示之內容：
⑴94年7月22日函：說明本工程保固期間.. 造成擋土牆側堤
堤岸道路路基坍陷，本公司本於保固廠商之職責戮力修復現地。
⑵94年9月12日函：說明該工程保固期間相關路面及路基修
復事宜本公司均戮力以赴無推拖... 現成路面擋土牆毀損嚴重，實以超出本公司所能負擔修復範圍。
⑶94年11月15日函：說明該工程保固期間相關路面及路基之
修復事宜，本公司均配合鴻陞營造有限公司戮力以赴無推拖... 現成路面擋土牆毀損嚴重，實以超出本公司所能負擔修復之範圍。
⑷94年11月18日向台灣省土木技師公會申請損害鑑定。
⑸95年1月間上訴人主動向行政院公共工程委員會申請調解，
兩造嗣經多次在行政院公共工程委員會協調，迄至95年5月
16 日上訴人始告知調解不成立：說明本公司擔任田尾排水改善工程之連帶保證廠商，於原承攬人結束營業後，進場修復並已負連帶保證廠商之應有職責，說明田尾排水改善工程，於保固期間應負修復職責，本公司均已進場妥置..。
綜上所陳，足見上訴人針對本件堤岸道路坍塌事件，均『承認』負有修復路基及路面之保證責任，並『承認』在保固期間內系爭工程道路之擋土牆嚴重損毀之情事，甚至還向台灣省土木技師公會申請損害鑑定，抑有進者，還主動於95年1月間向行政院公共工程委員會申請調解，終至95年5月16日始告知調解不成立，故上訴人上開之函示、95年1月間向行政院公共工程委員會調解之申請及95年5月16日通知函，均應認為具有『承認』，對於本件系爭道路坍塌事件之保固責任存在，時效即應因上訴人承認而中斷並應重新起算，故本件被上訴人請求權時效，縱然只有1年，亦應未罹於時效消滅。
㈡復查本件道路坍塌事件確係可歸責於承攬人施工不當所致，
後因承攬人及保固廠商均遲遲未進場修復，致使損害擴大至堤岸道路之擋土牆坍塌，茲臚列其理由如下：根據台灣省土木技師公會針對彰化縣線西鄉田尾排水改善工程損害之鑑定報告（案號：94--1517）認定道路沉陷及擋土牆損壞之原因可歸納為下列三點：
⒈擋土牆旁路面沉陷，豪大雨時大量雨水經由此處滲透至擋土
牆底部，形成一流線，致附近土壤掏空，造成擋土牆下方土壤承載力下降及擋土牆內側提供穩定作用之被動土壓力降低，致造成擋土牆損壞。
⒉因為豪大雨時，排水溝渠流量增大，致沖刷本區域之土壤，
當此處土壤局部流失後，土壤被動壓力降低，擋土牆向內位移，造成損壞。
⒊本左岸擋土牆旁之路面，曾因回填夯實不足造成路面局部沉
陷，之後曾經再回填補平（按：應係指94年以前所生之損害，94年3月間所發生之損害，承攬人及上訴人並未回填補平），且在6月豪大雨來臨前，未再針對已經沉陷區域及時修復，造成雨水滲流，掏空擋土牆底部及內側土壤，致使擋土牆損壞。由台灣省土木技師公會鑑定報告得知，本件系爭堤岸道路沉陷坍塌，確係因可歸責承攬人之回填夯實不足（按：即工作不良）所致，再因上訴人未針對已沉陷坍塌之區域及時進場修復，造成6月豪大雨水經由此處滲透至擋土牆底部，掏空附近土壤，致使擋土牆損壞，此應係可歸責承攬人施工不良及上訴人修復不力所致。
㈢後查上訴人駿林營造有限公司係應承攬人鴻陞營造有限公司
之邀，自願充當本件保固工程連帶保證責任廠商，而承攬人與上訴人均係以營造為專業，且有多次承攬政府所發包公共工程之經驗，應已累積相當豐富之經驗，渠等對工程保固責任之認知，應比一般人更具有專業上考量，故渠等當初應係在充分了解及專業認知考量下，且對工程保固書內容認為無異議後，方簽定本件工程保固契約書。既然上訴人係自願充當承攬人之連帶保固廠商，且其對於工程保固責任，堪足認定比一般人更具有專業知識，故上訴人事後當不能以所簽定本件工程保固契約書有民法第247條之1無效之事由，以及違法政府採購法之相關規定，推諉其應負履約保證責任，否則，即有違反民法第148條第2項所規定誠實信用原則及乖交易之安全。
本院審理之結果：
㈠上訴人辯稱：本件系爭工程修補費用請求權依民法第514條
