臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上字第30號上訴人即附帶被上訴人 彰化縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林美倫律師複代理人 杜逸新律師被上訴人即附帶上訴人 達和彰北環保股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭富山律師
周珊伃律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十六年三月二十九日臺灣彰化地方法院九十二年度重訴字第一一四號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴及為訴之擴張，本院於九十七年九月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含上訴、附帶上訴及擴張之訴部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之法定代理人，於民國九十六年六月一日已由辜成允變更為乙○○，有公司變更登記表在卷可稽（本院卷㈠第一六二頁），茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人係本於民法上債務不履行及侵權行為之相關規定，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應負損害賠償責任，就屬於私法上權利義務關係之事項爭訟，普通法院對之自有審判權。上訴人抗辯本件契約應屬於行政契約之性質，普通法院就本件訴訟並無審判權，似有誤會。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。被上訴人於本院審理時，仍為相同於原審之請求，復於九十七年二月二十日擴張其訴之聲明，請求上訴人應再給付伊新台幣（下同）五百萬元及加計法定遲延利息（見本院卷㈢第五八頁），上訴人雖表示不同意，惟被上訴人此部分係屬擴張應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠上訴人依據行政院環保署制定之「鼓勵公民營機構興建營
運垃圾焚化廠作業辦法」（下稱作業辦法），擬定「彰北地區垃圾資源回收（焚化）廠興建營運計劃」，於八十八年五月十二日公告招商興建垃圾焚化廠（下稱系爭標案）。訴外人台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）、達和環保服務股份有限公司（下稱達和環保公司）組成投標組合（下稱投標組合）參加投標，於九十年一月十八日接獲上訴人函知得標，同時授予興建營運權，要求投標組合：⑴於函到後六個月內完成以執行本計劃為目的之興建營運公司之設立登記。⑵於興建營運公司成立後當然概括移轉前揭興建營運權予該公司。⑶興建營運公司應於完成設立登記後十日內與上訴人完成垃圾委託焚化處理契約（下稱處理契約）之簽署。投標組合隨即依該函及招標文件之規定進行各項籌辦工作，於同年四月十八日完成實收資本額五億元之興建營運公司即伊公司之設立登記，伊並依得標通知函之規定當然概括繼受系爭標案之興建營運權。上訴人及投標組合曾於九十年四月三日召開會議，會中除確認契約中應載入各方協調委員之確實人數外，更無其他應備事項，伊即依此將協調委員人數填入處理契約之契約內文，並於同年月二十五日遞交上訴人用印以完成簽署事宜。復於同年六月八日行文上訴人將開發單位名稱由投標組合變更為伊，並申明有關系爭標案之一切權利義務（包含環境影響說明書審查承諾事項）依規定均由伊概括移轉等語，經上訴人於同年月二十二日覆函准予備查在案。上訴人嗣即以伊為系爭標案之得標權利人，並為相關文件證照審核之相對人，一再行文要求伊配合辦理系爭標案各項籌辦工作事宜，足認上訴人已明示同意系爭標案之興建營運權已概括移轉予伊。按系爭標案一經決標，上訴人與投標組合間之意思表示合致，契約關係即已成立，伊概括繼受投標組合關於系爭標案之一切權利義務，兩造間承攬契約關係存在。
㈡惟至九十年六月底止，上訴人猶未完成契約簽署事宜，僅
於同年六月七日函送同年四月三日所召開簽約前應備事宜之會議紀錄乙份，即無下文。然依招標文件所載，伊應於得標通知函送達之日起四十五個月內完成興建焚化廠，惟因上訴人遲不完成契約簽署事宜，伊遂於同年七月三日再度發函，限期上訴人於二週內完成簽署事宜，仍不獲置理，伊又發函限上訴人於同年七月三十一日前完成契約之簽署，至此始收到上訴人覆函，要求伊：⑴補附開發單位名稱及地址核備函。⑵變更環境影響說明書定稿本所載建廠容量，以免產生與開發案不符之誤解。⑶變更環境影響說明書定稿本所載負責人。惟查第一、三項部分，因環境影響說明書定稿本乃決標前已核定之投標文件，其所載開發單位固為投標組合，惟據得標通知函之規定，興建營運公司成立後即當然繼受投標組合之興建營運權，自無需辦理開發單位、地址及負責人之變更；至於第二項因環境影響說明書定稿本所載之建廠容量，乃建廠環境所容許之最大建廠規模及每日垃圾處理量，與興建營運計劃書之實際建廠容量不同，前者較後者容量為高，乃表示該建廠環境所容許之建廠規模較興建營運計劃書所列之建廠規模為高，對環境並無不利之處，且環境影響說明書所列之建廠容量，乃上訴人於審標當時所明知且審核通過，如今無故翻異，自非合理。況環境影響說明書定稿本乃決標前已核定之投標文件，並非簽署契約應備之文件，上訴人要求變更始允簽約，殊乏依據。即依環境影響評估法第十八條規定，環境影響說明書應於開發行為進行中，依主管機關之要求視執行情形隨時檢討修正而非一成不變，是其修正自不可能為簽約之前提要件，得標通知函亦未要求應為前述變更始得簽約。