臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上字第49號上 訴 人即 原 告 郡峰營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳紹貴 律師
蘇志淵 律師被 上訴 人即 被 告 國立中興大學農業暨自然資源學院實驗林管理處法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃永泉 律師複 代理 人 乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度建字第110號中華民國96年6月20日第一審判決，提起上訴，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：
㈠兩造前因惠蓀林場實習館重建工程之施作，於民國（下同）
92年12月25日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），工程名稱為「惠蓀林場實習館重建工程」（下稱系爭工程），工程地點為惠蓀林場，工程期限原定為開工之日起210日曆天內全部完工，工程總價原為新臺幣（下同）39,050,000元，於系爭合約簽訂後因增設、變更部分消防設備等工程，延長工期40日，總計250日，變更、追加工程之工程款共計719,852元，總計系爭工程款連同追加工程部分合計共39,769,852元。
惟系爭工程完工後，被上訴人迄今僅給付上訴人34,922,035元，尚有餘款4,847,817元尚未給付。
㈡本件系爭工程施作期間，工程造價依系爭合約約定因應物價
指數調整，共計增加3,555,024元，惟被上訴人就工程造價之物價調整部分，迄今僅給付上訴人1,261,600元，尚有餘款2,293,424元並未給付。
㈢故上開金額合計共7,231,241元，被上訴人迄未給付與上訴
人，爰本於系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付上開工程款暨物價調整部分之金額。並聲明：被上訴人應給付上訴人7,141,241元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：
㈠關於物價調整部分，被上訴人計算之金額為1,261,600元，
且已給付上訴人完畢，為上訴人所不爭，上訴人主張物價調整部分超過前開金額，應由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證以實其說，應駁回上訴人之請求。
㈡關於本件工程逾期罰款部分，本件工程承包廠商依約應於簽
約日起7日內開工，並於開工之日起210日歷天內全部完工，因天候影響無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期；除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限；契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計：⑴發生不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者；又逾期違約金以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。經查，本件工程自93年1月26日開工，94年4月29日完工，實際工期總計日曆天計460日，合約工期210日，追加工程部分工期40日，總工期為250日，扣除被上訴人同意免計工期日數130.5日，加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日，總計上訴人遲延日數110.5日，被上訴人所得主張上訴人逾期違約金之數額經計算為4,315,025元【計算式：39,050,000÷1000×110.5＝4,315,025】。而本件要被上訴人尚有4,847,817元之工程款未給付予上訴人，扣除逾期罰款4,315,025元，故被上訴人僅532,792元未為給付（4,847,817－4,315,025＝532,792），此款被上訴人前曾發函上訴人前來領取，上訴人並未前來領取，被上訴人不應負給付遲延責任，對於上訴人此部分之請求，被上訴人表示認諾，上訴人其餘之請求，自無理由，等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
本件第一審對上訴人之請求，判決部分勝訴，部分敗訴，上訴
人就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄並命被上訴人給付6,608,449元之判決。被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實、爭執不爭執事項、攻擊防禦方法及本院
對上開攻擊防禦方法之意見及法律上意見，除本判決書記載者外，其餘均與第一審判決書記載相同，均引用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