規定已因1年時效完成而消滅云云，然系爭工程於94年3月坍塌損壞後，上訴人在被上訴人多次發函催告進場修復，業曾數次回函承認如下所示之內容：（見原審卷證物一至證物八）⑴94年7月22日函：說明本工程保固期間.. 造成擋土牆側堤堤岸道路路基坍陷，本公司本於保固廠商之職責戮力修復現地。⑵94年9月12日函：說明該工程保固期間相關路面及路基修復事宜本公司均戮力以赴無推拖... 現成路面擋土牆毀損嚴重，實以超出本公司所能負擔修復範圍。⑶94年11月15日函：說明該工程保固期間相關路面及路基之修復事宜，本公司均配合鴻陞營造有限公司戮力以赴無推拖...現成路面擋土牆毀損嚴重，實以超出本公司所能負擔修復之範圍。⑷94年11月18日向台灣省土木技師公會申請損害鑑定。⑸95年1月間上訴人主動向行政院公共工程委員會申請調解，兩造嗣經多次在行政院公共工程委員會協調，迄至95年5月16日上訴人始告知調解不成立：說明本公司擔任田尾排水改善工程之連帶保證廠商，於原承攬人結束營業後，進場修復並已負連帶保證廠商之應有職責，說明田尾排水改善工程，於保固期間應負修復職責，本公司均已進場妥置..。綜上所陳，足見上訴人針對本件堤岸道路坍塌事件，均『承認』負有修復路基及路面之保證責任，並『承認』在保固期間內系爭工程道路之擋土牆嚴重損毀之情事，甚至還向台灣省土木技師公會申請損害鑑定，抑有進者，還主動於95年1月間向行政院公共工程委員會申請調解，終至95年5月16日始告知調解不成立，故上訴人上開之函示、95年1月間向行政院公共工程委員會調解之申請及95年5月16日通知函，均應認為具有『承認』，對於本件系爭道路坍塌事件之保固責任存在，時效即應因上訴人承認而中斷並應重新起算，故本件被上訴人請求權時效，縱然只有1年，亦應未罹於時效消滅。
㈡本件工程保固切結書約定：「右列工程，自上開驗收合格之
日起計算，在保固期間內，如發生局部或全部壞時，承包人願負完全修負責任，並由保證人負連帶責任，拋棄先訴抗辯權。」；工程契約書第22條第4款約定；「在保固期間內，倘工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（鴻陞公司）照圖說負責於期限內無價修復，如延不照辦，甲方（被上訴人）得動用保固保證金代為辦理，如有不足甲方得追償之。」，有該工程保固切結書及工程契約書在卷可按。是本件工程發生坍塌，依前開切結書及契約書之約定，上訴人即應無價負擔完全修復之擔保責任，故上訴人抗辯應待被上訴人補助後才進場修復，即屬無據。
㈢根據卷附之台灣省土木技師公會針對彰化縣線西鄉田尾排水
改善工程損害之鑑定報告（案號：94--1517）認定道路沉陷及擋土牆損壞之原因可歸納為下列三點：
⒈擋土牆旁路面沉陷，豪大雨時大量雨水經由此處滲透至擋土
牆底部，形成一流線，致附近土壤掏空，造成擋土牆下方土壤承載力下降及擋土牆內側提供穩定作用之被動土壓力降低，致造成擋土牆損壞。
⒉因為豪大雨時，排水溝渠流量增大，致沖刷本區域之土壤，
當此處土壤局部流失後，土壤被動壓力降低，擋土牆向內位移，造成損壞。
⒊本左岸擋土牆旁之路面，曾因回填夯實不足造成路面局部沉
陷，之後曾經再回填補平（按：應係指94年以前所生之損害，94年3月間所發生之損害，承攬人及上訴人並未回填補平），且在6月豪大雨來臨前，未再針對已經沉陷區域及時修復，造成雨水滲流，掏空擋土牆底部及內側土壤，致使擋土牆損壞。由台灣省土木技師公會鑑定報告得知，本件系爭堤岸道路沉陷坍塌，確係因可歸責承攬人之回填夯實不足（按：即工作不良）所致，再因上訴人未針對已沉陷坍塌之區域及時進場修復，造成6月豪大雨水經由此處滲透至擋土牆底部，掏空附近土壤，致使擋土牆損壞，此應係可歸責承攬人施工不良及上訴人修復不力所致。
㈣查上訴人駿林營造有限公司係應承攬人鴻陞營造有限公司之
邀，自願充當本件保固工程連帶保證責任廠商，從而，被上訴人依據保證契約，請求上訴人給付被上訴人2,421,787元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原審予以准許，並依被上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，併酌定相當擔保金額宣告之，並無不合，上訴意旨執前述之爭詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
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