上訴人執此等與契約簽署無關之事項要求伊配合辦理，並以此為由退回伊已完成用印之契約，乃不當增加招標文件及得標通知函所無之簽約要件，洵屬無據。伊復於九十一年三月二十八日，再次函催上訴人於函到七日內完成契約用印簽署事宜，惟並無回應，伊乃於同年四月十二日通知上訴人解除契約，並請上訴人於函到七日內出面處理後續賠償事宜。上訴人為免解約賠償，於同年四月十一日發函給伊，撤銷系爭標案之決標，伊聲明異議未果，遂向行政院公共工程委員會採購申訴委員會（下稱採購申訴委員會）提出申訴。於同年九月四日申訴審預審會議中，上訴人自行以撤銷決標對象錯誤為由，撤銷其上揭所為撤銷決標之決定，另於同年八月八日函知投標組合，撤銷系爭標案之決標，投標組合曾聲明異議，上訴人仍維持原決定，投標組合乃向採購申訴委員會提出申訴，於九十二年六月二十日經以訴九一四一五號判斷原異議處理結果撤銷。
㈢按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百五十四條定有明文。查得標通知函載明興建營運公司應於完成設立登記後十日內與上訴人完成處理契約之簽署，而招標文件規定得標商（單獨得標之國內公營事業機構除外）應先依得標通知函規定成立興建營運公司，並於該公司依法設立核准並繼受得標商之興建營運權利義務後，與上訴人完成簽訂委託契約。可知契約之簽署，是雙方於決標後對彼此均負有完成契約簽署之義務，若契約之一方不為履行，即構成給付遲延，他方自得定期催告履行，如於期限內不為履行，更得解除契約。再契約之簽訂，實為系爭標案融資獲准與否之前提條件，融資之取得係興建營運計劃一切工作之磐石，資金若無法依原定時程取得，所有依計劃應進行之工作，均無法順利如期展開，是若未完成契約簽署，伊即無法進行承攬工作。況依招標文件規定，上訴人明知系爭標案所需之資金有百分之七十五需融資取得，竟故意不為契約簽署之行為，已違反其應盡之協力義務致承攬工作無法完成，依民法第五百零七條規定伊得解除契約並請求損害賠償。縱認契約簽署非為主給付義務，惟因契約之簽署係履行契約本旨所必須之行為，復為雙方同意之契約義務之一，並對契約目的之得否完成影響甚鉅，至少應認屬契約之從給付義務或重要之附隨義務。而附隨義務之給付遲延，足以妨礙契約目的之完成者，亦得依同上法條規定解除契約。查上訴人未能依招標文件及得標通知函之規定，於伊公司設立登記完成十日內協同完成契約之簽署，已屬給付遲延，經伊七度定期催告履行，上訴人仍不履行，伊自得依民法第二百五十四條規定解除契約。次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，同法第二百六十條規定甚明，伊自得請求因契約解除所生債務不履行之損害賠償。
㈣依民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規定或
契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。伊所受之損害，依目前查得之資料，伊及投標組合為履約所為之支出，包括購置資產設備費用、維持公司運作所需費用、必要人員費用、顧問、技術及服務費用等詳如原判決附件（下稱附件）所示，累計為一億二千一百零一萬二千四百七十五元。另對於上訴人因居民抗爭及政策變動，故意延宕契約簽署，而以非關宏旨之事由要求伊補正各種事項所生之相關費用，性質上亦屬伊為履行契約所為支出，上訴人就此亦應負賠償之責。縱認其非屬因履行契約所生之損害，然因該部分項目兼有侵權行為之性質，伊亦得依侵權行為之法律關係請求上訴人就此部分為損害賠償。次就所失利益而言，不論依財政部公布之同業利潤標準，或依系爭標案之得標金額透過利潤評估模式推算結果，伊所失利益均為十億元以上，依民事訴訟法第二百四十四條第四項規定，就本件損害賠償，先以所受損害一億二千一百零一萬二千四百七十五元，所失利益三億七千八百九十八萬七千五百二十五元，合計五億元為部分請求。
㈤於本院補充陳述：
①伊乃投標組合為執行系爭標案計劃，依上訴人得標通知
函之規定，於得標後六個月內所設立實收資本額已達五億元之興建營運公司，當然概括受讓投標組合因系爭標案所取得關於興建營運權之一切權利義務。此乃招標文件及得標通知函所明定之當然效果，無待投標組合另有讓與之意思表示或通知，亦無庸另得上訴人之同意或承認始生效力，與典型契約承擔須經他方承認、經三方同意或通知他方者不同。縱認本件屬契約承擔之一種，核其性質，亦較接近實務上所稱「就特定事實推定契約當事人之一方，已預先同意他方得將該契約之法律上地位讓與第三人」之契約承擔，雙方當事人間就伊繼受投標組合與上訴人間之法律關係已有預示同意，且伊就該繼受事實亦已通知上訴人，是於投標組合與兩造間已生契約承擔之效力。況伊前於九十年六月八日應上訴人要求辦理開發單位名稱變更之際，即已明白重申有關系爭標案之一切權利義務均由伊概括移轉，上訴人對於達和環保公司未擔任伊之發起人，及就伊已當然概括受讓投標組合有關系爭標案之一切權利義務，而為得標廠商乙節，亦知之甚詳且從無爭議，再就上訴人多次行文要求伊配合辦理系爭標案各項籌辦工作事宜觀之，顯係承認伊已依得標通知函之規定概括繼受投標組合之權利義務，更足證伊為系爭標案得標廠商及興建營運公司。又新加坡商歐尼克斯亞洲控股股份有限公司（下稱歐尼克斯公司），係達和環保公司之股東，達和環保公司雖未實際擔任伊之發起人，而係由台泥公司及歐尼克斯公司依其於達和環保公司之投資比例直接投資伊公司，並非由毫無淵源之第三人擔任伊之發起人，基於銀行專案融資及技術合作層面考量，由資金及技術均較雄厚之台泥公司及歐尼克斯公司代達和環保公司出資，此於系爭標案之執行及對伊之資本結構均不生任何影響。再者，綜觀招標文件對於投標廠商資格之規定，嚴格言之，僅限於「實收資本額」一端，而不及於操作營運能力，故上訴人所謂需透過審標程序來認定投標商之操作及營運能力云云，即屬無據。
