臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上字第20號上 訴 人 銘上營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉建成律師複 代 理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上 訴人 國立聯合大學法定代理人 丙○○訴訟代理人 江錫麒律師複 代 理人 王勝和律師
己○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年3月9日臺灣苗栗地方法院94年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍佰肆拾玖萬伍仟零貳拾壹元，及自民國93年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
除確定部分外，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔100分之37，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰捌拾參萬貳仟元或等值之銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前以新台幣伍佰肆拾玖萬伍仟零貳拾壹元或等值之銀行可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國92年9月30日得標承攬被上訴人八甲校區開發
公共設施工程第一期─水土保持及雜項工程（下稱系爭工程），於同年10月13日與被上訴人簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），並依被上訴人之指示即於同日開工。惟上訴人於開工後，多次催促被上訴人將什項建造執照交付上訴人施工，被上訴人均未交付；且上訴人發現被上訴人有未取得部分工區用地之違法情事，並有其他違法開發情形，上訴人為免觸犯山坡地開發之相關法令，即於93年3月間請求被上訴人核復停工，惟被上訴人不僅藉詞拒絕停工，且要求上訴人繼續違法趕工。嗣經上訴人參照系爭工程契約書附件中文公開招標公告資料第2頁92年9月4日廠商釋疑「得標廠商施工過程、方法及細節均應依環境影響說明書、水土保持計畫所載內容及審查結論切實執行」之規定，向被上訴人陸續印取本工程之環境影響說明書（經環保署審定）、水土保持規劃（經行政院農委會審定）及水土保持計畫（經苗栗縣政府審定）等資料，竟發現本工程之開發有下列違法情事：⒈工區內用地未取得使用許可；⒉在工區之環境影響說明書及水土保持規劃及水土保持計畫之地界外施工；⒊工程契約書之整地挖方數量及填土方數量嚴重超過環境影響說明書及水土保持規劃及水土保持計畫規定之挖、填土方數量；⒋工程契約書之挖、填土方之數量超過水土保持技術規範第170條之規定，而因開挖土方數量超過上述規定甚鉅，以致部分開挖深度達5至10公尺，違反水土保持技術規範第8條規定及本工程水土保持規劃審查意見回覆表12頁之規定；⒌工程契約書之挖、填土方數量嚴重不平衡，違反水土保持技術規範第77條、151條、170條及本工程水土保持規劃、水土保持計畫等規定；⒍大學湖下游附近工區，在南勢坑野溪溪谷地形（屬五級坡）清除掘除該溪谷之天然樹草，使大量面積土石裸露，並指示施作排水暗渠及排水暗渠上之大量壩體填方（礫石級配）、整地回填（一般土方），破壞溪谷天然排洪作用，違反水土保持技術規範第156條、151條及非都市土地山坡地住宅開發審議規範第9條之規定；⒎指示上訴人優先施工之工區違反環境影響說明書及水土保持計畫規定之施工工區順序規定。
㈡上訴人為免日後負擔違法開發之法律責任，經與被上訴人多
次協商停工，被上訴人仍不願核復停工，上訴人迫不得已而發函向各相關主管機關請求釋疑，並向行政院公共工程委員會提出停工之調解，且對被上訴人提出違反山坡地保育利用條例等之刑事告訴，被上訴人始於93年8月12日發函上訴人依系爭工程契約書第26條第㈠項之約定終止契約，該函於同年月13日送達上訴人，兩造間之系爭工程契約因而終止。查系爭工程契約終止後，上訴人於93 年12月10日發函請求被上訴人給付已完成工程之結算工程款、已進場之材料購回款、停工及終止契約等損失暨變更追加工程款、物價指數調整工程款等，該函已於93年12月17日送達被上訴人，嗣經兩造於94年1月13日簽訂「終止契約後第七次協調會議決議事項」，協議簽認上述上訴人請求款項之部分項目，並依該決議事項完成驗收後，被上訴人已就協議簽認部分付清款項，惟兩造未能達成協議而經上訴人保留民事訴訟權利部分，被上訴人仍未給付，爰依系爭工程契約書第26條第㈠項之約定、物價調整處理原則之規定及民法第179條、第546條第1項、第505條第1項、第491條第1項之規定，就上開兩造未能達成協議部分，起訴請求被上訴人給付：⒈已完成部分之工程款新台幣（下同）1,669,851元；⒉已進場之材料購回款512,062元；⒊停工及終止契約等損失暨依聯大指示變更追加之工程款8,555,350元；⒋物價指數調整之工程款4,650,360元，共計15,387,623元整等語。
㈢訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人15,387,623元，及自93
年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後，聲請准為假執行。
二、被上訴人則略以下各詞置辯：㈠有關停工及終止契約損失部分，上訴人起訴時係以契約第26
條第一項為請求權，即本於契約規定，而發生之契約終止後請求權，惟上訴人所為給付，係基於雙方之間與地主間之協議結果，上訴人依協議內容對地主為給付，被上訴人並未受有利益，亦非無法律上之原因；另上訴人主張雙方之間除原有工程契約外，另成立委任契約，上訴人應就兩造如何達成委任契約之合意及具體內容等負舉證責任。
㈡有關依聯大指示變更或追加工程款部分，工程契約之變更，
事涉工程施工範圍之變更、履約期限之變更、工程費用之增減，為影響權利、義務重大事項。以本事件而言，工程之變更程序、法律效果，係規定於工程契約第13條，惟系爭工程從未辦理過契約變更程序，被上訴人亦否認雙方間另有別於原來工程契約以外之他件承攬委任關係存在，上訴人應就雙方如何達成他件承攬契約之合意、承攬契約內容為何負舉證責任。又承包商之任何履約準備，都不會使業主因此獲有任何利益，業主如何可能僅以承包商提出履約準備作為契約目的？㈢依物價調整處理原則第壹條第一項：「…無論原契約是否訂
有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公佈之『台灣地區營造工程物價指數表』內之總指數，就漲、跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整…惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」。而系爭工程契約係在93年8月12日終止，於當時尚未辦理該等「契約變更」情事。因此，就被上訴人之立場而言，於未完成「契約變更」之情形下，自無法給予該項物調之價差。退萬步言，即使有該物價調整處理原則之適用，惟上訴人所計算之465萬0360元，應有誤差。所謂「物調指數」，應當就「工程款」才有適用。上訴人將其第三部分之請求「停工損失」，亦同為加乘調整指數。惟該等「停工損失」即使為真正，其性質為「損害賠償請求」，並非「工程款」，當無「物調指數」之適用。第一期工程款之撥款日期為92年12月，係累計92年10月至92年12月期間之工程款。因此，應以「該3個月間之平均物調指數」作為計算基礎。經被上訴人計算結果，平均漲幅不超過2.5%，因此不予調整。而上訴人僅擇取94年12月之當月指數（對上訴人最有利）作為計算基礎，計算應調整金額為15,069元，不無取巧之嫌。第五期工程款，當期估驗之直接工程款僅有143萬5,400元，而上訴人則以294萬4,131元計算，因此產生差距。材料款係於工程契約終止後，對於當時已進場、尚未施作之材料之購回。對於此種契約終止後，已進場未施作之材料之購回，並未實際施作，係基於危險負擔與利益衡平等原則，由業主依實際價格購回，並無工程款之性質。因此，此部分之購回材料款，當無物調指數之適用。另就上訴人主張依系爭工程契約書第26條第㈠項之規定請求部分，上訴人之請求均無理由。
㈣答辯之聲明：⑴上訴人之訴駁回。⑵如受不利判決，請准提
供現金或等值之銀行「無記名式可轉讓定期存單」為擔保，免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人應給付上訴人503,749元，及自93年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另依兩造陳明分別准供擔保後得假執行或免為假執行，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人14,883,874元整，及自93年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈣第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔；㈢如受不利判決，請准提供現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，免為假執行（原審命被上訴人給付上訴人503,749元本息，被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服。）。
四、上訴人主張：上訴人於92年9月30日標得系爭工程，工程總價254,800,000元，並於同年10月13日與被上訴人簽訂系爭工程契約，嗣系爭工程進行約半年後，上訴人認系爭工程之施工欠缺合法性，兩造間就是否全面停工或部分停工及停工起始日有所爭議，雖經上訴人於93年5月18日向行政院公共工程委員會申請調解，惟被上訴人不同意自93年4月23日起全面停工，調解不成立。上訴人自前開93年3月26日以後，即未繼續全面施工，僅就系爭工程施作防災及善後工程。被上訴人嗣於93年8月12日依工程契約書第26條第1項之規定發函終止契約，上訴人於同年月13日收受，兩造間契約因而終止。契約終止後，先後召開7次之協調會，被上訴人依兩造終止契約後第7次協調會議之決議，已將⑴已完成工程款：
50,514,241元；⑵已購買且進場，同意價購之物料款1,428,963元；⑶同意支付其他已由上訴人代被上訴人之利益支出之費用1,394,630元，給付上訴人完畢，而上訴人僅完成契約總價約5分之1之工程等情，業據提出系爭工程契約書、備忘錄、工程結算書節本、工程結算差異明細表、變更或追加工程款明細及相關憑證均影本等件為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。經查上訴人起訴時，就停工及終止契約損失等請求，其主張之訴訟標的為「工程契約第26條第1項」與「94年1月13日會議第柒條第二項第（三）點」第二項，嗣上訴人追加民法第179條、民法第546條第1項為訴訟標的，本於同一承攬契約而生之紛爭，在同一程序得加以解決，核其所主張基礎事實相同，本於訟爭一次解決，揆之首揭說明，其所為訴之變更、追加應予准許。本件上訴人依系爭工程契約、不當得利、委任、承攬等法律關係，請求被上訴人給付工程款及賠償損害等，其請求之項目歸類4大項：⑴已完成部分之工程款；⑵已進場之材料購回款；⑶停工及終止契約等損失暨變更追加之工程款；⑷物價指數調整之工程款（如後附表1）。兩造爭執事項在於：
㈠依系爭契約第26條第1項之約定，上訴人請求被上訴人給付
系爭工程之已完成工程款1,669,851元，是否有理由？㈡依系爭契約第26條第1項之約定，上訴人請求被上訴人給付
已進場之材料購回款512,062元，是否有理由？㈢依系爭契約第26條第1項之約定及民法第179條、第511條、
第546條第1項、第505條第1項、第491條第1項之規定，上訴人請求被上訴人給付因停工及終止契約等損失暨依被上訴人指示變更追加之工程款計8,555,350元，是否有理由？㈣依系爭契約第30條第10項之約定，上訴人是否符合行政院所
頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物會調整處理原則」之規定，而得向被上訴人請求依物價指數調整之工程款4,650,360元？
六、查上開爭議，事涉水土保持及雜項工程之專業知識，應送台灣省水土保持技師公會（下稱水土保持技師公會）之專業機構鑑定為宜。雖被上訴人主張應送台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定云云，惟查本件系爭工程進行施工未滿半年，兩造即就施工合法性及是否停工發生爭執，且系爭工程涉及水土保持及雜項工程之專業知識，本屬水土保持技師公會之業務職掌範圍，故由該公會鑑定，並無不妥；又因本工程環境影響說明書記載，水土保持計畫彙整人為被上訴人之總務長李增欽，其並為台灣省土木技師公會水保計畫審查委員、土木工程技師；且本工程水土保持規劃、水土保持計畫之承辦技師曾一平亦為土木技師，及環境影響說明書整地計畫與坡地穩定分析之撰寫者，而曾一平並為本工程設計監造單位杜風工程顧問有限公司（下稱杜風公司）之負責人，另系爭工程大學湖工區之設計監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）主辦技師余信遠亦為土木技師，為被上訴人所不爭，為求立場公正無私，自不宜送土木技師公會鑑定，應由較無業務及利害關係之水土保持技師公會鑑定為宜。兩造之爭議經送水土保持技師公會鑑定結果，已作成鑑定報告，並就兩造之各項疑點再予函復本院在卷可參。
茲就上訴人請求之各個項目之金額應否准許（如附表1），分述如下：