本案爭點乃為：⒈被上訴人是否應給付「物價調整」尾款2,293,424元予上訴人？⒉被上訴人得否扣除工程逾期違約金4,315,025元？茲說明如下：
⒈被上訴人應給付「物價調整」尾款2,293,424元予上訴人，理由如下：
⑴本案物價調整款經雙方會算為3,555,024元，被上訴人已給
付1,261,600元，此為雙方所不爭執，則本件物價調整款之總額為3,555,024元，乃無疑義。有爭執者僅係被上訴人就尾款2,293,424元部分（3,555,024－1,261,600＝2,293,424），是否應支付予上訴人。
⑵經查，兩造就上開物價調整款，於94年12月8日所簽定之工
程合約變更第七條雖曾約定「物價調整款如因相關節餘款無法支應，而須以次一年度相本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，需俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」然被上訴人確曾向教育部申請經費，依教育部之函覆內容觀之，教育部業已明白表示該筆物調款項請被上訴人於校務基金節餘經費項下自籌辦理，而非同意被上訴人毋庸支付，則被上訴人迄今仍未舉證證明確曾遵其指示於校務基金項下籌款辦理，自不得免其支付尾款予上訴人之義務。且預算支應問題，亦屬被上訴人內部事項，自不得因此免除給付義務。原審就此未細審教育部函覆之真意，而判令被上訴人無須支付尾款，自有疏誤。
⑶次查，縱被上訴人毋庸支付尾款之全額，然依93年11月10日
工程款調整協商會議決議第一點足證「.. 郡峰營造分得1,739,341元.. 」，則上訴人至少應取得1,739,341元之物價調整款，該金額係從實際現存之工程節餘款按比例計算得出而告確定，則被上訴人迄今僅支付1,261,600元，則差額477,741元（1,739,341－1,261,600＝477,741），被上訴人自仍負給付之責。
⑷又95年1月26日工期協調會第四點、物價指數調整之計算方
式: 工程決算後標餘款×39,050,000/（39,050,000+40,790,000）為承商分得之款項，上開記載並未計算出上訴人應分得之款項，或否認上訴人請求物價調整款之權利，其僅係如何分配該款項之計算方式而呼應93年11月10日工程款調整協商會議決議之記載，且93年11月10日工程款調整協商會議決議第一點已記明兩件工程（即郡峰營造承包之實習館重建工程及東岳營造承包之青少年活動中心工程）之節餘款總合為3,556,183元，然原審未查，竟引用被上訴人之主張認上開兩件工程之節餘款僅剩2,579,415元而計算上訴人僅可分得1,261,600元（2,579,415×39,050,000/（39,050,000+40,790,000）=1,261,600）。且如依原審之認定，不啻認定被上訴人於93年11月10日工程款調整協商會議決議後，大可將兩件工程之節餘款挪支經費至其他工程，造成節餘款之減縮而達到免支付物價調整款予上訴人之目的，此參照上開93年11月10日工程款調整協商會議決議分配予上訴人1,739,341元之物價調整款後，被上訴人再於94年5月16日辦理工程追加變更，將原合約金額39,050,000追加至39,769,852，增加約計719,852元，為支付上開增加金額，被上訴人即任意從節餘款部分支應，此舉實造成節餘款之減縮而達到免支付物價調整款予上訴人之目的。職是，原審之判斷即有違誤，尚請本院明察。
⑸再者，被上訴人屢屢主張已無預算可支付物價調整款予上訴
人，然經上訴人整理後可證其僅係被上訴人之託辭，蓋本案合約金額含追加部分計39,769,852元，此係預算已編列之部分，今被上訴人迄今僅支付36,806,427元予上訴人（給付工程款34,922,035＋物調款項1,261,600＋消防設備90,000＋原審命被上訴人給付部分532,792＝36,806,427），則本案預算至少仍剩餘2,963,425元（39,769,852－36,806,427＝2,963,425），則被上訴人主張已無預算支應本案物價調整款，即屬託辭。又縱被上訴人主張已無預算屬實者，則顯見被上訴人係以任意挪用預算之方式以達免給付物價調整款之目的，尚請本院明察。
⑹另者，本案被上訴人主張工程逾期扣款高達4,315,025元，
則如得扣款者，則被上訴人即得從該扣款部分撥付本案物價調整款予上訴人，豈得再以無預算為由拒絕給付物價調整款。此輔以「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」其中該函第四點表示「機關依本處理原則辦理物價調整所需增加之經費，應優先自各該工程發包節餘款支應或各該計劃奉核定預算內勻支，如有不足，則依規定在相關科目內勻用，或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應」，從而，本案工程暨有剩餘款項，則被上訴人理當依前函內容所示於預算內或於相關科目內勻支，自不得拒絕上訴人之請求。