②)按招標文件第一次修正本僅規定興建營運公司於設立
時實收資本額已達五億元，此外，並未設有任何限制嗣後減資之規定，此亦為上訴人所自承，即財團法人中華顧問工程司於九十二年八月一日致上訴人之函文亦謂被上訴人設立之後得否辦理減資，原有解釋餘地等語。伊為減少無謂財務負擔及避免損害擴大，於九十一年一月十五日函知上訴人預備減資之計劃，嗣於同年二月二十七日完成減資登記，期間上訴人均未對伊為反對之意思表示。甚且於是年一月二十四日上訴人當時之縣長翁金珠與伊代表會談商討廢標解約之可能性時，上訴人亦完全未提及任何有關減資之事項，益證伊嗣後減資行為與簽約資格之具備與否，或是否完成簽約準備行為無涉。
③綜觀系爭處理契約，均未見有排除法定解除權行使之明
文或意旨，至於法定解除權是否成立，自應審視各別之法定要件即足，不受契約限制，契約及法定之解除權利依法應可併存。查系爭處理契約第１３．４條規定：「本契約之訂立、解釋與履行應依中華民國法令為之」，伊既非依據系爭處理契約解除契約，自勿庸受其限制，伊所踐行之程序，只須依民法之規定即可。況本件訴訟繫屬前、後，上訴人亦曾為解除契約之意思表示，顯然上訴人亦不認為系爭處理契約已排除契約解除權之行使。至上訴人主張依政府採購法規定，有關發起人部分，無論開標前或開標後均不得補正云云，與本件無關。④按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
民法第一百四十八條定有明文。查上訴人於知悉達和環保公司未擔任伊公司之發起人後，經其所聘顧問幾度責問，並於九十年六月二十二日正式核備後，至九十一年四月十二日伊解除契約間，均以伊為相對人，指示伊為相關後續工作之進行，從未命伊補正或就此節對伊表示爭執，此由兩造及顧問機構間往來之書函可知，是此足以引起伊之正當信賴，認為上訴人對於伊概括繼受投標組合之權利義務及達和環保公司未擔任伊之發起人，已為同意及承認。詎上訴人因政策轉彎，不擬繼續履行系爭契約，為圖免違約賠償責任，始辯稱因達和環保公司未任伊之發起人，影響伊合法繼受投標組合之權利義務，進而主張解除契約，應認其主張違反誠信原則，且其行使權利顯係違反公共利益，以損害伊為主要之目的，因此，原審所為認定，並無不合。
⑤由電子、報章媒體之報導及政府網站之公告資訊，可知
上訴人確已明白預示拒絕給付，已構成債務不履行之情事，伊據此解除契約，自無不合。又系爭標案中，投標商、建廠統包商及操作營運商係不同之主體，各自擔負之任務不同而有不同之資格、條件，不應互為混淆。申言之，依招標文件之規定，上訴人於系爭標案採購過程中所應審查者，不過為投標組合之成員全體實收資本額達十億元以上及本投標組合本身五億元以上之存款證明書，並不對投標組合之單一成員本身審查其財力事項，況以歐尼克斯公司本身之實收資本額加入本投標組合成員之實收資本額合併計算，合計實收資本額亦達十億元以上，且伊公司原亦有五億元以上之存款，至於技術乙項，本非投標商或投標組合之資格要件，上訴人無從審查。上訴人以似是而非之審查事項抗辯，並無依據。⑥公有公營焚化廠之發包興建需考量承包商之利潤，故各
縣市政府以ＢＯＯ或ＢＯＴ方式招標興建焚化廠時，自需將廠商承包興建工程所應得之合理利潤納入考量，以吸引民間企業參與投資，故攤提建設費絕無可能未含利潤而不屬收益。復按行政院公布之「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」附表六就計算攤提建設費之舉例說明部分，亦明揭「建設費包括直接工程費、間接工程費、施工期間利息及保險、風險與籌資成本等…並以建設費全額計之內部投資報酬率…」，亦證建設費之計算顯已包括廠商之利潤在內，故所失利益之計算自應以服務費用（即包括攤提建設費及操作維護費）之整體為計算之基礎。而攤提建設費係屬服務費用之一部，此為上訴人所不爭。服務費用既為伊興建焚化廠及處理垃圾之對價，自屬伊之收入。又以同業利潤標準之淨利率計算所失利益，乃法院所普遍採納之計算方式，況財政部所列之同業利潤標準乃採據同業間實際之利潤，作為評估各行業報稅課稅之參考，以國內事業對報稅獲利的保守傾向，當然已將所有影響利潤的因素列入考量。
故原審就此節所為認定，並無違誤。至上訴人所稱每年合理利潤為一千四百零二萬三千三百元，僅為伊請求委託處理費之一部分，上訴人以合理利潤置辯，並無所據。
⑦原審就伊請求債務不履行損害賠償所受損害部分，否准伊請求以下之項目，於法顯有違誤：
⑴購買焚化廠用地之違約金遭扣除三百七十一萬九千二百六十二元部分：
土地買賣契約書附註第二項雖設有本契約簽訂後十八個月內，如上訴人終止進行本案事宜，該契約始自動失其效力，但土地出賣人已領取第一期款毋庸返還之約定，惟土地買賣契約書第五條第一項尚約定如伊未履行合約之約定時，土地出賣人得沒收伊已付款項，並依本約標的物買賣總價金三千七百八十二萬一千一百三十三元作為損害賠償金額，前者係解除契約後回復原狀之約定，後者則為損害賠償總額預定性違約金之約定，並非系爭土地買賣契約書一旦設有解除契約時，土地出賣人毋庸返還已領取第一期款之約定，即認係違約金之約定。是有關第一期款之返還，既為解除契約後回復原狀之約定，自無依民法第二百十七條及第二百五十二條規定由法院酌減違約金之問題。詎原審不察，徒以伊已支付而遭土地出賣人沒收之第一期款係屬違約金之約定，遂予酌減，實有違誤。縱認系爭第一期款係屬違約金之約定，惟本件亦不得參酌內政部制定之不動產契約買賣契約範本而為酌減，蓋內政部頒訂之不動產買賣契約範本，係為保護消費者在交易市場之弱勢所為之訂定，其著眼點在於保障弱勢消費者之權益，而系爭土地買賣，非屬一般之消費關係，實無適用內政部所定契約範本之餘地。況伊負有建廠之壓力，需提出較優厚之條件與保障，始有及時購得適當建廠土地之可能，與一般土地買賣之情形迥異。詎原審不察，徒以系爭買賣係屬不動產交易為由，即援用內政部所訂不動產契約範本，並認定所約定之違約金過高，實有重大違誤。