㈠、已完成工程款1,669,851元部分：
１、「甲一-02整地挖方」209,426元部分：上訴人主張依「165615.5立方公尺」計價，而被上訴人則答辯應依「157,859立方公尺」計價，兩造計價差距金額209,426元。有關兩造間「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計算約定，鑑定機關認為：「依據本案專案管理辦事處92年11月25日NUU-92-0019號備忘錄：『會中建議方案為：可依設計圖上各地形剖面線，進行土方挖填量計算…請監造單位會後同承商再度討論確認土方數量日後雙方認定方式』，依據該建議方案，計算土方數量應無需再測量清除掘除線，而需於會後監造單位同承商再討論確認土方數量日後雙方認定方式。而事後承商及監造單位未依施工說明書02300章規定，會同在原地面清理與掘除後進行測量，本案鑑定人認為雙方應已同意且依該備忘錄建議方案執行…」，此有水土保持技師公會98年7月30日98省水保技字第9807163號函一件附卷可稽（見本院卷㈢第276頁，回復說明第5頁）。就兩造間實際執行「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計算作業而論：
⑴國立聯合大學八甲校區開發公共設施專案管理辦事處（下
稱專案管理辦事處）93年1月15日NUU-93-0009號備忘錄所檢陳經監造單位杜風公司及中興公司審查合格之第一期（工程款）估驗資料，包含估驗計價單總表及附表、整地橫斷面位置圖、斷面圖等（見本院卷㈣第11頁，上證113），有關「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計算，係以原地（形）線與實際整地線，兩線間之體積作為挖方數量。其餘第二、三、四期（工程款）估驗資料，其「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計算方式亦同（見同卷㈣第3
4、54、79頁，上證114、115、116）。質言之，兩造於終止契約前估驗本工程第一期至第四期工程款之「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計算，監造單位係以原地（形）線與實際整地線，兩線間之體積作為挖方數量。
⑵兩造於終止契約後之結算工程款期間所會同測量之「收方數量計算表」，依鑑定機關98年2月3日之鑑定報告認定：
⑴依據上述說明「收方數量計算表」係依原設計之土方計算方式，以「土方工作會同收方測量成果表」之實際整地線套繪於原始地貌線上，每20公尺截取一縱斷面，以平均斷面法計算實際土方量。亦即「收方數量計算表」係以原地線與實際整地線，兩線間之體積作挖方數量。…⑶經核對「收方數量計算表」之計算方式確依杜風公司97年9月2日回函之方式計算，計算結果經監造人員及承商代表簽署同意，測量計算之挖方體積為252,253.4立方公尺（鑑定報告第9至10頁）。上訴人曾以93年4月22日93銘聯字第051號備忘錄檢送現地收方高程平面圖予監造單位杜風公司核備（上證117），杜風公司以93年4月26日DFNUU-93-057號備忘錄（下稱93.4.26備忘錄）回復上訴人（見本院卷㈣第108頁，上證118，並參鑑定報告附件7第11頁）。⑴該93.4.26備忘錄說明三、所述：「經現場會同測量後，斷面編號25~40現地地形與設計圖原地形線尚符…日後土石方數量結算將依設計圖斷面編號25~40（圖號GR-34~41）之原地形線作為計價線依據。」，據此，本工程設計監造單位顯已明確指示工區整地橫斷面編號25~40之區域（該區域當時尚未進行整地挖方），該區域日後進行整地挖方後，其數量係以原地形線及實際整地線間之體積作為計算依據。⑵另該93.4.26備忘錄說明四、五、雖記載：「
四、有關整地橫斷面01~24（圖號GR-22 ~33）之現地地形測量，因貴公司未於該項工作作業三日前書面通知本公司測量，其日後土石方數量結算將依本工程之施工說明書第01725章3.2.1節第㈣條相關規定辦理」、「五、另有關斷面編號41~50（圖號GR-42~46）之現地地形測量，請貴公司完成地上物清除掘除後，於土方工程作業三日前以書面通知本公司監造人員會同測量。」。惟本工程於契約終止前實際已施作之「甲一-02整地挖方」工項，依鑑定報告附件四第5、6頁之「收方數量計算表」所示，工區整地橫斷面編號42~46並無任何挖方面積及數量；斷面編號47~50亦無任何挖方面積及數量，因此該「收方數量計算表」逕予省略未記載。簡言之，工區整地橫斷面編號42~50並無任何「甲一-02整地挖方」工項之挖方數量，該部分與本件整地挖方數量之爭議無關。又工區整地橫斷面編號1~24及編號41部分，實際作業並未會同設計監造單位測量清除線，依上述93.4.26備忘錄說明四、五、所述意旨，即應依施工說明書01725章3.2.1⑷之規定，日後其工程即依監造單位所認定者為準。而兩造無論於終止契約前之估驗，及終止契約後結算測量時，監造單位均認定以原地線與實際整地線，兩線間之體積作為挖方數量，已如前述，則兩造間有關工區整地橫斷面編號1~24及編號41部分「甲一-02整地挖方」工項之挖方數量，係以原地線與實際整地線，兩線間之體積作為挖方數量，其結論仍無不同。前述杜風公司93.4.26備忘錄之說明三、四、五，係答覆上訴人93年4月22日93銘聯字第051號備忘錄之核備申請，為設計監造單位之決定與指示，依工程契約書第九條㈣項之約定（見原審卷㈠第13頁背面），兩造未於兩個辦公日內以書面向設計監造單位提出異議，即視同接受，據此，上述杜風公司93.4.26備忘錄說明三、四、五之內容及其實際作業執行情形，亦即「『甲一-02整地挖方』工項之挖方數量，係以原地線與實際整地線，兩線間之體積作為挖方數量」，應視同為雙方契約約定之一部分。
⑶據前所述，有關「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計
算，兩造無論於終止契約前之估驗，及終止契約後結算測量時，均係以原地線與實際整地線，兩線間之體積作為挖方數量，亦即以專案管理辦事處92年11月24日施工協調會議記錄（見本院卷㈠第74頁，上證3）第8點記載：「為避免收方測量影響土方挖填施工作業…會中建議方案為：可依設計圖上各地形剖面圖，進行土方挖填量計算（總計56條剖面線及大學湖部分）…」之方式為結算測量，依監造單位杜風公司93.4.26備忘錄之說明三、四、五之內容及其實際作業執行情形，結論並無不同，且自始至終並未依施工說明書02300章4.1.1之規定測量清除掘除線。足證兩造確已明示約定「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計算，係以原地線與實際整地線，兩線間之體積作為挖方數量。
⑷按兩造對於「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計算約
定，既未依照施工說明書02300章4.1.1之規定辦理在原地面清理與掘除後會同測量作業（施工說明書02300章4.1.1實際上僅有會同測量之規定，並無有關挖土方數量計算之規定），則兩造於終止契約後會同測量土方數量之「收方數量計算表」上之挖方數量，自與施工說明書02300章4.1.1之規定無關，上開鑑定機關認為「由於本案未測量清除掘除線，故『收方數量計算表』上之挖方數量252,253.4立方公尺，確與施工說明書02300章4.1.1之計算方式不同。」（見上開鑑定機關回復說明第1頁），並不影響前述兩造明示或默示約定之效力。
⑸況依施工說明書02300章3.1.2提及殘枝樹根及其他有害雜
物均須挖除，挖除之深度至少須達完成後之邊溝底面下30cm處，亦即有「殘枝樹根及其他有害雜物」之挖方地段，須依上述施工說明書規定辦理（其餘無「殘枝樹根及其他有害雜物」之位置並不適用）。而上述需挖除之「殘枝樹根及其他有害雜物」，即為02300章3.1.4「承包商應注意02320章『不適用材料』之規定」中所述之「不適用材料」，雖施工說明書02320章4.2.1規定「依契約詳細價目表『不適用材料挖除運棄』以『立方公尺』計價」，惟於本工程契約書所附之「工程預算書」及「單價分析表」並無此項「不適用材料挖除運棄」工作之計價項目，且結算明細表未發現有不適用材料之計價方式，未計價不合理等情，亦為鑑定機關所認定（見本院卷㈢第276頁背面以下，即回復說明第6頁1至3行），足證被上訴人未曾依施工說明書規定將上訴人施作「不適用材料挖除運棄」工作之報酬支付給上訴人。則上訴人主張「甲一-02整地挖方」工項之土方數量計算，應以原地（形）線與實際整地線，兩線間之體積作為挖方數量，將「不適用材料挖除運棄」工作之報酬納入系爭「甲一-02整地挖方」工項中一併結算計價，其請求於法有據。
⑹是被上訴人即應依前揭系爭契約第26條第1項規定，將「
甲一-02整地挖方」工項尚未結算計價之47756.5立方公尺即209,426元之工程款給付上訴人。
２、「甲三-04加勁式護坡（H = 5M）」35,034元部分：上訴人主張依35公尺計價，被上訴人則主張依32公尺計價，差距金額：3萬5,034元。查：
⑴系爭工程契約第26條第㈠項之約定既為「核實給價」，即
應依實際施作之數量計給價款。況本件終止契約之事由顯非可歸責於上訴人，如有任何已施作之工程數量較原定工程數量為多者，自應參酌民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」之立法意旨，予以「核實給價」，不應再予扣減。被上訴人主張依採購契約要項第32條扣減之規定，係在公共工程進行中，採購機關變更設計增減契約價金之規定，與本件工程契約書終止後「核實給價」之情形自屬不同。
⑵再者系爭工程契約第26條㈠項為契約終止時核實給價之特
別約定，同契約第30條第㈩項僅為工程全部完成時之計量一般約定，於契約終止時，自應優先適用上述契約第26條㈠項核實給價之約定，易言之，必須於契約未約定，始適用第30條第㈩項之採購契約要項第32條第2項規定，本件既於第26條㈠項約定已完成工程數量及已進場計算甲方核實給價，自應依約履行給付。被上訴人辯稱依契約第30條㈩項政府採購法相關法令之上開採購契約要項規定，有關實作數量增減未達10%部分價金不予增減之約定，系爭「甲三-04加勁式護坡（H = 5M）」實作數量35公尺，其中增加數量10%即3公尺部分應予扣除，依32公尺計價云云，不足採信。
３、「甲四─03樹木移植費」417,000元部分：上訴人主張依一式之0.9計算，被上訴人則主張依一式之0.6計算，差距金額為417,000元。
⑴按兩造工程契約書附件之契約設計圖，本工程「樹木移植
」之施工範圖並不包含樹木「種植」及「養護保活」，施工說明書有關樹木種植及養護保活之規定，亦與工程契約設計圖既有衝突，依工程契約書第7條規定，工程設計圖規定之效力優先於施工說明書，自應依工程契約設計圖之規定為解釋契約之基準，上訴人不負責「種植」樹木及「養護保活」，上訴人請求「樹木移植」之工作報酬，是否有據，茲分述如下：
①兩造工程契約書附件之契約設計圖：圖號「LA-01植生綠
化及配置圖」載明「備註：本期雜項工程不包括喬木及灌木種植」（見本院卷㈠第79頁，上證6）；圖號「LA-02植生綠化工法示意圖㈠」載明「附註2本期雜項工程不包括喬木及灌木種植」，該圖右上方並標示「非本期工程」；圖號「RD-34樹穴詳圖」，其上之「斷面圖A」、「斷面圖B」，分別載明「樹穴內施工列入景觀工程」、「樹穴內施工為第二期工程（非本工程）」，圖面右下方之「說明」2.部分亦記載「樹穴內挖填施工，依景觀標工程植栽之相關規定不屬於本次施工範圍」（見同卷第80、81頁，上證7、8）。參以本工程契約書附件單價分析表第14頁「甲四-03樹木移植費」，其工作內容僅有「斷根部分」及「移植部分」，而所謂「移植部分」，參照該單價分析表編碼（備註）欄所載「含美植袋、支撐、砂土、人工」，及實際施工時之照片，係以美植袋將斷根之樹木根部連同泥土挖起予以包裹，載運至被上訴人指定之苗圃整齊排放，並加以適度之支撐以免傾倒，有施工照片可稽，並無種植樹木之施工內容，而樹木放置苗圃期間，上述單價分析表亦僅編列澆水24次之經費（每星期二次，澆水期間約僅為三個月，同參上證9）。證人即杜風公司監造工程師戊○○並於原審證稱：「（提示證物50、51、52設計圖說，是否為你們杜風公司在本工程的設計圖說？）是。」、「（設計圖說上的記載，有沒有包括樹木的種植？）沒有包含樹木的種植。」（上證12，參一審卷95年2月7日言詞辯論筆錄10、11頁）。足證本工程依「契約設計圖」之規定施工內容不包含樹木之「種植」。查系爭樹木移植之工作內容，依上述單價分析表及施工照片所示，連同根部土球挖起以美植袋包裹，統一載運放置於工區之苗圃，並澆水24次（約三個月），顯然該「移植」之工作，與一般將樹木「種植」於土地中之工作不同；又依上述單價分析表所示，上訴人僅負責澆水24次（每週2次，約三個月），並無長期澆水之工作責任，更無施肥、中耕、除草、除蟲…等養護保活等工作責任，上訴人無需負擔與一般「種植」樹木承攬人相同之責任，又豈能課以上訴人「養護保活」移植樹木之責任？②依工程契約第7條規定，「契約設計圖」與「施工規範」
內容有衝突時，應以「契約設計圖」之效力為優先，為兩造於原審所不爭執之事實。本工程有關「樹木移植」之工作內容，依工程契約設計圖及單價分析表予以解釋，並不包含樹木「種植」及「養護保活」已如前述，則施工說明書（施工規範）有關樹木「種植」並予「養護保活」之規定與契約設計圖及單價分析表之內容衝突無疑，依上開工程契約第7條之規定，本件「樹木移植」之施工標準即應以契約設計圖之規定為準，不應適用上述施工說明書有關樹木「種植」及「養護保活」之規定。
⑵況依卷附鑑定報告認定：(1)…施工說明書02902章規範之