⑺另按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第227之2條第1項定有明文，依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」函釋（參行政院公共工程委員會95年4月28日工程企字第09500146960號函）：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」。且參酌其中該函第四點表示「機關依本處理原則辦理物價調整所需增加之經費，應優先自各該工程發包節餘款支應或各該計劃奉核定預算內勻支，如有不足，則依規定在相關科目內勻用，或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應」，從而：
①該規定乃因應物價變動而生，其概念乃與情事變更原則相符
，即縱本案雖有係爭94年12月8日所簽定之工程合約變更第七條「.. 若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」之約定，然上訴人仍得援引民法第227之1條情事變更之規定，主張被上訴人仍應支付該款項。
②依上開規定，本案於92年12月9日開標，開標月物價指數110
.12%，93年1月26日通知開工以後營建物價急遽上漲，依上證一及原證二當月物價指數所載：93年6月1日當月物價指數為120.71%、93年7月21日當月物價指數為122.90%、93年9月7日當月物價指數為124.12%、93年10月18日當月物價指數為
124.87%、93年11月11日當月物價指數為124.03%、93年12月28日當月物價指數為123.38%、94年1月25日當月物價指數為
122.86%、94年4月12日當月物價指數為123.81%、94年4月28日當月物價指數為123.81%，準此，依上開資料可證，其每期物價指數平均漲幅均逾10%，該物價調整款經計算為3,555,024元，此項變動可謂甚鉅，勢必將增加上訴人之購料成本，而影響系爭契約之履行，堪認兩造簽訂系爭契約後已發生不可歸責於雙方當事人之情事變更，而非為上訴人於訂約當時所得預料，且該等情事變更係發生於兩造系爭契約之履行期限內。又審諸利潤乃承包商之純收益，為承包商承攬工程之主要目的，亦屬承包商完成施作義務及承擔所認知風險之相對報酬，而本件情事變更之發生既非兩造於簽訂系爭契約時所得預料，必然造成成本之增加，以致減損其預估之利潤，倘被上訴人仍僅依系爭契約所約定之價金給付予原告，不啻令上訴人單獨承擔不可預測之風險，是系爭契約原有法律效果之發生，將有悖於誠信及衡平觀念，而有違客觀交易秩序，足認對上訴人顯失公平。據此，則縱本案有94年12月8日所簽定之工程合約變更第七條之約定，然仍不得限制上訴人援引情事變更原則之規定主張被上訴人應給付物價調整款之尾款。
⒉被上訴人不得扣除工程逾期違約金4,315,025元，理由如下：
⑴上訴人並未遲誤工期，蓋本案未有可歸責於上訴人之逾期事
由，係因被上訴人變更設計及原設計有問題及「議價程序拖延182日」（本案變更設計部分經93年10月30日、及94年1月28日之議價，依94年1月28日議價紀錄可證，被上訴人遲至94年4月19日方與上訴人簽訂工程變更契約書，即證此期間至少已達82天而屬被上訴人行政程序拖延，自難歸責上訴人。又本案需變更設計之理由係因消防法令變更，依合約第十七條第四項第十一款、政府法令之新增或變更，故上訴人仍得援引前開規定主張展延履約期限，即前開182天不得記入工期計算）。及被上訴人前已核定之「68.5日（可不計入被告延誤日期）」（被上訴人業已承認免計工期日數為130.5日）、多做衛浴設備工程40日（該項工程確屬本案「惠蓀林場實習館重建工程」內衛生及消防設備之追編工程，僅因預算科目之因素而分別簽約與編列預算。該工程之工作項目與原工程互相牽制不能分離，有追編工程須待原工程完成後方得進行施工，亦有原工程項目需追編工程項目完成才能施工之情形，上開情形因礙於學校經費科目問題才將原本屬於原工程項目之追編工程獨立於外，被上訴人就此部分亦同意給予40天之工期）均不應列入工期。
⑵另上訴人於原審已主張：投80縣道路防石棚坡面打孔灌漿及
實習館大門施工影響，上訴人申請23日，被上訴人僅認列8天不記入工期、以及雨天影響93年10月至94年4月29日，上訴人申請32日，被上訴人僅認列3天不記入工期。因被上訴人上開核定之天數並無理由，從而，其差額44天（23＋32－8－3＝44）應再記入免記工期天數為是。基此，上訴人得施作之天數應為250+182+40+130.5＋44＝646.5日，而上訴人僅施做460日即完工，故未逾期。就上開部分，原審漏未將之列為原告之主張，亦未於判決書說明，則就上開兩點工期差額44天，請本院惠將其列為原告之主張，並併入「被告得否扣除工程逾期違約金」之爭點內容。
⑶再者，原審認定上開議價程序拖延182日、多做衛浴設備工
程延誤40日、投80縣道路防石棚坡面打孔灌漿及實習館大門施工影響，上訴人申請23日，雨天影響93年10月至94年4月29日，上訴人申請32日等相關部分，上訴人未能舉證等語。