⑵給付土地仲介第二期報酬二百萬元部分：
系爭標案係由伊向上訴人發動解除權，核非系爭土地仲介契約書第五條第二款約定伊得請求土地仲介返還第二期報酬之不可掌控原因。詎原審未審究系爭土地仲介契約書約定內容之真意，逕引系爭土地仲介契約書之條文，遂認伊得向土地仲介請求返還第二期報酬，因而扣除此部分之賠償請求，自有未當。
⑶給付達和環保公司成功費三千五百四十五萬元部分：
達和環保公司在法律上之人格、地位，與投標組合或伊公司各自獨立，且法理上，公司股東或合夥事業之合夥人等事業體之構成員，本得因其對事業體提供勞務而請求報酬。達和環保公司既進行系爭標案之備標、規劃並進而贏得系爭標案，投標組合自得支付其一定報酬即系爭成功費。原審以達和環保公司負責備標、投標之事宜，本為其所當為，遽認上開成功費非屬必要費用，自有謬誤。另就伊支付達和環保公司成功費觀之，亦得同時證明伊與投標組合間，已有興建營運權之移轉，併此說明。
⑷給付台泥公司之押標金作業成本五十萬元部分：
台泥公司雖係投標組合之一員，但其於法律上並無以其信用為投標組合請銀行開立擔保信用狀之義務，因此，系爭五十萬元雖名為作業成本，惟此係就投標組合而言，就台泥公司而言，該五十萬元實為其以信用請銀行開立擔保信用狀之對價，其為此報酬之收取，並無不合。原審認台泥公司以其信用請銀行開立擔保信用狀，本屬當為，於法無據。
⑸綜上所述，原審判決駁回伊上述請求部分，殊屬不當
，爰依民事訴訟法第四百六十條第一項規定，提起附帶上訴。
⑧伊因上訴人不履行債務，於原審請求其應賠償伊所受損
害及所失利益合計五億元。其中所失利益部分，依上訴人每年保證交付垃圾二十四萬八千二百公噸、每公噸垃圾委託處理費二千零五十三元、營運期間為二十年等計算，其金額總計達十一億一千八百六十一萬三千六百三十一元，伊於原審明示僅先請求其一部計三億七千八百九十八萬七千五百二十五元。嗣原審肯認上訴人不履行債務致伊受有所失利益之損害確為如伊所述之數額，因而全數准許伊三億七千八百九十八萬七千五百二十五元所失利益之請求。就伊於原審請求之差額部分，原應擴張請求，惟經衡酌裁判費負擔與公司財務能力後，僅就前述所失利益部分，擴張請求上訴人應再給付五百萬元，及加給法定遲延利息。
二、上訴人則以：㈠依招標文件規定投標組合之成員，非經伊同意不得變更，
且各組合成員均應為未來興建營運公司之發起人。投標組合於投標時依招標文件規定所出具之股東協議書第一條、第三條並約定：「各方同意…承諾於得標後投資本計劃」、「本投標組合得標後，各方承諾依中華民國法律之規定，設立以執行本計畫為目的之興建營運公司…其主要股東為台泥公司及達和環保公司，各方於興建營運公司之預定持股比例如下：台泥公司：６０％；達和環保公司：４０％」。可知興建營運公司乃指合於上開文件所設立之公司，被上訴人之發起人或股東並無達和環保公司，顯非投標組合所設立之興建營運公司，投標組合因決標而取得之興建營運權自非當然概括移轉於被上訴人。又實收資本額五億元公司之設立，為契約簽署之前提，不論為自始實收資本額不足五億元，或嗣後減資致實收資本額不足五億元，均係未履行設立實收資本額五億元公司之義務。查被上訴人於設立時，實收資本額雖為五億元，然於九十一年一月二十七日減資為一億二千萬元，應認投標組合未於通知得標後六個月內，完成設立實收資本額五億元興建營運公司之義務，伊得向投標組合解除因決標而成立之契約，被上訴人顯無從繼受投標組合關於系爭標案之權利義務。
㈡投標組合與興建營運公司係各自獨立之法人，興建營運公
司並非系爭標案之當事人，伊與投標組合間關於系爭標案之權利義務關係，並不當然拘束興建營運公司，必俟興建營運公司設立後，由投標組合與興建營運公司就系爭標案之權利義務關係為移轉之約定，通知並經伊承認後，方足認投標組合關於系爭標案之權利義務，已合法有效移轉於興建營運公司。查九十年四月二十五日遞送用印之處理契約，投標組合或被上訴人並未同時提出被上訴人已受讓，並承擔投標組合關於系爭標案權利義務之證明，且依法通知及請求伊承認，嗣被上訴人於九十年六月八日來函通知伊變更環境影響說明書之開發單位時，始特別敘明「有關本案之一切權利義務（包含環境影響說明書審查承諾事項）依規定均由本公司概括移轉」。再者，投標組合成員均為股份有限公司，對於移轉系爭標案權利義務之重大行為，投標組合或被上訴人均未提出股東會及董事會決議之證明，則其移轉行為究竟得否拘束投標組合及被上訴人，顯非無疑。縱伊有對被上訴人之履約行為予以指示或准予備查，亦無法認定被上訴人確為招標文件及得標通知函所稱已合法繼受投標組合關於系爭標案權利義務關係之興建營運公司，且被上訴人並非投標組合全體成員任發起人所成立之公司，不得繼受投標組合因決標所取得之權利義務。伊對投標組合未同任被上訴人發起人乙事，並未明知且表示同意，亦從未承認被上訴人已合法繼受投標組合之權利義務，則被上訴人不論向伊催告、解約或提起本件訴訟，均無理由。
㈢被上訴人檢送其用印完成而要求伊簽署之契約，因被上訴