工作內容與本案合約工程「甲四-03樹木移植費」之實際施工內容不盡相同，且由於「甲四-03樹木移植費」於設計圖說及施工說明書中未有明確規範工作內容，但於工程預算書（詳細表）中「甲四-03樹木移植費」為一式單價1,390,000元，而於單價分析內包含龍柏、圓柏等樹木之斷根、移植及零星工料，其中斷根及移植各含澆水一星期二次共24次。故本案鑑定人認為施工說明書02902章之規定僅有單價分析所列之項目：斷根、移植及澆水符合實際作業之相關規定適用於本案工程，其餘規定與本工程無涉。據上述本案鑑定人認為本案工程「甲四-03樹木移植費」施工範圍未包含施工說明書02902章所述樹木之種植（植入樹穴）、中耕、除草、施肥、病蟲害防治及保活。…另按單價分析所載，樹木澆水部分應於斷根及移植期間一星期澆水二次，各澆水24次（約3個月）。(2)本案工程「甲四-03樹木移植費」之施工進度經本案鑑定人整理（表
二、甲四-03樹木移植費工作日報表整理）斷根部分於92年11月14日開始進行；移植部分於93年4月5日開始移植，業主於93年8月12日發函終止契約至93年9月24日樹木移植結算點交時，已超過上述澆水期間3個月以上。故本案鑑定人認為若因點交移植樹木時已過發包工作澆水期間且因樹木未種植、未進行中耕、除草、施肥、病蟲害防治，致有部分樹木枯萎時，承攬廠商不需要負擔後續樹木枯萎的責任（參鑑定報告11至12頁）。則上訴人請求以該「甲四-03樹木移植費」之一式工作以完成比例0.9計價，自屬有理。被上訴人即應支付本項工作計價差額417,000元予上訴人〔（0.9－已計價比例0.6）單價139萬元=417,000元〕。
⑶雖被上訴人對於鑑定機關認定其應支付「甲四-03樹木移
植費」之鑑定結論提出質疑，抗辯稱違反雙方合約約定云云。惟再依鑑定機關之回復說明：「㈠本會鑑定本文雖僅列出〞上述契約文件〞之優先順序，但鑑定報告內容仍會考量相關文件之約定。㈡對於鑑定單位之解釋，本鑑定於本文中已特別備註說明…本會鑑定人受台灣高等法院台中分院囑託對於雙方爭議事項提供鑑定意見，自無需依據監造單位解釋辦理。㈢本會鑑定人認為樹木移植費未包含施工說明書02902章…『保活』，已於本文中說明…㈣被上訴人所提之工程保管責任之疑問，由於本案鑑定人認為樹木移植費施工範圍未包含『保活』，故本案鑑定人鑑定意見無誤。」，此有水土保持技師公會98年7月30日98省水保技字第9807163號函一件附卷可稽（見本院卷㈢第274頁以下，回復說明第1至2頁）。另經上訴人聲請本院函詢：
「『甲四-03樹木移植費』施工範圍若未包含施工說明書02902章所述樹木之種植（植入樹穴）、中耕、除草、施追肥、病蟲害防治及保活，則鑑定報告附件九第3頁『植生綠化工法示意圖㈠』（圖號LA-02）之附註1所述『植物栽植後』之養護工作（包含澆水灌溉、病蟲害防治、施追肥、修剪及中耕除草）是否亦可明確認定係指樹木種植以後之工作而與本工程無關？」，鑑定機關認定「…㈡本案鑑定人認為應與本工程無關…㈤依據鑑定本文，本案鑑定人已認為『甲四-03樹木移植費』施工範圍未包含施工說明書02902章所述樹木之種植（植入樹穴）、中耕、除草、施肥、病蟲害防治及保活，即無需驗收上述項目。」（見同卷㈢第276頁背面第7列以下，回復說明第6頁）。顯見被上訴人抗辯鑑定機關認定其應支付「甲四-03樹木移植費」之鑑定結果不正確云云，並非可採。
４、甲九-R03壩體填方」620,928元部分：上訴人主張19,609立方公尺，而被上訴人尚有19,404立方公尺未結算；被上訴人抗辯僅有205立方公尺，差距金額：620,928元，並就本工項為施工品質之爭執。查：
⑴本工程之「施工說明書」02300章3.3.1.壓實度檢驗(1)
.C.規定「大學湖壩體工程之填方依設計圖說之規定」（見本院卷㈠第91頁，上證14），而依本工程設計圖「一般說明」規定（見同卷㈠第92頁，上證15），本工程之「土石回填」分為四種：(1)壩體填方；(2)紅土回填；(3)礫石回填；(4)整地回填。而所謂「除甲方另有指示外，如下」，其中僅有上述(2)紅土回填、(4)整地回填須每30公分做壓實度之檢驗，「檢驗頻率」分別為每1000平方米及2000平方米一次，壩體填方並無此限制，有關壩體填方之施工方式僅規定「每層應以重於10頓之震動鋼輪滾機滾壓四次．．．」，此參上述工程設計圖記載內容段落、格式甚明。且依施工說明書02300章3.3.2「滾壓檢驗」規定載明「大學湖壩體填方可採用滾壓檢驗」（同參上證14），可知壩體填方非需以每30公分作壓實度檢驗之工作項目。
另壩體填方之材料為大小不同直徑之礫石級配所組成，依壓實度檢驗（砂錐法）之照片顯示，該等器材根本不可能對上述大小不同直徑之礫石作「壓密試驗」，被上訴人主張壩體填方應每30公分作壓密試驗云云，顯不符事實。本件已計價之205立方米壩體填方之填築施工查核表（原審卷被證33），已載明查核「來回滾壓4次」之施工，並無壓實度查核項目，被上訴人無法提出該205立方米壩體填方經檢驗合格（已計價部分）每30公分檢驗一次之報告，則其所謂每30公分檢驗一次壓實度云云，即不可採。
⑵證人壬○○雖證稱壩體填方部分不合格，其證述：「…3
月17日我記得他們已經在施工了，在施工的部分用圓揪挖出石頭送驗…」、「…3月17、3月18日都有施工」、「…（以後每次的施工是否都有填被證32、33的申請單？）沒有，但是我有要求他們填…（壩體回填）我有到現場看，但不是正式的查驗，因為當時我有告訴他們材料不行…我不記得去過幾次，但每個月我們都有開工作檢討會，我都有提到這個問題。」、「（提示原證46）是止水牆的鋼筋混凝土的查核報告，我也有看壩體填方的部分但是不合格。」等語（見原審卷㈢第136頁倒數第7列以下）。惟查：
①按施工說明書第02300章土方工作第2節、第3節之規定順
序，土方工作（含壩體填方）之材料，必須先行檢驗再施工；工程契約書第17條㈡項1.款及㈤項2.款規定：「乙方自備材料機具設備在進場前…如需辦理檢（試）驗項目，應會同工程司取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢試驗合格後始得進場。…」、「查驗、測試後或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」，故壩體填方之石料，依上述施工說明書及工程契約書之規定意旨，上訴人須先行會同被上訴人或其監造人員將石料送請檢驗合格後再為施作。又依前揭設計圖說之規定，本工程壩體填方施工查核之重點在於「每層應以重於10噸之震動鋼輪滾機滾壓4次」、「止水牆配合壩體填築施作」，亦如前述。如上訴人未依上述施工規定先行檢驗材料再填築壩體，被上訴人之監造單位人員壬○○，依工程契約書第十七條㈣項2.款之規定，本得指示上訴人限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重作，上訴人逾期未辦妥時，並得要求上訴人局部或全部停工，至上訴人辦妥並經監造單位認可方可復工，豈有可能任由上訴人繼續施作？甚至配合上訴人進行以壩體填方等為結算基準之甲九-R15「開挖區取土挖方」之測量並計價予上訴人？又怎可能同意在已施作之壩體填方取樣檢驗石料品質？其上述證詞顯違前揭工程契約書第十七條第㈡項1.款、㈤項2.款、㈣項2.款之規定，且違反常理，應不足採信。
②依工程契約書第十七條㈣項3.款之規定，監造單位發現上
訴人未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求上訴人將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，故如上訴人第二次以後施作之壩體填方均不合格，何以證人壬○○會同意查驗次一階段與壩體填方交互施作之止水牆工程？且證人壬○○曾於原審作證時自承：「（…壩體填方如果不合格，可以繼續施作止水牆嗎？）依設計圖是不行…」（見原審卷㈢第140頁第14列）。證人壬○○前揭證言亦不符上開工程契約書第十七條㈣項3.款及契約設計圖之規定意旨。
③如上訴人之監工人員辛○○未於第二次以後施作壩體填方
前，填具檢驗申請單申請壬○○查核，則壬○○亦得依上述工程契約書第十七條㈣項3.款之規定要求拆除重作，何以壬○○於上訴人施工期間未提出此項要求？況證人壬○○每日均在工地監造工程，如目睹上訴人填築壩體，而未事先填送施工檢驗申請單及施工查核表，按工程契約第二十四條之規定，得立即通知上訴人限期改善，何以壬○○迄今並未限期通知上訴人補送上述申請單及查核表？足見證人壬○○證稱上訴人未於第二次以後施作壩體填方前，填具檢驗申請單申請查核云云，不合常情，應以證人辛○○證稱其有提出滾壓檢驗查核申請之語，較為可信。
⑶被上訴人之訴訟代理人於原審自承：「（法官問：壩體填
方是數量還是品質的爭執？）是品質的爭執。」（見原審卷㈢第217頁倒數第9列），足證被上訴人對於兩造工程結算前上訴人已施作壩體填方數量19,609立方米之事實並不爭執，依民事訴訟法第280條第1項前段之規定，視同被上訴人就該事實為自認，依同法第279條第1項之規定，上訴人就此事實即無庸舉證，而應認為真正。又上訴人就「壩體填方」之施工既已符合前揭工程契約設計圖說之規定，被上訴人自應給付該項工程尚未結算之工程款予上訴人。⑷本件上訴人主張施作19609立方米之材料，已事先篩選堆
置於大學湖工區附近，經前述證人壬○○會同上訴人公司之監工人員辛○○隨機取樣，送交被上訴人依施工說明書02300章2.1.5及2.1.6之規定檢驗合格，有證人辛○○之證言（見原審卷㈢第130頁以下）及材料檢驗申請單及試驗報告、「骨材類材料試驗送驗單」均影本附卷可證（見原審卷㈡第25頁以下）可證。本工項之材料檢驗並無檢驗頻率之規定，既經監造單位人員隨機抽樣檢驗合格，即應認為堆置之材料均屬合格。依契約第十七條(二)項1款及
(五)項2款規定，壩體填方材料若未經壬○○檢驗合格，其得要求上訴人改善、退貨或換貨，惟上訴人施工期間，證人壬○○未曾有此作為，顯然認為上述材料檢驗已屬合格，其於結算時認定只檢驗205立方米之材料合格，實屬前後矛盾之作為，被上訴人自應舉證以實其說，其未能舉證以實其說，自不足採信。
⑸有關兩造爭執壩體填方材料是否檢驗合格一節，卷附鑑定
報告認為：(1)施工說明書02300章（附件九）2.1.5為「甲九-R03壩體填方」工項之材料規格及檢驗規定；02300章2.1.6為大學湖壩底紅土層填方材料規格及檢驗規定。
依據上述規定，本工項之材料檢驗無檢驗頻率之規定。經查「材料檢驗申請單」（檔案編號：SEC-MT-025-GB-甲九80001）於檢驗結果欄勾選「合格」，並經設計監造單位簽署，故受檢之施工材料樣本已經監造認定檢驗合格（見鑑定報告第13頁）。雖上述鑑定報告同時記載：但此樣本所代表之母體範圍，雙方認定上有差距等語。惟依證人庚○○證稱：「…材料部分從一開工銘上就從開挖的土（工）區中篩選石料，陸續集中堆置在一個區塊，到了93年3月數量應該超過2萬立方公尺，在施作壩體填方前我交辦監督銘上公司現場監工辛○○會同中興公司壬○○先生到集中堆放石塊的現場會同取樣，取樣的母體是很多堆的石塊，方法是隨機取樣，我看到他們隨機挑了好幾袋麻布袋，每區石堆中都有取樣，送到聯合大學按施工說明書方法作試驗，試驗合格後我們才把石塊載到大學湖去填築…」（見本院卷㈢第66頁背面倒數第5列以下）。證人辛○○於原審證稱：「…施作前，每一種材料先填寫材料檢驗單，會同監造單位，至現場隨機抽檢…」、「（你當時隨機抽檢的材料如可取得？）這些石頭是以現在開發的八甲校區，開挖到有石頭的部分就將他集中堆置，當時與壬○○要抽檢材料時，就從這堆石頭，隨機抽出100公斤，裝了4個麻布袋，由壬○○在麻布袋上簽名，再送學校實驗室檢驗合格，我們就認為上面開挖到集中堆置的石頭全部都是合格的…」（見原審卷㈢第130頁以下）。次查，被上訴人於結算計價之壩體填方數量為205立方公尺，兩造就品質有爭執之壩體填方數量為19,404立方公尺，此為兩造所不爭執；另本件契約終止後，被上訴人於93年8月24日向上訴人購買卵（塊）石塊數量總計470.82立方公尺；復於94年1月13日兩造簽訂終止契約後第7次協調會議決議事項時，向上訴人購買背填卵(塊)石1741立方公尺等情，此有被上訴人93年8月24日聯合總字第0930302030號函及終止契約後第7次協調會議決議事項均影本各一件在卷可按（見本院卷㈢第206、214頁），以上石塊之數量共計21,820.82立方公尺無訛（205+19404+470.82+1741＝21820.82）。足證上述隨機抽檢壩體填方石料堆置區之取樣母體數量確有2萬立方公尺以上。而上述材料並無檢驗頻率之規定，並為上述鑑定報告所肯認，可知上述2萬立方公尺以上之壩體填方石料，均應認為經檢驗合格。若上述卵（塊）石料不合格，被上訴人為何極力要求購回？被上訴人以上述石料中之19404立方公尺品質不合格不予計價云云，不能採信。
⑹另就壩體填方施工方式檢驗部分，鑑定報告認為：施工說
明書02300章3.3.1(1)註明「…C.大學湖壩體填方工程之填方依設計圖說之規定。」，另3.3.2滾壓檢驗：如按本章第3.2.2款(8)之規定，以石料為主要材料填築路堤時（如大學湖壩體填方），可採用滾壓試驗。另查施工說明書02300章3.3.1及設計圖（圖號5729-H-0001）均未對壩體填方提出壓實度之檢驗標準，由於無檢驗標準進行壓實度檢驗無實質意義，故本案鑑定人認為3.3.1之壓實度檢驗不適用於「甲九-R03壩體填方」工項之施工檢驗規定，既然壓實度檢驗不適用上述工項，即無每30公分檢驗一次壓實度之必要。…施工說明書02300章2.1.5壩體填方級配規定，篩號10"通過百分率100%，即填方材料最大粒徑25.4公分，若要求每層滾壓後之厚度小於30公分並不合理。…施作方法及程序應符合工程設計圖圖號5729-H-0001之施作方法規定『壩體填方；每層應以重10 噸之震動鋼輪滾壓機滾壓四次，…每一回次滾壓完畢後，方可進行第二回次與以後之滾壓。』…另每層填築厚度本會建議應符合施工說明書3.2.2(8)「如以石料為主要材料填築路堤時，應使用經工程司指定或認可之合格材料…每層填築厚度不得大於60cm為原則。」，至於施工說明書02300章3.3.2滾壓檢驗方式，應視業主及監造對施工品質之需要可進行之檢驗。…另施工方法只要施作程序符合上述「方法規範」即應通過施工檢驗，而施作過程監造人員應於現場監督確認（見鑑定報告第13至15頁）。依證人庚○○所證述：「…我們當時施工時就有申請查核，記得上面寫的是10噸滾壓機來回滾壓4次，中興公司的查核結果是合格的。…填築時要與止水牆交互配合，如果只有壩體石塊一直填高，止水牆如果沒有施作，壩體石塊會崩坍，如果只有施作止水牆沒有施作壩體，那止水牆會傾倒，所以中興公司在查核壩體與止水牆時是交互同步的，止水牆的查核檢驗都通過且聯合大學結算付款了。」（見本院卷㈢第66頁背面倒數第6列以下）。證人辛○○亦證稱：「（第2次之後的施作，壩體部分監造單位壬○○有到現場去監造？）我每次施作壬○○都有到現場，施作前一天就把施工檢驗申請單及施工查核表交給壬○○，他也沒有制止我施工過。」（見原審卷㈢第132頁第8列）。足證被上訴人之監工人員已至施工現場監看上訴人依前述方式填築壩體及施作止水牆，並已認為合格而同意上訴人交互施作壩體及止水牆，止水牆部分並已結算計價。被上訴人以壩體填方並無每30公分檢驗一次壓實度之施工檢驗紀錄，即謂上訴人請求19404立方公尺部分之壩體填方施作檢驗不合格云云，並非可採。