然查，上訴人96年5月21日業已請求原審傳訊證人黃義宏建築師，並請求將本案工期部分送請台灣省土木技師公會鑑定，並於言詞辯論期日極力主張，然原審未予准許亦無於判決理由說明何以毋庸調查之理由，核該判決自有違誤，為此，亦請本院得惠與調查證據，以維上訴人權益。據此，則原審判決認定「、、經核除驗收不符應計罰款31日外，其餘部分為原告所不爭云云」，乃有違誤。
⑷且查，關於被上訴人主張上開驗收不符之31日，上訴人否認
之。蓋上開「鋼構防火漆厚度不足」計罰31日之疑義，上訴人確已處理完畢，並經本案建築師核可，此觀下列資料自明：
被上訴人以94年8月23日函表示經複驗，尚有「防火門不鏽鋼門天地鉸鍊未施作」、及「鋼構防火漆厚度不足」兩項未改正。上訴人以94年8月25日（94）郡營字第30號回覆前開疑義表示未有前開情形。針對被上訴人所計罰31日之「鋼構防火漆厚度不足」部分，依黃義宏建築師事務所94年10月25日函表示「經本所審核郡峰公司所提矽酸鈣天花板安全無虞證明書等有關證明文件已具結負責，即合乎本案之設計標準」，故本案建築師暨認定就該部分已符合本案之設計標準，則被上訴人主張該部分完全未改善而欲扣罰該31天云云，即不可採。
⑸再者，縱認需就「鋼構防火漆厚度不足」部分加計罰款31日
，然上訴人所應受之罰款亦非被上訴人主張之4,315,025元，而應為3,106,196元，說明如下：
被上訴人主張上訴人逾期天數為110.5天（000－000－000.5＋31），其中包含自94年6月22日至7月22日計31日之「鋼構防火漆厚度不足」驗收不符之逾期。惟查，按依係爭工程契約第15條驗收第11向後段之約定「.. 未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」。職是，縱本案需就驗收不符之部分計罰，除依前開約定外，再依95年1月26日工期協調會第＜二點＞所示「依據初驗紀錄需改善之項目，承廠雖有改善但不盡理想之部分，經建築師認定仍不予計算逾期違約金（逾期日為94年6月22日至7月22日），至於完全未改善之部分，則以該部分之契約價金千分之一計算」。基此，如被上訴人認上訴人「鋼構防火漆厚度不足」之瑕疵完全未改善而計罰，亦僅得就該部分之契約價金千分之一計算。經查，該部分之契約價金為55520元，則就該部分計罰金額為1721.12元（55520÷1000×31＝1721.12）。
從而，因上開驗收不符之31天僅以該部分之契約價金而非契約總價計算罰款，故扣除31天之遲延天數為79.5天（000－000－000.5＝79.5），79天之罰款為3,104,475元（39,050,000÷1000×79.5＝3,104,475）。如認本案應計罰遲延罰款者，亦僅得計罰3,106,196元（1721.12＋0000000＝3,106,1
96.12，四捨五入為3,106,196），而非被上訴人主張之4,315,025元（39,050,000/1000×110.5=4,315,025）。即被上訴人扣除罰款3,106,196元，尚應給付1,741,621元予上訴人（4,847,817-3,106,196=1,741,621）。
⑹被上訴人主張之罰款亦屬違約金過高：
縱認上訴人有逾期情事，然逾期罰款之計算，應以「未完成履約部分之契約價金」為基礎，而非以契約價金之總價為計算基礎。蓋按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」，係爭合約第十七條定有明文。查上訴人施工並未逾期已如前述，縱認有施工逾期情事，則依前開合約第十七條但書之規定，被上訴人亦應以未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金，而非依契約價金總額千分之一計算，方符公平正義原理。即如認被上訴人所述逾期天數為110.5天為真，則如被上訴人之計算，係自93年12月18日開始計算違約金，則未完成之工程應從該日以後起算並計算未完成之契約價金，再以之作為違約金之計算基礎，故被上訴人以契約總價計算違約金自有不當。另按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」（民法第252條參照），「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」（民法227條之2第1項）；「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」（民法第148條第2項）。從而，如認本案被上訴人得免給付物價調整指數之餘款，且亦能對上訴人課以高額之違約金，則實有獨厚被上訴人且對上訴人過苛之憾。故如本院仍認定應以契約價金之總價為計算違約金基礎而不以「未完成履約部分之契約價金」為基礎者，亦請本院得依上開規定惠予酌減違約金，以符公允。
㈡被上訴人方面：
⒈關於物價指數調整部分：
⑴上訴理由略以：
①兩造就物價調整款，於94年12月8日所簽定之工程合約變更