人並未提出受環境影響說明書拘束之證明，伊遂要求被上人至少應為開發單位負責人之變更，以示受環境影響說明書拘束之意，並要求應將環境影響說明書中之設廠容量更正，並送審查通過，此均為完備雙方權利義務關係所為之合理要求，且屬伊對招標文件之解釋權限，被上訴人並不得爭執。然被上訴人卻數度與伊公文往返，爭執無庸照辦，嗣在伊堅持下，方於九十年九月三日檢送「計畫規模降低說明及變更內容對照表」送審，惟因環評委員異動，至被上訴人向伊表示解除契約止，被上訴人之環境影響說明書尚未審查確認定稿，如何認伊應即與被上訴人簽約。再者，招標文件第二部之處理契約，業經伊於決標前二度修正，然被上訴人所檢送之處理契約，均為修正前之版本，對於修正條文甚至未以附件方式為之，其所檢送之契約內容，顯有嚴重疏漏，究不得謂已依約完成處理契約之簽署用印，並責伊遲未簽署有所違誤。再觀招標文件第二部附件一說明㈠：興建營運公司應於完成設立登記後十日內與伊完成處理契約之簽署之規定，亦足見此十日之簽約時限，乃對興建營運公司所設之限制，並非指伊同需於十日內完成簽署契約。況所謂完成契約之簽署，乃伊之權利而非義務，且伊決標之意思表示，早令契約生效，書面簽訂與否，於被上訴人之契約權利根本毫無影響，伊縱延未簽署，亦無遲延給付可言。再系爭標案，伊係藉由投資公共建設所具有之利潤，以ＢＯＯ專案計畫之方式吸引民間投資，不僅就焚化廠之籌資、興建、營運，以至於各該建設所有權，均由民間投資者取得，且就焚化廠營運所產生之利益，亦由業者所保有，甚至業者尚得自行對外營運、售電，以獲得相關報酬。是系爭標案後續工作之推展，顯係得標廠商基於本身利益所進行，僅得認伊以後續之垃圾付費委託處理為誘因，促使被上訴人投入焚化廠之興建，關於興建焚化廠部分之法律關係，其內涵根本與承攬之法律關係迥異。再者，承攬契約重在工作之完成，工作如何完成，則非所問，但本件伊日後所交付被上訴人焚化處理之垃圾，被上訴人既不得以焚化外之其他方式處理，亦不得轉交他人代為處理，需由被上訴人以其焚化設備處理，顯見被上訴人履行契約之方式及執行工作之過程，除有環保法令之規範外，並依約須受嚴格之監督，對於工作之執行並無裁量之彈性可言。故將處理契約定性為承攬契約，實未若將之定性為委任契約較為切實可行，在法律之適用上更有彈性，此亦招標文件將處理契約逕稱為委託契約，而不稱承攬契約之因。不論將處理契約定性為承攬或委任甚或無名契約，書面契約之限期簽署，至少在籌建階段絕非伊所應為之協力或給付義務。是被上訴人主張契約之簽署為伊依約應為之協力或給付義務，進而依民法第二百五十四條之規定解除契約，並無理由。其次，伊否認有向被上訴人為拒絕給付之預示，況依招標文件第二部處理契約明文排除契約解除權，應由被上訴人先行定期催告、協商後，方得終止雙方之契約，故被上訴人主張契約解除，顯無理由。
㈣依被上訴人所提之損害明細表所示，各項資產均由被上訴
人取得所有權並自行保管及運用，而依招標文件所揭櫫之精神，各該權利本即由投資者所自行保有，顯見被上訴人並未因而受有損害，既無損害，則被上訴人訴請予以填補，即無理由。又被上訴人所列之損害明細表，不足以說明其支出與系爭標案之關聯性，伊否認之。按損害賠償係以填補損害為原則，而非使當事人因而獲致損害額以外之利益，故其賠償額應依實際之損害金額計算之。且就損害之發生，必與兩造間所存在之法律關係具有因果關係，否則，其請求即與法律規定之要件不符而不得准許之。本件被上訴人固臚列各項支出請求伊賠償，惟被上訴人既未說明各該細目之金額基於何等理由而屬其損害，亦未就其所認為之損害與系爭標案之因果關係詳加說明，對被上訴人空言主張其受有如附件所載之損害，伊全數否認之。又被上訴人並非由投標組合組成，就投標組合支出之相關費用，復未見被上訴人提出投標組合所出具，足資證明被上訴人已清償而取得權利之證據資料，被上訴人逕列投標組合所支出之費用為其損害，亦無理由。
㈤依被上訴人所提出興建營運計劃書之財務計畫書所示，被
上訴人係以每公噸垃圾處理費二千三百六十三元計算二十年總收入，得出總收入為一百七十一億五千萬元，而依其最保守之預期，其內部報酬率為百分之十．三，二十年間之淨利應為二十三億二千一百六十二萬元。然因系爭標案之價格標乃以每公噸垃圾處理費二千零五十三元決標，二十年間被上訴人之收入總額顯應減少十五億三千七百六十萬元。在成本不變之情況下，被上訴人二十年間所得之淨利僅餘七億八千四百十二萬元，以被上訴人所投入自有資本十一億二千七百萬元計算，平均每年之資本報酬率僅有百分之三．四，尚較法定利率百分之五為低。若以被上訴人資金按法定利率計算二十年所得之獲利，被上訴人因此尚得獲利三億六千零六十四萬元，而此尚不計被上訴人垃圾處理費收入可能未達其預期之風險因素，若將此風險因素加計，被上訴人因未繼續建廠可得之利益將更高，可見並無被上訴人主張所失利益之損害存在，甚至在損益相抵後，被上訴人主張之所受損害，亦不復存在。
㈥行政院公共工程委員會所編印之「公共建設工程經費估算
編列手冊－第十四篇焚化廠工程」記載之意旨，在於估算興建焚化廠之成本，所謂承包商管理費及利潤係指興建焚化廠時所應給付營建或設備承攬廠商之利潤，此同為被上訴人建廠之成本，且被上訴人所提出行政院公布之「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」關於攤提建設費之舉例說明，係明載「建設費包括直接工程費、間接工程費、施工期間利息及保險、風險與籌資成本等」，所謂「以建設費全額計之內部投資報酬率」，顯然指因資金之提出所預期之投資報酬率，亦即同一筆資金若用在他處可得預期之投資報酬率而言。現被上訴人既未實際提出資金，完全無建設成本之支出，亦無風險之負擔，何有內部投資報酬率之損失可言，被上訴人主張其收益包含攤提建設費，顯不合理。又本件所約定不含建設攤提費之每公噸垃圾處理費用高達二百零六元，然伊所有彰化縣溪洲焚化廠之每公噸垃圾處理費不過為一百四十二元，本件所約定之垃圾處理費並無過低之嫌。再者，被上訴人雖有建設費用之投資，然此成本費用均由伊按二十年攤提，二十年期滿被上訴人尚擁有焚化廠之所有權，被上訴人所應具備者不過為焚化廠之興建、營運管理及融借資金之能力而已，所真正負擔自有資金成本壓力甚低，被上訴人以焚化廠總建設費為計算投資報酬率之分母，顯非正確。