５、「甲九-R05紅土回填」79,957元部分：上訴人主張2161立方公尺，被上訴人抗辯全部不予計價。
，差距金額：79,957元。
⑴依卷附鑑定報告所載：本案鑑定人參考銘上營造公司函（
93銘聯字第012號，地院卷2 P16~167）之說明、施工照片及合約「甲九-R05紅土回填」單價分析，考慮紅土堆置未需如規範壓實及檢驗、但另需覆蓋帆布及開挖導溝等因素，故建議仍依合約單價每立方公尺37元計算，紅土回填數量計有2,161立方公尺，合計79,957元（參鑑定報告第15頁）。被上訴人自應核實支付此項契約外工作之報酬。
⑵被上訴人雖稱鑑定人之對本項鑑定意見乃「建議」依合約
單價每立方公尺37元計算，並不足供參考云云。惟查上開鑑定機關之回復說明認為「施工中之工地安全維護工程，應由承攬商負責。」、「（該『紅土回填』為因應妮妲颱風來襲，為維護工地安全，避免災害發生而施作）是工地安全維護一環。」、「工地安全維護非承攬契約外工作。」、「本案鑑定人認為防颱工作非契約外工程」（分見本院卷㈢第287頁第10列以下，回復說明第3頁；第288頁背面倒數第2列，回復說明第6頁），仍認為「本案仍需考慮工程停工及業主終止契約之責任分配。」、「本案情況廠商若有損失可依契約第26條第(一)項規定『乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理』。」（見本院卷㈢第287頁，回復說明第3頁第6至8列、11至12列），據此，上訴人仍得請求被上訴人給付該項費用。
⑶上訴人於東北區篩選之紅土料載運至大學湖工區暫時堆置
期間，因妮妲颱風來襲，乃參照被上訴人之專案管理及監造單位先前之指示，上訴人將該紅土就地整成規則狀（梯形）之土堆，再以滾壓機夯壓密實，復於土堆上方舖設PE藍白塑膠布覆蓋，並以石頭壓好，以免PE塑膠布遭颱風吹走，土堆四周並開挖臨時導水溝，上訴人即依此項指示施作，有施工照片可稽，而被上訴人於結算驗收時並將上訴人之施作照片附於結算書內（見上證18、19、20），依工程契約書第二十六條(一)項契約終止後「核實給價」之約定意旨，被上訴人自應依其指示上訴人施作此項工程之事實支付工程款予上訴人。
６、「甲九-R07 5cm PVC洩水管」30,208元部分：上訴人主張236公尺，被上訴人抗辯全部不予計價，差距金額：30,208元。
⑴本項「PVC洩水管」，依本工程契約設計圖，係埋設於「
排水暗渠」結構體牆身內之PVC水管，外接瓶式排水器，排水暗渠外面原來並未規畫回填礫石，有排水暗渠契約設計圖說可稽（上證21），惟於排水暗渠施工中，被上訴人之監造單位中興公司臨時指示上訴人，應於排水暗渠外回填礫石，有兩造工程結算書所附竣工圖可按（見本院卷㈠第107頁，上證22），上訴人亦按其指示增加礫石回填工作，並經被上訴人於本工程結算時，將該排水暗渠旁礫石回填之報酬，比照原契約工作項目「甲九-09礫石回填」之計價方式結算予上訴人（見原審卷㈠起訴狀證物8結算明細表第5頁「甲九-09礫石回填」之結算數據）。而有關排水暗渠牆身（含埋設物即PVC管等）之工程施工，經被上訴人之監造單位中興公司監造人員壬○○查驗合格，有歷次之排水暗渠牆身（含埋設物即PVC管等）「施工檢驗申請單/檢驗結果、鋼筋混凝土自主檢查表、混凝土澆置前鋼筋、模板施工查核表、混凝土澆置紀錄表、混凝土結構物拆模施工查核表」可證（上證23），另臨時追加之排水暗渠旁礫石回填之工程施工，亦經壬○○查驗合格，亦有歷次排水暗渠礫石回填「施工檢驗申請單/檢驗結果、壩體填築施工查核表」可證（上證24）。足證上訴人有關排水暗渠牆身（含埋設物即PVC管等）及排水暗渠旁之礫石回填等工程，其施工均符合工程規定，被上訴人自應給付該「PVC洩水管」之工程報酬予上訴人。而上訴人於依工程規定施工完成後，該排水暗渠PVC洩水管之排水功能是否良好，顯為被上訴人監造單位之設計問題，不能因其排水功能不好，即遽認定上訴人未依工程規定施工。且排水暗渠埋設洩水管早於93年1月間即已完成施作，若洩水管品質不良，為何中興公司遲至兩造發生停工糾紛之93年5月17日始發函主張洩水管品質不良？且被上訴人違法開發造成土石流失遭主管機關罰鍰，此有違反環境影響評估法案件處分書影本一件附卷可稽（見原審卷㈤第177頁，上證123），中興公司發函所稱黃泥水顯為被上訴人違法開發造成，與洩水管之品質無涉。足證中興公司上述來函內容不實，不足採信。
⑵本工項已經監造人員檢驗合格，被上訴人主張品質不良，
應負舉證責任。查排水暗渠結構（包含埋設物即PVC洩水管及連接PVC洩水管之瓶式排水器），已經監造人員查驗合格，有檢驗申請單、查核表等可證，排水暗渠外回填之礫石，亦經監造人員查驗合格，有檢驗申請單、查核表可稽（見上證23、24），足以證明本工項施工品質已經查驗合格。依「工作日報表」（見上證96），瓶式排水器於93年2月17日埋設，暗渠外礫石於93年3月11日進行回填，若瓶式排水器不合格，礫石回填如何查驗合格？又依本工程環境監測報告書（上證95），92年12月至93年6月之水質檢測均屬合格，並無黃泥水之問題。則上訴人此部分請求，亦屬有據。
７、「甲十二環保清潔費」：上訴人主張依一式之0.197計算，被上訴人抗辯依一式之0.19計算，差距金額：3,199元
。「甲十三勞工安全衛生管理費」：上訴人主張依一式之0.197計算，被上訴人抗辯依一式之0.19計算，差距金額：6,399元。「甲十四工程品管費」：上訴人主張依一式之0.197計算，被上訴人抗辯依一式之0.19計算，差距金額：7,998元。「甲十七包商工地管理費及利什費」：
上訴人主張依一式之0.197計算，被上訴人抗辯依一式之
0.19計算，差距金額：64,007元。「甲十八稅捐」部分：上訴人主張2,484,957元，被上訴人抗辯2,405,440元，差距金額：79,517元。
查上述費用之多寡，係依上訴人起訴請求「已完成工程款部分」序號1至10部分而定。前述1至10工作項目之請求，除原審就4至7部分已准許外，其餘部分本院亦認有理由，則本項目部分請求金額，依「已完成工程款部分」序號1至10判決准許金額，加上原結算明細表第6頁已支付之直接工程費43,412,823元，再除以契約約定直接工程費總金額228,528,008元，即得出此5個工作項目之實際完成比例。再以其實際完成比例扣除結算明細表第6頁各該項已結算計價之比例，其比例之差額乘以各該項之契約單價，即為各該項應給付之金額。如起訴狀原證九之㈠明細表，序號1至10請求得以准許給付之已完成工程款合計後，加上起訴狀證物八結算明細表第6頁之已給付直接工程費合計金額43,412,823元，共計44,921,554元，佔結算明細表第6頁原契約直接工程費合計金額228,528,008元之比例為0.197（44,921,554÷228,528,008=0.197）。證物八結算明細表第6頁甲十二、甲十三、甲十四、甲十七、甲十八等五項「一式」等項目（即證物九之㈠明細表序號11至15）之已結算計價比例為0.19。則上述序號11至15等項目之應給付比例為0.197，已給付比例為0.19，比例差額為0.007（0.197－0.19＝0.007），再乘以各該項目之契約單價（詳起訴狀證物八之結算明細表第6頁或證物九之(一)明細表序號11至15），即為上訴人請求之上開各該項目金額。
參酌契約書附件工程預算書本就有約定稅捐外加百分之5即79,517元，被上訴人終止契約後，上訴人請求此部分5%之稅捐損失，於法有據。以上㈠項合計金額原為1,670,013元，上訴人只請求1,669,851元，應予准許。
㈡、已進場之材料購回款512,062元部分：就不鏽鋼件、工地織物共48,593元，原審判決被上訴人應給上訴人48,593元。另「甲九項內鋼筋（止水牆上外露部分）」：上訴人主張39,204公斤應購回，被上訴人不同意購回，差距金額：439,085元。
⑴本項「甲九項內鋼筋（止水牆上外露部分）」，性質上實
屬已按圖施工完成之工程，被上訴人是否受領工程遲延，上訴人應否負保管責任，分述如下：
①上訴人要求購回之止水牆上鋼筋，於兩造未達成協議時，
雖由上訴人編列為「物料購回」提出請求，但此止水牆上鋼筋屬於甲九「大學湖與壩體工程」項內止水牆之一部分（參起訴狀證物一工程契約書所附單價分析表第38頁甲九項內之「鋼筋及彎紮」之工項，連工帶料每公斤11.2元），且該止水牆上鋼筋於施工前經被上訴人之監造人員檢驗材料合格（上證35），施工中亦經上述監造人員於93年4月26日查驗合格（上證36），並於93年10月8日點交予被上訴人（上證37），故本項「甲九項內鋼筋（止水牆上外露部份）」，性質上實屬已按圖施工完成之工程。
②按工作毀損之危險，如定作人受領遲延者，其危險由定作
人負擔，民法第508條第1項後段定有明文。本件工程契約書第26條第1項規定：「甲方…得隨時終止本契約之全部…乙方在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場…」（參起訴狀證物1），可知被上訴人於終止契約後，上訴人應立即停工並遣散工人、清理現場，被上訴人自有配合上訴人即為結算、驗收及點交已完成工程之義務。查前述止水牆上鋼筋早於93年4月26日即已查驗合格（參上證36），被上訴人於93年8月12日發函終止契約後，上訴人於93年8月18日第一次協調會議時，即請求被上訴人點交工程，被上訴人亦應允雙方應就上訴人提出之第5期估驗計價款及甲方應購回物料進行假試算，並期於93年8月24日前獲得初步成果（上證38）；上訴人於93年9月2日第三次協調會議時，再次要求最遲於93年9月20日前完成物料購回點交程序，被上訴人則應允至93年9月24日以前辦理（上證39），惟被上訴人遲至93年10月8日，始與上訴人會同辦理上述止水牆上鋼筋之點交，顯已違反前述契約終止後，配合上訴人即為結算、驗收及點交已完成工程之義務，而有受領遲延之情形。依上揭民法第508條第1項後段之規定，該止水牆上之鋼筋縱有部分銹蝕、扭曲之情形，亦應由為定作人之被上訴人負擔其危險責任，上訴人不負保管責任。
③次按工作之瑕疵，因依定作人之指示而生者，定作人無民
法第493至495條所規定之瑕疵擔保權利，此參民法第496條前段規定甚明。查前述止水牆上鋼筋工程按圖施作完成後，被上訴人之監工單位中興公司於93年5月3日發函要求上訴人即刻停止施作，上訴人被迫停止施作，致該鋼筋外露，自不可歸責於上訴人甚明。次查外露於工作物結構體外已搭接、彎紮之鋼筋，若未即時灌漿，其鋼筋將受日曬及風雨侵襲毀損，為被上訴人之監工單位所明知之事實。則被上訴人之監工單位既已查驗上訴人按圖施作該外露之鋼筋完成，復於上訴人完成上述鋼筋之施作後，發函要求上訴人立即停止施作，以致該鋼筋外露受日曬及風雨侵襲而有部分銹蝕、扭曲之情形，此顯為被上訴人之監工單位不當指示所造成，依上揭民法第496條前段規定，實不能片面要求上訴人就該結果負責。而兩造工程契約書第16條第7項第1款雖約定上訴人就已完成工程負有保管之義務，惟此保管之義務，係指上訴人有保管之可能而言。上述止水牆上之鋼筋，若要不受日曬及風雨侵襲，只有就外露之鋼筋予以「澆置混凝土」一途而已，惟被上訴人既已指示上訴人於上述搭接、彎紮而外露之鋼筋施作後，立即停止施作，上訴人自不可能以「澆置混凝土」之方式周全地保管該外露之鋼筋，此為被上訴人監工單位不當指示之必然結果，依上揭民法第496條前段規定，自不能要求上訴人負其責任。
④中興公司93年6月15日台北北門郵局之2608號存證信函指
示上訴人將上述外露鋼筋拆除、截斷，依該函所述，其目的係在於保護止水牆牆身，以免颱風時造成牆身破壞、坍塌，並非指示上訴人以該方式保管外露之鋼筋，且該函亦未提到將拆除、截斷之鋼筋為「適當之遮蔽儲存」等語，顯然上開存證信函並非針對上述外露鋼筋之保管指示，且該指示顯然仍不能使該鋼筋免於受日曬及風雨侵襲，上訴人自無依該指示保管上述外露鋼筋之必要。況該外露之鋼筋既為上訴人按圖施作完成之工程，並經被上訴人之監造單位查驗合格，若逕予拆除、截斷，無異破壞已查驗通過之工程，上訴人日後如何進行該工程之結算、驗收及點交？且本工程既因被上訴人違法發包及指示開發而有停工及終止契約之必要，若有任何契約施工範圍外之善後措施，亦應由被上訴人自行負責為之，上訴人亦曾於93年6月23日發函予被上訴人及其監造單位中興公司，敘明上訴人因此項原因並無依前揭中興公司2608號存證信函拆除、截斷外露鋼筋之義務（上證40）。足證上訴人並無拆除、截斷上述外露鋼筋之義務。
⑵施工說明書第03210章第1.6.2之規定，係鋼筋材料檢驗規定，與已完成工程之保管無關：
被上訴人於原審所提施工說明書第03210章第1.6.2規定：
「鋼筋應妥為儲存，不得沾染油脂、污泥、油漆或其他有礙本工程之品質及功能之有害物、發生損害握裹力之銹蝕、彎曲或扭曲等情事」（詳卷二第198頁），係進場鋼筋材料之檢驗規定，與已完成工程之保管無關。且上述止水牆外露鋼筋之材料，於施工前已經被上訴人之監造人員檢驗合格無誤（參上證35）。
⑶本項「甲九項內鋼筋（止水牆上外露部分）」，既為上訴