第七條雖曾約定「物價調整款如因相關節餘款無法支應，而須以次一年度本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，需俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」然被上訴人確曾向教育部申請經費，依教育部之函覆內容觀之，教育部業已明白表示該筆物調款項請被上訴人於校務基金節餘經費項下自籌辦理，而非同意被上訴人毋庸支付，則被上訴人迄今仍未舉證證明確曾遵其指示於校務基金項下等款辨理，自不得免其支付尾款予上訴人之義務。
②93年11月10日工程款調整協商會議決議第一點足證「.. 郡
峰營造分得1,739,341元.. 」，則上訴人至少應取得1,734,341元之物價調整款，該金額係從實際現存之工程節餘款按比例計算得出而告確定，則被上訴人迄今僅支付1,261,600元，則差額477,741元（1,739,341一12,611,600=477,741），被上訴人自仍負給付之責。
③原審引用被上訴人之主張認上開兩件工程之節餘款僅剩2,57
9,415元而計算上訴人僅可分得1,261,600元。且如原審之認定，不啻認定被上訴人於93年11月10日工程調整協商會議決議後，大可將兩件工程之節餘款挪支經費至其他工程，造成節餘款之減縮而達到免支付物價調整款予上訴人之目的，此參照上開93牟11月10日工程款調整協商會議決議分配予上訴人1,739,341元之物價調整款後，被上訴人再於94年5月16日辦理工程追加變更，將原合約金額39,050,000追加至39,769,852，增加約計719,852元，為支付上開增加金額，被上訴人即任意從節餘款部分支應，此舉實造成節餘款之減縮而達到免支付物價調整款予上訴人之目的。是原審之判斷即有違誤。
④被上訴入屢屢主張己無預算可支付物價調整款予上訴人，然
經上訴人整理後可證其僅係被上訴人之託辭，蓋本案合約金額含追加部分計39,769,852元，此係預算已編列之部分，今被上訴人迄今僅支付364,806,427元予上訴人（給付工程款34,922,035＋物調款項1,261,600＋消防設備90,000＋原審命被上訴人給付部分532,792=36,806,427），則本案預算至少仍剩餘2,963,425元（39,769,852－34,806,427=2,963,425），則被上訴人主張已無預算支應物價調整款，即屬託辭。又縱有上訴人主張已無預算屬實者，則顯見被上訴人係以任意挪用預算方式以達免給付物價調整款之目的。
⑤本案被上訴人主張工程逾期扣款高達41,315,025元，則如得
扣款者，被上訴人即得從該扣款部分撥付本案物價調整款予上訴人，豈得再以無預算為由拒絕給付物價調整款。此輔以「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」其中該函第四點表示「機關依本處理原則辦理物價調整所需增加之經費，應優先自各該工程發包節餘款支應或各該計劃奉核定預算內勻支，如有不足，則依規定在相關科目內勻用，或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應」，從而，本案工程暨有剩餘款項，則被上訴人理當依前函內容所示於預算內或於相關科目內勻支，自不得拒絕上訴人之請求。
⑵被上訴人答辯理由：
①按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何
適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參照）。
②經查因被上訴人係一自給自足之機關，並非公務預算之機關
，其財源須自行籌措，經費拮据，實無其他財源以挹注物調款項。是以，乃於三次協調會及一次合約變更書中載明「若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關（教育部）對於此二項工程補助款停止撥款時，本機關得不支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」③本件系爭工程於開標時，因迫於上級限期完工之壓力而經簽
奉首長核可以超底價決標，決標金額39,050,000元（底價37,500,000元，預算40,000,000元）。易言之，上訴人並無因低價決標而有損失。關於物價調整部分，因物價波動，於93年7月12日及93年11月10日召開物調協調會。後者協調會敘明上訴人分得1,739,341元，惟協調會當時尚未有變更設計加減帳的事實產生，因此款項分配乃係以單純之決標後剩餘款為分配原則。且因系爭工程係以超底價決標，其標餘款僅剩199,443元，被上訴人體念上訴人商艱，遂將同一計晝之另一工程（青少年活動中心工程）之標餘款項一起合併分配（此舉雖對青少年活動中心工程之廠商難謂公允，然該廠商亦無異議，並領訖款項結案）；因此，上訴人得以分配到1,261,600元（該款項上訴人已自承領訖）。其後，有變更設計加減帳事實產生（94年4月19日），兩造於95年1月26日第二次工期協調會中協議物價指數調整之計算方式：「工程決算後標餘款×39,050,000÷（39,050,000＋40,790,000）為承商分得之款項」，其後上訴人領訖之1,261,600元即依上述公式計算之結果；惟上訴人跳過協調在後之該次（95年1月26日）經雙簽認的協調會結論，而指稱應依93年11月10日協調會結論分得1,739,341元，上訴人之上開上訴理由顯已違反兩造協議之結論，自不足採。