㈦按所得稅法第八十三條第一項規定，係以「同業利潤標準
」核定所得額，此所得額係指應稅之淨所得額而言，此由營利事業查所得稅查核準則第六條明定：「核定所得額，以不超過當年度全部營業收入淨額依同業利潤標準核定之所得額為限」可知。故被上訴人所失利益，應以同業利潤標準表所示之所得額計算等語，資為抗辯。
㈧嗣於本院補陳：
①本件契約如雙方以書面締結完成，性質上屬於行政契約
，被上訴人應循行政爭訟程序向行政法院提起訴訟，普通法院對之並無審判權。
②縱認系爭契約之性質為私法契約，伊作成之得標通知函
，旨在確認投標組合得標乙事，並督促其於得標後，應依法令設立執行該計畫案之興建營運公司，及移轉讓與投標組合關於系爭標案之權利義務，以便後續由伊與興建營運公司訂立系爭契約。而被上訴人設立後，雖發函向伊表示開發單位名稱改為被上訴人，伊收件後鑒於雙方契約尚未正式締結，仍處於締約前之行政作業階段，雖回函表示「本府備查」，僅表示收到被上訴人表示變更開發單位之函件並存檔以備日後查考之意，是伊鑒於本案涉及公益且標的金額極為龐大，內部仍有收集、評估本案投標組合及被上訴人相關資料，並責成業管單位研究之必要，從而在未確認投標組合及被上訴人成立、資本額及發起人等均符合規定，可合法為本案契約承擔，並明確承認前，實未生契約承擔之效果。故於審查階段，伊即使曾通知被上訴人補正相關事項，亦與承認其為本案適格之興建營運公司有間，尚不得據以認定伊已承認系爭標案由被上訴人承擔契約。
③由於招標文件已規定投標組合成員，非經伊同意不得變
更，且各組合成員均應為未來興建營運公司之發起人，是投標組合由哪些公司組成，對本案而言，於契約成立有重大影響，應屬契約必要之點，惟被上訴人並非投標組合成員擔任發起人成立之公司，顯然達和環保公司無意擔任被上訴人之發起人而擔任投標組合成員參與投標，已實質變更無論開標前或開標後均不得變更之契約必要之點。復因本件涉及地方政府垃圾處理、焚化任務委由私人行使之政策決定，伊基於中央機關之指示、公益之考量及地方之實際需求，以被上訴人未完成一定之準備工作且應提出之文件有缺漏，而未於一定期限內與被上訴人簽訂處理契約，尚不得認伊違反債之附隨義務。
又本案未設有被上訴人得解除契約之規定，即便兩造系爭契約已然成立，自已排除契約解除權之行使。
④退萬步言，即便伊依法應賠償被上訴人所失利益，所失
利益亦應以投標組合投標時主張之每年合理利潤一千四百零二萬三千三百元計算，乘以霍夫曼係數核算被上訴人應得之所失利益僅為一億七千五百二十三萬七千一百七十九元，則被上訴人附帶上訴及擴張聲明部分，尚屬無據，均應予駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人四億五千八百三十三萬零七百三十八元，及自九十二年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依兩造之聲請而為假執行及免為假執行之諭知，另將被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人對於原判決其不利部分，提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴及為擴張聲明各如下：
㈠上訴人方面：
①上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
②答辯聲明：
⑴被上訴人之附帶上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
⑵附帶上訴及擴張之訴之訴訟費用均由被上訴人負擔。
⑶如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
㈡被上訴人方面：
①答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
②附帶上訴之聲明：
⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人四千一百六
十六萬九千二百六十二元，及自九十二年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
⑷被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
③擴張之聲明：
⑴上訴人應再給付被上訴人五百萬元，及自擴張之訴聲
明狀送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人依據系爭辦法擬定「彰北地區垃圾資源回收（焚化
）廠興建營運計劃」，於八十八年五月十二日公告招商興建垃圾焚化廠，台泥公司與達和環保公司組成投標組合參加投標，於九十年一月十八日接獲上訴人以彰府環行字第一七九五號函知得標，並要求：⑴於接獲通知函六個月內依中華民國法令完成以執行本計劃為目的之股份有限公司之設立登記，興建營運公司之所在地應在彰化縣，且其實收資本額至少應為五億元。⑵投標組合因本計畫所取得之興建營運權，應於興建營運公司成立後當然概括移轉予該公司。⑶興建營運公司應於完成設立登記後十日內與上訴人完成處理契約之簽署。投標組合若未能依限完成⑴及⑵規定之工作，上訴人得依招標文件規定沒收全部押標金並取消得標資格。系爭標案之押標金為五千萬元，投標組合以不可撤銷擔保信用狀繳納。
㈡依招標文件，上訴人保證每年交付垃圾二十四萬八千二百
公噸予興建營運公司，營運期間為二十年。每公噸垃圾焚化處理費，投標組合得標金額為二千零五十三元，依此計算，二十年營運期間興建營運公司得收取之垃圾焚化處理費為一百零一億九千一百零九萬二千元。