人按圖施工完成之工程，並已經被上訴人之監造單位查驗合格，因被上訴人受領工程遲延，依民法第508條第1項後段規定，上訴人並不負保管責任；而上述止水牆上鋼筋之瑕疵係因被上訴人之不當指示所造成，依民法第496條前段規定，被上訴人不能要求上訴人負其責任；且上訴人亦無以拆除、截斷該鋼筋之方式為保管之義務，已如前述。再者，上述外露鋼筋經兩造及其專案管理單位亞新公司派員會同點交無誤，有「聯合大學向銘上公司購回物料點交清單」可證（參上證37），被上訴人若認為上述止水牆上鋼筋有瑕疵不予受領，為何又會同上訴人簽收點交該已完成之鋼筋？則上訴人請求被上訴人支付此項已查驗合格之工程款，即屬有理由。查上述外露鋼筋之數量經兩造會同點交為39204kg（參上證37），上訴人請求購回之單價，係依兩造工程契約書所附之單價分析表第38頁甲九項內「鋼筋及彎紮」之單價11.20/kg計算（參起訴狀證物1），以上述雙方會同清點之數量乘以單價即得出複價439,085元（39,20411.20＝439,084.8，以439,085元計算），應予准許。
⑷雖被上訴人主張上訴人所提上證36號經壬○○簽認之止水
牆鋼筋合格乃針對「已澆置混凝土」止水牆內鋼筋之驗收完成，不包括尚未澆置混凝土完成之外露鋼筋，上訴人稱該部分即「未澆置混凝土外露鋼筋」為已按圖施工完成之工程，顯然有誤，而該部分既非已完成之工程項目，何來受領遲延云云。惟查：上證36第3頁之查核表載明「鋼筋」之查核項目包含鋼筋之「搭接」部分，而未澆置混凝土之外露鋼筋，必須先行「搭接」，否則無從於混凝土澆置後「外露」，而鋼筋之查驗亦必須在混凝土澆置之前（混凝土澆置後，經澆置混凝土包覆之鋼筋即無從查驗），足可證明被上訴人之監造人員所查驗之止水牆上鋼筋已包含未澆置混凝土經搭接而外露之鋼筋部分，被上訴人辯稱上證36之查核表僅查核已澆置混凝土之鋼筋云云，顯與上述查核表之記載內容不符，不足採信。
⑸依卷附鑑定報告：本案鑑定人認為已組立之止水牆鋼筋若
非整體工程停工，承攬商仍可進行壩體填築材料檢驗或改善作業，後續止水牆仍可繼續灌漿施工，如工程能正常施工本項鋼筋材料應不會受損。故因工程停工導致已綁紮之鋼筋，於業主終止契約點交時（93年10月8日）鋼筋有生銹、歪斜之情形，其責任仍應由業主負擔。另監造單位中興工程顧問公司於93年6月15日發函，因防災因素要求止水牆外露鋼筋除保留1.14公尺搭接長度外，其餘搭接長度以上鋼筋均拆除或截斷。本案鑑定人認為依據監造單位指示方式進行防颱作業，業主除可能需支付拆除之費用外，研判鋼筋材料截除及拆除後剩餘材料可能因長度不足及拆除過程變形而無法使用。本案鑑定人建議業主仍應支付先前已查驗通過之「甲九項內『鋼筋及彎紮』」之工程款（參鑑定報告17頁）。據此，被上訴人自應支付此項工程款（上訴人係以物料購回之名義請求）439,085元（39,204kg11.2元/kg（甲九項內「鋼筋及彎紮之單價）＝439,085）。
⑹鑑定機關之回復說明再次確認：「(一)…本案鑑定人認為
上述文件中之全面停工亦應包含壩體止水牆工程。(二)…若後續止水牆已綁紮之鋼筋完成灌漿作業，應可避免上述原因造成之損壞。…本鑑定人認為因工程停工導致已綁紮之鋼筋，於業主終止契約點交時（93年10月8日）鋼筋有生銹、歪斜之情形，其責任仍應由業主負擔。(三)…本案鑑定人係考量鋼筋之損害為長時間外露造成，且即使依監造單位93年6月15日函處置鋼筋可能仍無法使用，依承攬商一般工地管理方法亦難以避免損壞發生。故本案鑑定人建議將本項損失列為契約終止之直接損失（契約第26條第一項）…」（參回復說明第3至4頁），是被上訴人自應支付此項工程款439,085元。參酌契約書附件工程預算書本就有約定稅捐外加百分之5即24384元，被上訴人終止契約後，上訴人請求此部分5%之稅捐損失，於法有據。本㈡項合計請求512,062元，應予准許。
㈢、停工及終止契約損失暨依聯大指示變更或追加工程款部分：
Ａ、停工及終止契約損失：原審就砍柚子樹、檳榔樹之損失，判命被上訴人賠償共73,000元。而有關「管銷費」335萬2734元、「品管工程師費用」41萬9034元、「勞工安全衛生管理費」33萬5104元部分之請求，分述如下：
１、依系爭工程契約第5條第㈠項：「本工程總價計新臺幣貳億伍仟肆佰捌拾萬元整，包括保險費、勞安費、稅捐、利潤、管理費、檢測試驗費、品質管理費及依法令規定所需之施工有關專業技師證簽費等，詳如標單工程詳細表。契約價金給付依契約總價辦理結算。」，同條第㈡項約定：「按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數價有增減時，就變更部份予以加減帳結算，若有相關項目如保險費、勞安費、稅捐、利潤、管理費另列一式計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」，固有兩造不爭執之系爭工程契約在卷可按（詳原審卷一第12頁），惟本件工程進行約半年即發生停工爭議，且上訴人僅完成約契約總價之5之1，並對被上訴人提出刑事告訴，難認其係本於誠信原則履行承攬人義務。
２、上訴人主張依停工期間即93年5月1日起至93年10月31日止共154日，依契約所訂工期420天予以比例計算上開「管銷費」、「品管工程師費用」及「勞工安全衛生管理費」，惟查該三項費用，被上訴人本就已經計算給付至93年5月12日。依上訴人所提出之「93.05.14-93.05.31」工作日報表（詳原審卷一第239、240頁），可證93年5月14日之後之工作日報表，除了上訴人公司自己工程人員之用印外，並無任何被上訴人機關或監工機關人員之用印。蓋上訴人於工地現場實際僅施工至93年5月12日，以後即為撤走，並未再送有任何工程日報表提交給被上訴人或監工人員。就本三項費用，被上訴人已經依照「實際施工至92年5月12日止，依實際完工之進度比例，給付費用」，被上訴人已經完成履行給付之義務。上訴人主張「92年5月1日至93年10月31日」期間，並依該等期間日數與契約之存續期間日數，比例計算請求給付之費用：起算日何以是93年5月1日？依據何在？結算日為93年10月31日。依上訴人之說法，因為該日為「上訴人全面自工地撤退之日」。但上訴人遲至當日才撤退，並非是被上訴人之要求。且依上訴人之說法，豈非「上訴人決定何時退場？就應以該日作為計算基準日」？如此竟繫諸於上訴人片面之決定，當非合理。該等費用係「於正常工期期間，承包商應每日準備機具與出工，履行工程契約義務」。而只要依約出工者，必然會發生該等「管理」與「勞工安全衛生」成本，因此才會於契約列為計價項目。但是，上訴人實際施工僅至93年5月12日止就已經撤退，以後即無實際施作與工作項目，實難謂有該等「管理費用」、「勞工安全費用」發生。上訴人以「履行整份工程契約之管理成本與規模」為前提，向被上訴人請求「依契約所計算」之管銷與管理費用，誠無理由。上訴人主張：管銷費335萬2734元屬於「所失利益」，被上訴人否認之。惟依前述，此項費用乃預期「以完成整份契約、上訴人提供為完成整份契約之履約準備」為前提，因此認為於履約過中會產生該等管銷費用。但事實上，自92年5月12日起，上訴人已經停止施工，即使依上訴人所主張現場只剩下幾個工地管理人員而已。如無實際施工與契約工程項目之完成，該項管銷費實無從附麗。上訴人所提廖建明、翁群凱、傅美玲、甲○○等人之薪資與資遣費支出，主張應有該等「品管工程師費」、「勞工安全衛生管理費」等支出云云。惟查，所謂「工程品管」、「勞工安全衛生管理」也是附麗於工程施作過程中，直接為管理工程施作，因此產生之費用。工程既已停工，該等「進行工程品管」、「管理勞工安全衛生」亦當無從附麗，自不能以該等人員登錄為「品管人員」之名目，即主張其間具有因果關係。況且該等人員之薪資支出，與「終止契約」並無因果關係（即並非因為終止工程契約之後，才因此產生該等人員之薪資），應非屬「因終止契約所生之損害」。
３、本件不論是管銷費或包商工地管理、利什費均難認上訴人施作工程之利潤，若甲十七項為包商利潤，則該項目絕非「包商工地管理、利什費」。按承攬人承攬工程並非絕對獲利，有因購料或工資太貴而虧損，亦有因管理不善而虧損，承攬人欲獲取利潤，應係由降低成本（含人事及材料）且輔以專業之管理方能取得利潤，若依上訴人所言，上訴人承攬本件工程所取得之利潤只能有四％，則上訴人施作之各個工作項目或原料取得或施工之機具、工資低於工程合約之單價分析表，是否應該退還定作人因此而增收之收益或利潤？故上訴人所稱「包工工地管理、利什費」並非承包商之利潤，其理自明。且上訴人於本件起訴請求時即將「包商工地管理、利什費」列入管理費中，如今因一審敗訴乃又改稱其為利潤，顯然違背其起訴當時對本項請求之事實上自認。
４、依據雙方終止契約第七條協調會議，決議事項第柒條其他特約事項「一、銘上公司所主張其他應給付之費用部分：⑴主張聯合大學應依據行政院所訂「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」及國立聯合大學93.5.17聯合總字第0930300378號函和中興工程顧問股份有限公司93.5.24(93)水工字第059號備忘錄所示（以下簡稱物調原則），辦理本工程施工期間之物價調整款計付予銘上公司。銘上公司得將該爭議提請行政院公共工程委員會調解。⑵主張聯合大學未同意估驗之工程款、未同意價購之已進場物料款及衍生管理損失等直接損失及費用（即附件五銘上公司93.12.10(九三)銘聯字032號函所示與本決議事項附件一、二、三間之差異所在），銘上公司得將該爭議提請行政院公共工程委員會調解。二、銘上公司應立即同意：⑴具函向監察院澄清說明雙方已就爭議達成部分協調決議。⑵於未來出席刑事偵查詢問時，應陳述已和聯合大學達成部分協調決議之事實，而且不再為積極性之攻擊陳述。⑶除前⑴項第⑴、⑵款之主張項目銘上公司保留民事訴訟之權利外，銘上公司不再對聯合大學及其相關人員提出任何法律訴追程序。如有提出者，應立即為撤回（如為刑事訴追程序，則依前開(2)款辦理）。三、除本次及歷次協調會議決議事項會議記錄定之事項外，聯合大學及銘上公司雙方均不得再藉任何理由就本工程契約之相關原因事實對他方主張任何名目之請求。」（被上証八號）。依照上開協議事項，上訴人請求者應受第七條之限制，而上訴人所認定之「包商工地管理、利什費」之主張依上開協議為管銷費。而今上訴理由又主張工程利潤，顯然違反上開協議決議事項第七條。又按上開決議事項，上訴人已不得再依工程合約第26條第1項之規定或其他民法之規定，被上訴人主張就本件工程契約相關之原因事實，上訴人不得再對被上訴人主張任何名目而為請求，即為可採。
５、依據鑑定本文第18頁第9行以下：「關於因業主終止契約後造成承攬商利潤損失部分，是否為承攬商得求償之項目，屬法律及契約議題非本案鑑定人此次鑑定標的，唯銘上營造公司契約終止時施工進度已完成19%，且已備妥施工計畫及完成部分工項發包，合先述明。本案鑑定人僅就承攬商未能施作後續工程所損失之『甲十七包商工地管理及利什費』金額提出說明。」故依鑑定意見上訴人得否就本項目作請求並未提出肯定之見解。雖依據98年7月30日回復被上訴人意見六、(二)「工程全面停工，營造廠仍需負擔公司派駐工地管理人員之薪資，承攬商即會有成本發生。而本案全面停工期間承攬商提出之工地管理費用均有支出單據及憑證（本文表四、包商工地管理費用損失表），且本案鑑定人認為支出內容尚屬合理，若上訴人認為工地無人管理，應於本會97年8月15日函中回復提供完整監造日誌，供鑑定委員做為鑑定參考。」按支出單據憑證，為上訴人公司片面製作，且支出之工作人員薪資是否與本件工地有直接關係應由上訴人即承攬人舉証，如何証明工地有人管理亦應由上訴人舉証，本件自93年8月終止契約，歷經一審訴訟94、95、96年三年期間，被上訴人且於第一審主張如有需提供之証據文件，上訴人應於一審向法院主張提出，然上訴人迄於96年上訴後並未提出，直到97年8月已經超過5年，被上訴人工地歷經重新發包並施作完成，故亦未尋獲歷經五年而上訴人均未要求之監造日報表，故鑑定人此部分之鑑定意見不能採信。
Ｂ、依聯大指示變更或追加之工程款部分：
１、工務所立電線桿費請求金額22,856元部分：⑴上訴人主張本工程位於苗栗偏遠之山區，並無現有之電話
線路，上訴人為接其工務所之電話線，另向電信局申請立電話桿二支而支出費用22,856元之事實，業據提出電信費收據（參原證11附件六之㈠，詳卷一第233頁）及照片（參原證11附件六之㈡，詳卷一第234頁）為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。依系爭工程契約書第15條第㈠項約定：「⑴本工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，概由乙方自備。⑵工作場地設備係指乙方為本工程施工之場地，或施工地點以外專為本工程材料加工場所之設備，包括施工管理、工人住宿、材料儲放等房舍及其附屬設施，該等房舍設施，乙方應具備滿足生活與工作環境必要的條件。」，有兩造所不爭執之系爭工程契約在卷可按。上訴人既係為接其工務所之電話線，而另向電信局申請立電話桿二支，則依上開契約約定，屬應由上訴人自備之設備。是上訴人依被上訴人指示該項工作之約定，請求被上訴人給付其工務所立電線桿費22,856元，自無理由。
⑵按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給予報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。上訴人主張兩造間就前開工務所立電桿有承攬關係之事實，既為被上訴人所否認，上訴人自應就兩造間就該承攬關係存在之事實，負舉證證明之責任。經查，上訴人就此並未能舉證證明，雖證人即上訴人工地主任庚○○曾到庭為有利於上訴人之證述，惟證人庚○○為上訴人之受僱人，其證詞難免偏頗，不能採信，且所述亦不足以證明兩造間確已成立承攬關係，另參以該電話桿係為上訴人工務所電話所需，亦難認係為被上訴人完成工作。從而，上訴人依民法第505條第1項、491條第1項規定，請求被上訴人給付其工務所立電線桿費22,856元，亦無理由。
⑶次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。上訴人主張本工程契約終止後，該電話桿仍立於被上訴人之校區，上訴人受被上訴人指示施作之電話桿已屬被上訴人所有，且已附著於被上訴人之不動產並為被上訴人所繼續使用，而無法返還上訴人，被上訴人自受有該電話桿之利益，致上訴人受有立電話桿費用之損失，屬不當得利等情，既為被上訴人所否認，上訴人自應就被上訴人受有如何之利益，負舉證證明之責任，而上訴人迄未能就此舉證，則其前開主張自無足採。從而，民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還該立電話桿之費用（價額），自無理由。
２、5月份工地機具租金（2.1.1-2.1.15）請求金額2,448,000元部分：
⑴上訴人主張：被上訴人依法應於93年4月23日起同意上訴
人全面停工，惟被上訴人不僅未依法同意停工，甚而在93年4、5月間，前後指示上訴人「局部停工」或「於93年5月21日前答覆『到底採全面停工或部分停工及停工起始日』之問題」，之後卻未依約答覆上述停工問題，因此而發生本項機具租金費用，屬依被上訴人之指示而行為及不行為所生之費用，被上訴人自應給付上訴人此部分成本費用等語。被上訴人則以：上訴人分為「93.05.1-93.05.13」與「93.05.14 -93.05.31」兩段期間，主張被上訴人應給付「挖土機、夯實機、卡車」等費用。惟於工程中應依照工程預算書之「工程項目」給價，並無從就「承包商應自行準備『機具設備』」給價等語。
⑵經查，93年5月1日至93年5月13日之13份工作日報表（參
原證103，詳卷五第174至186頁），係經上訴人之工地負責人簽署後，交由被上訴人之監造工程師戊○○簽署核備。另93年5月14日之工作日報表（詳卷五第187頁）雖未據被上訴人監造單位工程師簽署，惟該日工作日報表及前開
13 份工作日報表上「重要記事」欄一致載明「本公司發文要求校方提供全區道路整地高程變更後圖說（因挖填不平衡）及要求校方提供靶場、排水暗渠、田徑場等用地（校方用地未能取得或地上物未查估遭地主阻止施工），故全區停工」；又其「工作指示」欄，亦一致載明「因圖面未確定，全力施作防災工程」。另於各該日施工摘要欄分別載明工作內容，其上並有「本日使用機具」欄，載明上訴人每日使用之機具之名稱及數量，有上開工作日報表附卷可憑，上訴人主張其於該段期間有租用各該工作日報表所示之機具，固堪採信。惟查，系爭工程契約第15條第㈠項約定：「⑴本工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，概由乙方自備。」。依上開工作日報表施工摘要欄分別載明「校二0K+030~0K+240臨時排水明渠開挖」、「加勁護坡舖碎石」、「共同管溝積水排除」、「止水牆、豎井鋼筋組立EL:169.5」、「聯E加勁護坡第四層施作」、「校一平台溝修坡」、「加勁護坡蓋PE布」、「聯E加勁護坡第五層施作」、「加勁護坡旁土堆蓋PE藍白塑膠布」、「止水牆、豎井組模板EL:169.5」、「大學湖防洪措施施作」、「大地監測」、「移植樹木養護」、「加勁護坡聯E 0K+240~300第五層施作」、「校一平台溝1K+170 ~校20K+720測量放樣」、「加勁護坡施作」、「環境監測」、「大學湖暗渠勘驗」、「大學湖排水暗渠清理」、「加勁護坡高程檢測」、「校二0K+155~0K+ 167埋設150CM涵管5支」、「校一0K+450（橫向）埋設150CM涵管4支」、「加勁護坡聯E+240~300第12層施作」、「加勁護坡聯E+240~300第13層施作」、「中區收方測量」、「加勁護坡聯E +240~300第14層施作」、「加勁護坡聯E+240~300第15、16層施作」、「加勁護坡聯E+240~300第17層施作」、「加勁護坡碎石級配」、「加勁護坡施工完成」等工作內容。是上訴人於93年5月1日至93年5月14日租用上開機具，係用以施作系爭工程，應堪認定。系爭工程既經驗收結算完畢，則依上開系爭工程契約第15條之約定，上訴人自無另行請求租用機具費用之理。另上訴人就被上訴人有何指示其於該段期間施作系爭工程範圍以外工作之事實，既未能舉證證明，則其依其所謂被上訴人之指示約定，請求被上訴人給付該段期間之機具費用，為無理由。另上訴人就兩造於上揭時間，有何於系爭工程契約外另行成立何承攬契約，又未據主張及舉證，則其主張依民法第505條、第491條規定，請求被上訴人給付上開期間之機具費用，自亦無理由。
⑶又依上訴人所提93年5月20日至93年5月31日之12份工作日
報表（參原證103，詳卷五第193至204頁），均經上訴人之工地負責人簽署，惟均未交由被上訴人之監造單位工程師簽署核備。且該12份工作日報表上「重要記事」欄雖均載明「本公司發文要求校方提供全區道路整地高程變更後圖說（因挖填不平衡）及要求校方提供靶場、排水暗渠、田徑場等用地（校方用地未能取得或地上物未查估遭地主阻止施工），故全區停工」；又其「工作指示」欄，亦均一致載明「因圖面未確定，全力施作防災工程」。惟於各該日施工摘要欄則均空白，未載明有何工作內容，有上開工作日報表附卷可憑。是上訴人於該段期間於系爭工地既未施作任何工作，則其有何租用各該工作日報表所示機具之必要，實非無疑。而上訴人就此又未能舉證證明，自難僅憑其自行製作之上開工作日報表，即謂上訴人於該段期間有租用機具之必要。況上訴人亦自承其於該段期間已處於停工階段，尤無租用上開機具之必要。另上訴人就被上訴人有何指示其於該段期間施作系爭工程範圍以外工作之事實，既未能舉證證明，則其依其所謂被上訴人之指示約定，請求被上訴人給付該段期間之租用機具費用損失，自屬無據。另上訴人就兩造於上揭時間，有何於系爭工程契約外另行成立何承攬契約，又未據主張及舉證，則其主張依民法第505條、第491條規定，請求被上訴人給付上開期間之機具費用，自無理由。
⑷另依上訴人所提93年5月15日至93年5月19日之5份工作日
報表（參原證103，詳卷五第188至192頁），均經上訴人之工地負責人簽署，雖均未交由被上訴人之監造單位工程師簽署核備。惟該5份工作日報表上「重要記事」欄均載明「本公司發文要求校方提供全區道路整地高程變更後圖說（因挖填不平衡）及要求校方提供靶場、排水暗渠、田徑場等用地（校方用地未能取得或地上物未查估遭地主阻止施工），故全區停工」；又其「工作指示」欄，亦均一致載明「因圖面未確定，全力施作防災工程」。且於各該日施工摘要欄則分別載明「針對妮妲颱風防颱準備措施」、「大學湖紅土堆置區防災整平夯壓」、「大學湖紅土區整平夯壓」、「大學湖開挖洩洪溝（防災）」、「鋼筋料場前土堆整平夯壓（防災）」、「東北區至大學湖排水溝整修（防災）」、「東北區土堆整平夯壓（防災）」、「防災溝清理」、「大學湖紅土堆置區蓋PE藍白塑膠布」、○○○區○○區道路二旁土堆整平夯壓」、「全區防災排水溝整修」、「大學湖紅土堆置區蓋PE藍白塑膠布」等工作內容，有上開工作日報表附卷可憑。是雖上開期間之工作日報表未經被上訴人監造單位工程師簽署核備，惟上開工作日報表之工作內容既經證人庚○○到庭證述屬實（詳卷四第246頁），參以該段期間確屬颱風來臨季節，堪信上訴人於該段期間確有租用工作日報表上所示機具施作系爭工程範圍以外之必要防災工作無訛。是上訴人於該段期間租用挖土機、夯實機、推土機各4工次，水車5工次，依源永公司請款單（詳卷一第235、236頁）所載挖土機一工次單價為12,000元，夯實機1工次單價為5,000元，推土機1工次單價為5,000元，水車1工次單價為8,000元，總計上訴人於該段期間租用機具支出費用為128,000元（原審誤計133,000元），尚非無據。
３、依總務長口頭指示邊做邊改土方高程請求金額100,000元部分：
⑴查本項上訴人主張其為因應本工程土方平衡，被上訴人之
總務長李增欽曾於93年3月14日之工程會議中口頭指示變更整地高程，上訴人即於93年3月17日發備忘錄要求被上訴人提送被上訴人總務長口頭指示變更整地高程之變更圖面予上訴人，嗣上訴人據以施作修改土方高程工程，上訴人因此多支出工程費用10萬元之事實，業據上訴人提出前開書證及照片為證，並經證人癸○○於原審到庭證述無訛，核屬有據，此部原審已判准上訴人之請求。
４、依契約圖於油桐樹區先施工，遭總務長阻止請求金額100,000元部分：
⑴查上訴人此部分施工依系爭工程之工程預算書所載屬甲一
-01清除及掘除項目，為上訴人所自認。而依上訴人93年12月10日函附已完成之工程數量結算明細表第1頁所載（詳卷一第108頁），上訴人就該甲一-01清除及掘除項目之結算金額為1,101,600元，核與被上訴人就該項目之結算給付之金額相符（詳卷一第124頁），則被上訴人就該甲一-01清除及掘除項目之工程款自堪認均已給付完畢。⑵上訴人主張其上述於第一施工區砍伐油桐樹面積約2公頃
之事實，雖據證人即源永公司總經理癸○○於原審到庭證稱：「（提示證物105附件二之『分期分區施工計畫圖』是否有在第1施工區著黃色部分砍伐、清運油桐樹？砍伐清運面積約多少？）有，差不多2公頃的面積，圖面一個分格是100公尺，100100就是1公頃。」、「（如何知道現場砍的面積如圖面2格一樣大？）依銘上在現場標的位置，計算砍伐的面積。」（詳卷四第248、249頁），惟既為被上訴人所否認，而上訴人又未能提出經系爭工程監造單位驗收之驗收記錄，自難僅憑證人癸○○之前開證述，即謂上訴人確已完成前開工作。從而，上訴人主張依被上訴人之指示約定及民法第505條第1項、第491條之規定，請求被上訴人此項工作報酬，為無理由。
５、臨時工寮請求金額150,000元部分：依系爭工程契約書第15條第㈠項約定：「⑴本工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，概由乙方自備。⑵工作場地設備係指乙方為本工程施工之場地，或施工地點以外專為本工程材料加工場所之設備，包括施工管理、工人住宿、材料儲放等房舍及其附屬設施，該等房舍設施，乙方應具備滿足生活與工作環境必要的條件。」，同條第㈡項約定：「乙方自備之材料機具設備，其品質應符合本契約所規定規範之要求，進入現場後乙方應負責妥為保管，非經甲方之許可，不得擅自運離。」，有兩造所不爭執之系爭工程契約書在卷可按。本項上訴人主張之上開土方包商源永公司之工人施工期間所居住之工寮貨櫃5組、臨時廁所及水電設施，依前開契約約定既屬上訴人應自備之工作場地設備，自無請求被上訴人給付該項工作場地設備費用之理。從而，上訴人依兩造間系爭工程契約書第26條第㈠項之約定，請求被上訴人賠償上述工寮減損使用價值之損失150,000元，自屬無據。
６、板模工程：清水板模（38尺）33萬元、清水板模（28尺）9萬元、支撐角材（3.60.0550.055）20萬元部分：
⑴依系爭工程契約書第15條第㈠項約定：「⑴本工程所需工
程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，概由乙方自備。」，為兩造所不爭執。本項上訴人主張之板模工程所用之上開清水板模（38尺）、清水板模（28尺）及支撐角材（3.60.0550.055），依約應屬上訴人應自備之施工機具設備。況依被上訴人所提「各期估驗資料總表」所示，至92年12月底總進度落後1.24%，至93年1月底落後2.46%，至93年1月底落後4.39%（被證68，詳卷三第323頁）。在總進度落後幅度逐月增加之情形下，誠有趕工施作必要。是縱被上訴人之總務長李增欽確曾於93年11月23日至工地視察後，建議增加現場工作面積，並經11月24日上訴人與被上訴人監造及專案管理單位施工協調會議討論結果，要求上訴人針對大學湖下游區域，安排機具進行整地作業（延伸至預定淨水池位置），完成後開始施作排水暗渠箱涵，目標農曆年前暗渠混凝土澆置完成等情，充其量亦僅係業主發現承包商進度落後，所為之「請確實履約」之一般性提醒與建議而已，尚難據之即謂被上訴人指示上訴人增購上開機具設備以趕進度。
⑵從而，上訴人主張依被上訴人之指示約定，及民法第505
條第1項、第491條第1項之規定，給付上訴人給付此部分增購模板及角材之成本費用（報酬）共計62萬元，自均無理由。
７、臨時工寮15萬元請求金額部分：⑴上訴人主張：上訴人之鋼筋分包商建易企業社（參原證12
4之工程承攬合約書，詳卷五第179至199頁），其工人施工期間所居住之工寮貨櫃4組、臨時廁所及水電設施（參原證11附件三之㈡、三之㈢之照片，詳卷一第221、222頁），係由建易企業社自行出資購置。而本工程因被上訴人指示違法開發而停工，嗣並由被上訴人表示終止契約，上述臨時工寮本可利用至本工程全部結束，而用以賺取工程利潤，因被上訴人終止契約而提前拆除，減損使用價值；且該臨時工寮之設置有其必要性，業主及設計監造單位至工地視察時亦使用上述工寮，故依兩造工程契約書第26條第㈠項之約定，請求被上訴人賠償上述工寮減損使用價值之損失等語。被上訴人則以：依系爭工程契約第15條第㈠項約定，此等「臨時工寮」既然為「工地場所設備」，上訴人請求並無理由。依上訴人之主張：此臨時工寮係「鋼筋分包商建易企業社施工期間所居住之工寮貨櫃，由建易企業社自行出資購置」，即使是由建易企業社所出資購置，但就被上訴人而言，仍屬於上訴人依契約所應備之「工地場所設備」，被上訴人應不受上訴人與第三人建易企業社間約定之拘束等語置辯。
⑵經查系爭工程契約書第15條第㈠項約定：「⑴本工程所需
工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，概由乙方自備。⑵工作場地設備係指乙方為本工程施工之場地，或施工地點以外專為本工程材料加工場所之設備，包括施工管理、工人住宿、材料儲放等房舍及其附屬設施，該等房舍設施，乙方應具備滿足生活與工作環境必要的條件。」，同條第㈡項約定：「乙方自備之材料機具設備，其品質應符合本契約所規定規範之要求，進入現場後乙方應負責妥為保管，非經甲方之許可，不得擅自運離。」，有兩造所不爭執之系爭工程契約書在卷可按。本項上訴人主張上開鋼筋分包商建易企業社工人施工期間所居住之工寮貨櫃4組、臨時廁所及水電設施，依前開契約約定既屬上訴人應自備之工作場地設備，自無請求被上訴人給付該項工作場地設備費用之理。從而，上訴人依兩造間系爭工程契約書第26條第㈠項之約定，請求被上訴人賠償上述工寮減損使用價值之損失150,000元，自屬無據。