㈢九十年四月十八日被上訴人完成實收資本額五億元之公司
設立登記，並於同年六月八日發函彰化縣環境保護局，申請原開發單位名稱變更為被上訴人，上訴人於同年月二十二日函復「本府備查」，被上訴人於九十一年二月二十七日減資為一億二千萬元。
㈣被上訴人於九十年四月二十五日向上訴人遞送處理契約，
並於同年七月三日、十八日二度發函請求上訴人完成契約簽署事宜，上訴人則覆函要求：⑴補附開發單位名稱及地址核備函。⑵變更環境影響說明書定稿本所載建廠容量，以免產生與開發案不符之誤解。⑶變更環境影響說明書定稿本所載負責人。被上訴人於同年七月二十日辦理變更開發單位負責人，並於同年月二十五日去函說明及再次檢送契約，請求上訴人完成簽署，又於同年八月十四日再次函催。因上訴人仍要求降低容許建廠規模，被上訴人乃於同年九月三日，申請變更環境影響說明書定稿本所載之容許建廠規模由每日一千一百噸降低為八百噸，至同年十二月五日，被上訴人申請降低建廠許可規模之環境影響說明書內容變更始經審查通過。焚化廠預定於九十三年十一月一日開始營運。
㈤被上訴人於九十一年三月二十八日再次函催，請上訴人於
函到七日內完成契約用印簽署事宜，上訴人並無回應，被上訴人乃於同年四月十二日通知上訴人解除契約，並請於函到七日內出面處理後續賠償事宜。上訴人於同年四月十一日發函被上訴人撤銷系爭標案之決標，被上訴人向上訴人聲明異議無效，遂向採購申訴委員會提出申訴，嗣於同年九月四日申訴預審會議中，上訴人自行以撤銷決標對象錯誤為由，撤銷其前開所為撤銷決標之決定，另於同年八月八日函知投標組合，撤銷系爭標案之決標，經投標組合向上訴人聲明異議無效，乃向採購申訴委員會提出申訴，經該會於九十二年六月二十日以訴九一四一五號判斷「原異議處理結果撤銷」。但判斷理由中認關於投標組合有無均任興建營運公司發起人及被上訴人減資是否違約二項爭點，因認屬履約爭議調解事項，故不在申訴審議範圍內，不予審酌。
㈥系爭標案一經決標，上訴人與投標組合間之意思表示合致
，契約關係已成立。招標文件規定：投標組合之成員，非經上訴人同意不得變更。且各組合成員均應為未來興建營運公司之發起人。投標組合於投標切結書上亦載明：保證於投標期間或得標後非經上訴人同意，不得擅自更換投標組合成員、建廠統包商或操作營運商，否則，上訴人得拒絕投標或取消已經審查合格之資格或得標權利，絕無異議。
㈦投標組合及被上訴人主張因系爭標案支出一億二千一百四
十四萬四一百十一元，經提出相關帳冊、憑證由台灣省會計師公會鑑定結果，被上訴人原始帳載各項支出金額為六千六百五十四萬四千四百四十五元，憑證不符規定為四千五百十二元，經調整後金額為六千六百五十三萬九千九百三十三元。達和環保公司原始帳載各項支出金額為五千四百七十六萬三千五百八十四元，憑證不符規定為二十九萬一千零四十二元，經調整後金額為五千四百四十七萬二千五百四十二元。
㈧依財政部公佈之九十一年度營利事業各業所得額暨同業利
潤標準，一般廢棄物清理業之所得額標準為百分之十二，淨利率標準為百分之十七。
五、得心證之理由：㈠招標文件規定：投標組合之成員，非經上訴人同意不得變
更。且各組合成員均應為未來興建營運公司之發起人。投標組合於投標時，依前述招標文件規定所出具之股東協議書第一條、第三條並約定：「各方同意…承諾於得標後投資本計劃」、「本投標組合得標後，各方承諾依中華民國法律之規定，設立以執行本計畫為目的之興建營運公司…其主要股東為台泥公司及達和環保公司，各方於興建營運公司之預定持股比例如下：台泥公司：６０％；達和環保公司：４０％」，有招標文件及股東協議書在卷可稽。其次，投標組合於九十年一月十八日接獲上訴人以彰府環行字第一七九五號函知得標，並要求投標組合：⑴於接獲通知函六個月內依中華民國法令完成以執行本計劃為目的之股份有限公司之設立登記，興建營運公司之所在地應在彰化縣，且其實收資本額至少應為五億元。⑵投標組合因本計畫所取得之興建營運權，應於興建營運公司成立後當然概括移轉予該公司。⑶興建營運公司應於完成設立登記後十日內與上訴人完成處理契約之簽署。投標組合若未能依限完成⑴及⑵規定之工作，上訴人得依招標文件規定沒收全部押標金並取消得標資格，而被上訴人之發起人為台泥公司及歐尼克斯公司，並不含投標組合成員達和環保公司在內，復為兩造所不爭。顯然被上訴人並非投標組合依招標文件及股東協議書所成立之興建營運公司，要可認定。至達和環保公司嗣雖依招標文件之約定立具切結書，承諾與發起人負相同責任，並願同受公司法有關於發起人之一切限制及責任等語，仍無法改變被上訴人並非投標組合依招標文件及股東協議書所成立興建營運公司之事實。則被上訴人主張依上訴人前開得標通知函文所示，當然概括繼受投標組合關於系爭標案之權利義務，此乃招標文件及得標通知函所明定之當然效果，而無待投標組合另有讓與之意思表示或通知，亦無庸另得上訴人之同意或承認，始生效力，洵無足取。
㈡按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即
依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉。再者，契約承擔，因當事人將其本於契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故須由原契約當事人與承擔人三方面同意為之。如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力。查被上訴人固於九十年四月十八日完成實收資本額五億元之公司設立登記，但其並非投標組合依招標文件及股東協議書所設立之興建營運公司，無法當然概括繼受投標組合關於系爭標案之權利義務，業如上論。其次，投標組合與被上訴人係各自獨立之法人，被上訴人並非系爭標案之當事人，上訴人與投標組合間關於系爭標案之權利義務，並不當然拘束被上訴人，則被上訴人是否已依契約承擔而概括繼受投標組合關於系爭標案之權利義務，即有詳加探究之必要。經查：