８、請包商代看管鋼筋材料請求金額24萬元部分：⑴上訴人主張：因前述被上訴人違法發包及指示上訴人施工
，上訴人等待被上訴人指示是否全面停工及至被上訴人嗣後終止契約期間，自93年5月1日至93年8月31日止共計120天，每日須僱請建易企業社一位看管工人看管鋼筋、點焊鋼絲網、刺絲圍籬、RC柱等材料，此期間之工資每日2千元，共計24萬元等語。被上訴人則以：依系爭工程契約第16條第㈦項第1.款約定看管責任本屬於上訴人應負責之項目，自應由上訴人負擔費用等語置辯。
⑵經查系爭工程契約書第16條第㈦項第1款約定：「本工程
未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料機具設備，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。如屬經甲方估驗計價者，乙方並應賠償，…」，有兩造所不爭執之系爭工程契約在卷可按。上訴人主張其僱請看管工人看管之鋼筋、點焊鋼絲網、刺絲圍籬、RC柱等材料，依上開約定，本應由上訴人負責保管。是上訴人縱確因負責保管而支出僱用看管工人之費用，亦屬履行系爭工程契約所必要，尚非得視為因終止契約而受之損失。況本件上訴人主張其為履行系爭工程契約第16條第㈦項「工程保管」約定之保管工程、材料、機具設備及工區內之土石資源、成樹植被等責任，及依同條第㈧項「施工管理事項」之約定，除終止契約前之施工事項外，另有「已施工完成定作物之管理」、「公共安全之維護」、「工地突發事故處理」、「駛離工區施工車輛運載物管制」、「協調相關廠商研商施工配合事項」、「會同甲方勘研變更設計計畫」、「天然災害防範準備事項」、「工地災害及災變發生後之善後處理」、「施工品管有關事項」、「工地環境維護事項」（含5小項）、「工地週邊施工期間協調事項」（含3小項）等依約應履行之事項，所請求自本件工程於93年8月13日終止契約後，至93年10月31日撤場期間所發生甲七-03工地清潔費、甲七-06臨時排水費、甲七-08交通安全設施、維持及維護費及甲七-16環境保護措施等「一式」計價項目之費用，業經原審准許。則上訴人為履行系爭工程契約第16條第㈦項「工程保管」約定之保管工程、材料、機具設備及工區內之土石資源、成樹植被等責任而產生之費用既已計價至93年10月31日，上訴人自無再重複就93年5月1日至93年8月31日止僱請看管工人看管鋼筋、點焊鋼絲網、刺絲圍籬、RC柱等材料之費用而為請求之理。另上訴人就被上訴人有何指示其於該段期間僱請工人看管上開材料，又未據主張及舉證，則其主張依其所謂被上訴人之指示約定，請求被上訴人給付本項僱請包商代看管鋼筋材料費用24萬元，顯無理由。
⑶上訴人雖另依民法第505條第1項、第491條第1項之規定，
請求被上訴人給付上開費用。惟被上訴人既否認兩造間於系爭工程契約外，有何另外之承攬契約，而上訴人就其主張兩造間就其僱請包商代看管鋼筋材料等之承攬契約之成立，又未舉證證明，則上訴人主張兩造間就此有承攬之法律關係，自無足採。從而，上訴人依民法第505條第1項、第491條第1項之規定，請求被上訴人給付上開費用，亦屬無據。
９、鋼筋材料鏽蝕，以廢鐵賣出請求金額5萬2024元，及鋼筋材料運至他處之運費、地磅費請求金額6萬0630元部分：
⑴系爭工程契約書第15條第㈡項約定：「乙方自備之材料機
具設備，其品質應符合本契約所規定規範之要求，進入現場後乙方應負責妥為保管，非經甲方之許可，不得擅自運離。」。系爭工程契約書第16條第㈦項第1款約定：「本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料機具設備，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。如屬經甲方估驗計價者，乙方並應賠償，．．．」，為兩造所不爭執。
⑵上訴人主張其於施工期間自92年11月15日至93年4月7日，
總共經被上訴人之同意購入鋼筋共913980公斤（即913.98公噸）之事實，為被上訴人所不爭執，且有長榮開發股份有限公司之出貨單（磅單）（詳原審卷一第312至351頁）及聯大檢驗合格之測試報告（詳原審卷二第27至44頁）附卷可稽，堪信為真實。
⑶另上訴人主張其於前述等候被上訴人指示是否全面停工，
而工程停滯、待命及善後期間，部分發生鏽蝕致不堪使用之情形，上訴人因而於93年7月13日及10月29日，將鋼筋鏽蝕部分出賣予舊物商，出賣之數量為12.82公噸，每公噸鋼筋依工程契約書所訂單價為9,058元，以廢鐵賣出價格為每公噸5,000元，兩者差價為4,058元，因此項變賣產生之差價費用共計52,024元（12.824058＝52024），屬上訴人因等待被上訴人指示停工及終止契約後所生之損失等情，雖據提出照片2張（詳卷一第224頁）、地磅單2紙（詳卷一第223頁）為證。惟查，依上訴人所提照片僅足證明該等鋼筋業經加工，不足以證明該等鋼筋確已鏽蝕不堪使用而成廢鐵。且依上訴人所提地磅單2紙，亦僅足證明上訴人有載運該等鋼筋離場之事實，尚不足以證明上訴人變賣鋼筋之事實，而上訴人就其確係以廢鐵變賣該等鋼筋而受有上開差價損失之事實，又未能另舉證證明，則其前開主張，自無足採。況參以兩造間上開系爭工程契約書第15條第㈡項之約定，上訴人本不得擅自將該等鋼筋運離，而上訴人亦自承其運離鋼筋未經被上訴人之同意，則其主張因運離變賣前揭鋼筋而受有損失，依系爭工程契約第26條第㈠項之約定，請求被上訴人賠償損失，尤非可採。
⑷又上訴人主張其於等候被上訴人指示是否全面停工，發生
工程停滯、待命及善後期間，上訴人必須將該未鏽蝕而日後仍可使用之鋼筋運至他處存放，致生93年6、7月間運費二筆9,104及48,190元，共57,294元（詳原審卷一第225頁
）及地磅費十二筆共3,336元（詳卷一第226至232頁），共計60,630元，屬上訴人因等待被上訴人指示停工及終止契約所生之費用，被上訴人亦應依系爭工程契約第26條第㈠項之約定賠償上訴人損失等情，固據提出前開統一發票、地磅單為證。惟依兩造前開系爭工程契約書第15條第㈡項之約定，上訴人就已進場之鋼筋，非經被上訴人同意不得擅自運離，另依系爭工程契約書第16條第㈦項第1款之約定，上開鋼筋等材料之看管責任與損害缺失本應由上訴人負擔，而上訴人又自承其將鋼筋運離未經被上訴人同意，則其擅自將鋼筋運離而產生之運費及地磅費，自應由上訴人自行負擔費用。是上訴人主張被上訴人應依系爭工程契約第26條第㈠項之約定賠償上訴人損失前開運費及地磅費之損失云云，於法無據。
⑸綜上，上訴人主張鋼筋材料鏽蝕，以廢鐵賣出請求金額5
萬2024元，及鋼筋材料運至他處之運費、地磅費請求金額6萬0630元部分，均無理由。
Ｃ、以上㈢項上訴人得請求部分共325,570元（含原審准許之鋼板24,570元），再加計百分之5稅捐，合計341,849元（元以下四捨五入）。
㈣、物價指數調整之工程款4,650,360元部分：
１、兩造工程契約書第三十條「其他約定」(十)項：「本契約未載明之事項，悉依政府採購相關法令規定辦理。」（上證74，並參起訴狀證物1）。查兩造就有關工程物價調整部分，工程契約書固未為特別約定，惟依上述工程契約書第三十條(十)項之約定，如政府採購相關法令有規定者，當應適用該政府採購法令之規定。次查行政院為因應國內營建物價飛漲之情事，就各機關辦理採購事項，以93年5月3日院授工企字第09300172930號函（上證75）及93年5月3日院授工企字第09300172931號函（上證76）訂頒物價調整處理原則，上述令函既為行政院就各中央及地方機關辦理採購事項為訂頒之採購法令，依上述工程契約書第三十條(十)項之約定，本應視同兩造工程契約書內容之一部分。更何況被上訴人已將上述物價調整處理原則函轉其設計監造單位中興公司，再由中興公司發函通知上訴人，敘明「貴公司承攬本工程，若符合該處理原則，請依該處理原則提出要求辦理。
」（參起訴狀之證物6第1、2頁），益足證明被上訴人已同意將該物價調整處理原則視同工程契約書之一部分予以適用。上訴人主張依前述兩造工程契約第三十條(十)項之約定及行政院物價調整處理原則之採購法令之「約定」，請求被上訴人給付物價調整之工程款，自屬有據。
２、本工程契約第十三條(一)項後段規定：「甲方（被上訴人）於接受乙方(上訴人)所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（上證
77 ）。另本工程契約第二十六條(一)項規定：「甲方認為工程有終止必要時，經報上級機關核准，得隨時終止本契約之全部…但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償…」。查上訴人於被上訴人指示停工、待命及終止契約期間，曾於93年4月20日施工協調會議向被上訴人提出物價調整工程款之要求（上證78，並參上訴人於原審所提證物25），經被上訴人之專案管理辦事處以93年4月23日NUU-93-0072號備忘錄檢送工程疑義答覆表答稱：「本工程…陸軍代管5公頃用地，及如第一4項等零星用地因土地所有人繼承問題尚未完成徵收用地外，取（其）餘工區均可依水土保持計畫施工許可持續施工。」、「本工程契約主文無規定可依物價指數調整之條款…擬待上級機關（教育部）函示學校後再辦理。本處將主動追蹤此事。」（上證79，並參上訴人於原審所提證物25）。足證上訴人提出物價調整之請求後，被上訴人於同意辦理物價調整之契約變更前，指示上訴人繼續先行施工，並承諾主動追蹤辦理物價調整契約變更事宜，依上述工程契約第十三條(一)項後段之約定，即應補償上訴人該項損失。上訴人於契約終止後，依上揭工程契約第二十六條(一)項約定，請求被上訴人賠償該損失，自屬有理。
３、行政院訂頒之物價調整處理原則，其中93年5月3日院授工企字第09300172930號函，其受文者包含行政院各部會行處局署等各級中央機關（參上證75）；另93年5月3日院授工企字第09300172931號函，其受文者為各直轄市暨其市議會及各縣、市政府暨其縣、市議會（參上證76）。可知不論中央或地方機關辦理政府採購，均應一體適用上述行政院訂頒之物價調整處理原則，亦即無論被上訴人屬中央或地方機關，仍有上述物價調整原則之適用。依前揭物價調整處理原則明定：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，『機關應同意』以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之價金）」（參上證75之第2頁、上證76之第2頁）。且依行政院95年5月5日院授工企字第09500166030號函（上證107），中央機關依上述物價調整處理原則辦理而有不足款項者，「應」依該原則「壹、處理措施」第4點規定，依規定在相關科目內勻用，或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應；另依行政院95年5月5日院授工企字第09500166031號函（上證108），地方機關依前述物價調整處理原則辦理者，應自行籌措財源，且該工程採購決標後之剩餘款應考量優先用於支應物價調整所需經費。如經估算結果不足支應者，可依本原則「壹、處理措施」第4點「依規定在相關科目內勻用」之規定辦理。按上開物價調整處理原則及行政院政府採購令函之規定，既然規定無論原契約是否訂有物價調整規定，機關「應」同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，並「應」自行籌措經費支應，可知該處理原則所稱「惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」，係屬被上訴人在辦理上述工程款調整前之內部作業程序，並非上訴人請求被上訴人給付上述調整工程款之要件，否則任何政府採購機關均可無故拒絕辦理契約變更之行政作業，而無理拒絕該物價調整原則之適用，若屬如此，則該「政府採購法令」規定形同具文，是被上訴人辯稱本件並未辦理契約變更加列物價指數調整規定，不得請求給付物價調整工程款云云，即不足採。
４、本工程之契約變更手續，依本工程標準作業程序規定（參上證80），於上訴人提議後，應由被上訴人之設計監造單位初審，經由其專案管理顧問單位（專案管理辦事處）複審，再由被上訴人核准。本工程93年4月2日施工協調會議之「議題四」再次確認契約變更設計之權責單位在於被上訴人之設計監造單位及專案管理辦事處（參上證81）。而上訴人於被上訴人指示停工、待命及終止契約期間，曾於93年4月20日施工協調會議向被上訴人提出物價調整工程款之要求（參上證78），經被上訴人之專案管理辦事處以93年4月23日NUU-93-0072號備忘錄檢送工程疑義答覆表，依該備忘錄之「說明四：請監造單位就將已定案之變更設計儘速提送變更設計預算書過處核備，俾辦理後續契約變更事宜。」，另該備忘錄檢送之附件「工程疑義答覆表」第9頁記載：「本工程契約主文無規定可依物價指數調整之條款…擬待上級機關（教育部）函示學校後再辦理。本處將主動追蹤此事。
」（參上證79），亦足徵物價調整之契約變更，責任在於被上訴人及其委任之設計監造單位及專案管理辦事處。上訴人並曾於93年12月10日發函請求被上訴人給付包含物價調整指數工程款在內之各項工程款及損失賠償（參上證82，並參起訴狀證物7）。惟被上訴人均怠於依上述本工程標準作業程序規定及93年4月20日施工協調會議結論之規定追蹤並辦理契約變更手續。足證係上訴人請求本工程物價調整後，被上訴人及其設計監造單位、專案管理辦事處均怠於辦理契約變更之內部行政作業，原審竟以本件尚未辦理「契約變更，加列物價指數調整相關規定」等被上訴人暨其受任之設計監造及專案管理承辦人員怠忽職守之事由，否准上訴人之請求，顯然將被上訴人及其使用人行政怠惰之不利益加諸於上訴人，自屬無理。
５、卷附鑑定報告已認定：「(1)依據行政院訂頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（院授工企字第09300172930號），本案工程適用性如下：A.由於上述處理原則無論原契約是否訂有物價調整規定均適用，故本案工程適用該原則B.本案工程於92年10月13日開工，契約終止日於93年8月12日，符合物價調整處理原則適用期間。本案鑑定人依據行政院訂頒之「物價調整處理原則」，將本案第一估驗計價及結算明細表，依估驗日當月總指數（附件十二），將物價調整金額整理如下表：（按鑑定報告第27頁之「表八、物價調整金額明細表」，合計3,209,698元）。(2)承攬商所請求而尚未計價之「已完成部分工程款」、「已進場之材料購回款」、「停工及終止契約等損失暨依聯大指示變更追加之工程款」等工程款，由於計價金額目前民事訴訟中尚未定讞，本案鑑定人不予計算。但訴訟定讞後，可依結算當期之物價調整計算方式計算（直接工程費計價金額13.23%）。」（參鑑定報告27 至28頁）。上訴人請求被上訴人給付已結算工程款之物價調整工程款3,209,698元，以及依本件請求有理由部分之直接工程費計算之物價調整工程款，亦屬有理。鑑定機關之回復說明亦認為：「(一)本會鑑定參考國立聯合大學93年5月17日函（聯合總字第0930300378號，地院卷1P101）『說明二、本校八甲校區開發公共設施工程若因營建物價變動，廠商有要求協議調整工程款及本校預算經費足敷支應者，當依行政院所頒之物價調整處理原則辦理契約變更事宜。』，本案鑑定人認為該校對於是否適用『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』已無疑問，故直接於鑑定本文針對該原則中所列之適用性說明。…」（參回復說明第5頁3至9行）。且依前開鑑定報告認定：「(1)依據行政院訂頒之『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』（院授工企字第09300172930號），本案工程適用性如下：A.由於上述處理原則無論原契約是否訂有物價調整規定均適用，故本案工程適用該原則。B.本案工程於92年10月13日開工，契約終止日於93年8月12日，符合物價調整處理原則適用期間。」（參鑑定報告第27頁5至11行）。顯見鑑定機關認為本工程應有「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」之適用。因本鑑定明確，被上訴人主張前開鑑定有誤，應再送土木技師公會鑑定云云，核無必要。
６、雖被上訴人稱前揭物價調整處理原則規定未先辦理契約變更，上訴人請求難謂有據云云。惟查：(一)按該物價調整處理原則之規定，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關「應」同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（參上證75之第2頁、上證76之第2頁），既然無論原契約有無物價調整規定，被上訴人均應依該規定辦理工程款調整，則可知該處理原則所稱「惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」，係屬被上訴人在辦理上述工程款調整前之內部作業程序，並非上訴人請求被上訴人給付上述調整工程款之要件。
(二)本工程之契約變更手續，依本工程標準作業程序規定（上證80），於上訴人提議後，應由被上訴人之設計監造單位初審，經由其專案管理顧問單位（專案管理辦事處）複審，再由被上訴人核准。本工程93年4月2日施工協調會議之「議題四」再次確認契約變更設計之權責單位在於被上訴人之設計監造單位及專案管理辦事處（上證81）。而上訴人於被上訴人指示停工、待命及終止契約期間，曾於93年4月20日施工協調會議向被上訴人提出物價調整工程款之要求（參上證78），經被上訴人之專案管理辦事處以93年4月23日NUU-93-0072號備忘錄檢送工程疑義答覆表，依該備忘錄之「說明四：請監造單位就將已定案之變更設計儘速提送變更設計預算書過處核備，俾辦理後續契約變更事宜。」，另該備忘錄檢送之附件「工程疑義答覆表」第9頁記載：「本工程契約主文無規定可依物價指數調整之條款…擬待上級機關（教育部）函示學校後再辦理。本處將主動追蹤此事。
」（參上證79），亦足徵物價調整之契約變更，責任在於被上訴人及其委任之設計監造單位及專案管理辦事處。上訴人並曾於93年12月10日發函請求被上訴人給付包含物價調整指數工程款在內之各項工程款及損失賠償（上證82，並參起訴狀證物7）。惟被上訴人均怠於依上述本工程標準作業程序規定及93年4月20日施工協調會議結論之規定追蹤並辦理契約變更手續。足證係上訴人請求本工程物價調整後，被上訴人及其設計監造單位、專案管理辦事處均怠於辦理契約變更之內部行政作業，自有可歸責事由。況有無「辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」，並非上訴人請求給付物價調整工程款之要件，已如前述，而該事由亦不影響本件兩造依前述行政院訂頒物價調整原則計算確認已完成工程之物價調整工程款，且兩造並已於原審分別計算出其各自主張之「物價調整工程款」分別為4,650,360元及3,063,820元（參原審卷起訴狀證物13及被告94年11月22日答辯㈤狀被證43號），被上訴人稱未先辦理契約變更不得請求物價調整工程款，尚難採信。
７、又本工程契約第三十條(十)項既已將政府採購相關法令規定納入兩造契約範圍之內，自已依該特別約定，將屬於政府採購法令之行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函（參上證75）及93年5月3日院授工企字第09300172931號函（參上證76）訂頒「物價調整處理原則」，視為契約內容之一部分，被上訴人辯稱該物價調整處理原則尚無從變動兩造間契約內容，係屬機關內部之行政規則，對於系爭工程契約並無拘束力，不得直接援引作為請求增加給付之依據云云，顯不足採。惟所謂「物調指數」，應當就工程款才有適用。上訴人將其請求「停工損失」，亦同為加乘調整指數。該等「停工損失」即使為真正，其性質為「損害賠償請求」，並非「工程款」，當無「物調指數」之適用。至第㈢項部分之請求，其中「受聯大指示追加工程款」，既准許其中5月份工地機具租金128,000元、改土方高程100,000元、鋼板24,570元（原審已判決准許，載於第65至67頁），共252,570元，自得依加乘調整，而有物調指數之適用。
８、有關物價調整工程款之計算方式：前揭行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函及93年5月3日院授工企字第09300172931號函所頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」載明：機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），廠商要求溯及適用於92年10月1日以後施作部分之工程款者，機關應予同意（參上證75、76）。經查：(一)本工程於92年10月13日始開工，為兩造所不爭執之事實，其實際完工日當然在92年10月1日以後無疑。故本工程符合前揭行政院所頒物價調整處理原則「實際完工日期在92年10月1日以後者」之情形。(二)上訴人曾於93年4月之兩造工程協調會議中提出物價調整工程款之給付請求，並曾93年12月10日正式發函向被上訴人要求給付本工程物價調整工程款，已如前述，符合前揭行政院所頒物價調整處理原則「廠商要求依本處理原則協議調整工程款」之情形。(三)依本工程中文公開招標公告資料記載，工程預算金額為340,380,000元（參原審卷上訴人所提之證物129），依本工程開標紀錄所載，「決標原則：依政府採購法第52條第1項1款」、「決標過程：底價以下最低者得標」，上訴人係於第一次開標即以低於底價之254,800,000元得標（參原審卷上訴人所提之證物130），顯然本件工程開標後尚有標餘款之剩餘經費85,580,000元（000000000－000000000= 00000000），上訴人僅請求給付終止契約前已完成工程之物價調整工程款4,650,360元，經費顯然尚有餘裕，故亦合乎前揭行政院所頒物價調整處理原則「機關原預算相關經費足敷支應者」之情形。(四)上訴人請求給付之物價調整工程款，係依照前揭行政院所頒物價調整處理原則所示，按「行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整」之規定，並參考「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」，經計算已完成工程之物價調整工程款為92年12月為15,096元，93年1月為439,087元，93年2月為719,949元，93年3月為1,727,829元，93年4至5月為322,382元共3,224,343元；已進場材料之物價調整為208,891元；依聯大指示變更後追加之工程款之物價調整為41,774元，以上合計共3,475,008元，因各項前已加計5%稅金，自不得再重複加計稅金。此有物價指數調整明細表可參（計算詳如附表2），上訴人請求於此範圍內，於法有據。
９、承上，上訴人依物價調整處理原則，請求被上訴人給付物價指數調整之工程款3,475,008元，為有理由，應予准許。
㈤綜上，本件上訴人前開㈠至㈣項之請求，⒈已完成部分之工
程款1,669,851元；⒉已進場之材料購回款512,062元；⒊停工及終止契約損失暨依聯大指示變更追加之工程款341,849元（含原審准砍柚子樹等損失73,000元）；⒋物價指數調整之工程款3,475,008元，共計5,998,770元範圍內為有理由，應予准許。逾此部分，則均屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於系爭工程契約、不當得利及承攬等之法律關係，請求上訴人給付5,998,770元，及自93年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判決被上訴人給付上訴人503,749元本息，自有未合。是被上訴人應再給付上訴人5,495,021元，及自93年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
Ｓ附表二：物價指數調整明細表┌──┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┬─────┐│估驗│年月份│B(當月│C(得標│B/C-1 │不計 │可調% │當月估驗之│ 可調金額 ││期別│ │指數) │月指數│ │ │ │直接工程費│ ││ │ │ │) │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┤│1 │92.12 │110.12│107.23│2.70% │2.50% │0.20% │ 7,548,228│ 15,096│├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┤│2 │93.01 │113.79│107.23│6.12% │2.50% │3.62% │12,129,473│ 439,087│├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┤│3 │93.02 │119.55│107.23│11.49%│2.50% │8.99% │ 8,008,334│ 719,949│├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┤│4 │93.03 │122.87│107.23│14.59%│2.50% │12.09%│14,291,388│ 1,727,829│├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┤│結算│93.04-│121.65│107.23│13.45%│2.50% │10.95%│ 2,944,131│ 322,382││ │05 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┤│材料│93.04 │122.03│107.23│13.80%│2.50% │11.30%│ 1,848,595│ 208,891││款 │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┼─────┤│停工及終止契約等損失暨依聯大指示變更或追加之工程款之物調款 │ │├──┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┼─────┤│ │93.05-│123.01│107.23│14.72%│2.50% │12.22%│ 341,849│ 41,774││ │10 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │ │ 小計 │ 3,475,008│└──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┴─────┘備註：
┌───┬────┬─────┬───┐│年 月│物價指數│ 說 明 │平均值│├───┼────┼─────┼───┤│93.04 │ 122.03│ │ │├───┼────┼─────┼───┤│93.05 │ 121.27│ 4-5月平均│121.65│├───┼────┼─────┼───┤│93.06 │ 120.71│ │ │├───┼────┼─────┼───┤│93.07 │ 122.9 │ │ │├───┼────┼─────┼───┤│93.08 │ 124.19│ │ │├───┼────┼─────┼───┤│93.09 │ 124.12│ │ │├───┼────┼─────┼───┤│93.10 │ 124.87│5-10月平均│123.01│└───┴────┴─────┴───┘