①於九十年四月十八日被上訴人公司設立登記前，投標組
合授權代表人鄭炳煌（下稱鄭炳煌）對於被上訴人以公司籌備處行文上訴人之文件，固均有會簽表示同意，且被上訴人於九十年三月二十三日下午三時三十分召開董事會，依招標文件之規定，由董事會決議授權被上訴人之董事長簽署系爭標案之興建與營運相關契約，鄭炳煌亦有列席該次董事會，即曾向董事會說明系爭標案興建營運工作後續應由被上訴人承繼與上訴人簽約，而依招標文件之規定須由董事會決議授權董事長簽署合約，而董事會亦同意此事並作成前開決議等事實，固據被上訴人陳明在卷，復有當事人聲明文件、董事會議事錄、簽到簿、授權書及鄭炳煌書立之聲明書附卷可稽（本院卷㈣第五一頁至第五九頁），惟當時被上訴人尚未經設立登記，自無法以契約承擔之方式受讓投標組合關於系爭標案之權利義務，不待多論。
②被上訴人自陳其於九十年四月二十五日函送系爭標案之
處理契約予上訴人，要求其用印、簽署時，鄭炳煌亦在該函稿上為投標組合會簽表示同意，有該函稿在卷可憑（本院卷㈣第七二頁），足見被上訴人於九十年四月二十五日遞送處理契約請求上訴人用印時，尚未依契約承擔之方式受讓投標組合關於系爭標案之權利義務，亦即投標組合尚未脫離系爭標案之契約關係，否則，何須鄭炳煌在前開該函稿上為投標組合會簽表示同意。至被上訴人於原審審理時，雖於九十五年三月二十二日提出投標組合於九十五年三月一日所出具，將投標組合關於系爭標案之權利義務移轉予被上訴人之聲明書（原審卷㈥第一五０頁），惟此已在兩造各為解除系爭契約意思表示之後，尚不得據為有利於被上訴人之認定，至為灼然。
③被上訴人於九十年四月二十五日向上訴人遞送處理契約
，並於同年六月八日發函彰化縣環境保護局，申請原開發單位名稱變更為被上訴人，上訴人於同年月二十二日函復「本府備查」，惟其後則要求被上訴人：⑴補附開發單位名稱及地址核備函。⑵變更環境影響說明書定稿本所載建廠容量，以免產生與開發案不符之誤解。⑶變更環境影響說明書定稿本所載負責人等事實，為兩造所不爭，已如前論，則前揭上訴人函覆被上訴人「本府備查」乙節，當僅屬上訴人收到被上訴人表示變更開發單位之函件並存檔以備日後查考之意，於經上訴人審查同意前，尚難遽認係上訴人承認被上訴人為本案適格之興建營運公司，要可認定。再者，投標組合關於系爭標案之權利義務，既尚未移轉予被上訴人，則被上訴人於九十年四月二十五日遞送用印之處理契約，及於同年六月八日具函通知其變更環境影響說明書之開發單位時，敘明有關本案之一切權利義務（包含環境影響說明書審查承諾事項依規定均由被上訴人公司概括移轉云云，上訴人並不受其拘束，要屬當然。
④又系爭標案涉及公益，標的金額龐大，上訴人內部基於
收集、評估投標組合及被上訴人相關資料，於審查階段縱使曾通知被上訴人補正相關事項，乃因被上訴人申請原開發單位名稱變更之故，亦與承認被上訴人為本案適格之興建營運公司有間。被上訴人執此謂上訴人已同意或承認投標組合關於系爭標案之權利義務，已由被上訴人承擔，尚有未合。
⑤如上所述，投標組合之成員，非經上訴人同意不得變更
，且各組合成員均應為未來興建營運公司之發起人，申言之，即投標組合成員均為發起人所設立之興建營運公司，投標組合所取得系爭標案之興建營運權，始應於興建營運公司成立後當然概括移轉予該公司。但被上訴人並非投標組合依招標文件及股東協議書所成立之興建營運公司，其受讓系爭標案之權利義務關係之主體，與招標文件及股東協議書所定已有不同，被上訴人主張本件權利義務移轉，縱屬契約承擔之一種，核其性質，亦較接近實務上所稱「就特定事實推定契約當事人之一方，已預先同意他方得將該契約之法律上地位讓與第三人」之契約承擔，並認雙方當事人間就被上訴人繼受投標組合與上訴人間之法律關係已有預示同意，且其就該繼受事實亦已通知上訴人，是於投標組合與兩造間已生契約承擔之效力云云，尚屬無稽。
㈢至被上訴人於九十同年六月八日發函彰化縣環境保護局，
申請原開發單位名稱變更為被上訴人，上訴人既於同年月二十二日函復「本府備查」，則嗣於於審查階段，以被上訴人為行文對象並通知補正相關事項，乃因原開發單位名稱變更之故，且被上訴人並非投標組合依招標文件及股東協議書所成立之興建營運公司，無法依得標通知函所示當然概括繼受，亦未依契約承擔之方式受讓投標組合關於系爭標案之權利義務，則上訴人依約未完成系爭契約之簽署、用印，尚難認有違反誠信原則及行使權利顯係違反公共利益，以損害被上訴人為主要目的之情事，彰彰明甚。
㈣綜上所述，被上訴人基於債務不履行及侵權行為之法律關
係，請求被上訴人給付五億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由。原審判命上訴人應給付被上訴人四億五千八百三十三萬零七百三十八元，及自九十二年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並准為假執行之宣告，即有未合。上訴人提起上訴，請求將原判決該部分廢棄，為有理由，爰准如上訴聲明所示。至被上訴人附帶上訴及擴張聲明部分，尚屬無據，各該部分假執行之聲請，亦失所附麗，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。至上訴人聲請停止訴訟程序，本院認無必要，併此敘明。
七、據上論斷，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
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