④經查關於「惠蓀林場實習館重建工程及青少年活動中心工程
」因營建物價上漲，經被上訴人召集上訴人等有關單位辦理工程款調整協商會議，其兩造決議事項為：因營建物價上漲，兩造同意由上訴人分得1,739,341元；其中除被上訴人已給付1,261,600元外，其餘部分，決議俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關（教育部）對此二項工程款停止撥款時，本機關得不支付工程款調整之餘款，廠商不得異議等情，有被上訴人93年11月18日實研字第0930000381號函可查，亦有93年11月10日「辦理『惠蓀林場實習館重建工程及青少年活動中心工程』因營建物價上漲，應辦理工程款調整協商會議紀錄」及「協商會議簽名單」各一份可證。
⑤兩造於94年12月8日簽訂工程合約變更，該契約約定：「
物價調整款如因相關節餘款無法支應，而需以次一年度向本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，須俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」嗣教育部業已函知「並未編列物價指數調整之預算」，有教育部函可查，則教育部既未編列物價指數調整之預算，依前開說明，被上訴人自得不支付工程款調整之餘款，廠商不得異議，從而上訴人此部分之主張為無理由。
⑥關於本件工程物價調整金額為1,261,600元之計算方式如下
：依據工程物價調整計算方式一覽表所示：工程決算後節餘款為2,579,415元，再依據95年1月26日『惠蓀林場實習館重建工程』工期協調會，該協調會結論（四）兩造同意之計算方式如工程物價調整計算方式一覽表4.物價調整款所示。⑦另依據國立中興大學94年12月9日興農字第0941000936號函
略以：辦理九十二年中央政府總預算追加預算「擴大公共建設方案」第三期經費29,149,900元及物價指數調整金額8,047,127元。此所列之8,047,127元包括國立中興大學實驗林管理處擴大公共建設方案執行表所列：「物價指數」：青少年活動中心工程明細結算金額0000000及實習館工程明細3,555,024，合計8,047,127元，而上開所列3,555,024元，和與上訴人起訴狀第三頁所列之金額3,555,024元相符，故被上訴人向教育部辦理追加預算時，並未少報。
⑧上開93年11月10日「國立中興大學農資院實驗林管理處『惠
蓀林場實習館重建工程及青少年活動中心工程』辦理工程款調整協商會議簽名單」中，張榮、莊美娟均為上訴人公司之職員，代表公司參加協商會議，附此說明。
⑨基上說明，基於民法契約自由原則，除非當事人約定之內容
違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，不得捨當事人之特別約定，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，經查：
上訴理由所指：兩造就上開物價調整款，於94年12月8日所
簽定之工程合約變更第七條雖曾約定「物價調整款如因相關節餘款無法支應，而須以次一年度本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，需俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」然，被上訴人確曾向教育部申請經費，依教育部之函覆內容觀之，教育部業已明白表示該筆物調款項請被上訴人於校務基金節餘經費項下自籌辦理，而非同意被上訴人毋庸支付，則被上訴人迄今仍未舉證證明確曾遵其指示於校務基金項下等款辨理，自不得免其支付尾款予上訴人之義務云云，惟依契約自由原則，本件兩造既於94年12月8日所簽定之工程合約變更第七條約定「物價調整款如因相關節餘款無法支應，而須以次一年度本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，需俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議」。兩造自應依該契約約定履行，核與教育部所表示該筆物調款項請被上訴人於校務基金節餘經費項下自籌辦理無關，從而上訴人認被上訴人迄今仍未舉證證明確曾遵其指示於校務基金項下等款辨理，並應為支付云云不足採信。
上訴理由所指：93年日11月10日工程款調整協商會議決議第
一點足證「.. 郡峰營造分得1,739,341元.. 」; 則上訴人至少應取得17,343,441元之物價調整款，該金額係從實際現存之工程節餘款按比例計算得出而告確定，則被上訴人迄今僅支付1,261,600元，則差額477,741元（1,739,341－12,611,600=477,741），被上訴人自仍負給付之責云云，惟查93年11月10日召開物調協調會所敘上訴人分得1,739,341元，係因協調會當時尚未有變更設計加減帳的事實產生，因此款項分配乃係以單純之決標後剩餘款為分配原則，嗣其後有變更設計加減帳事實產生（94年4月19日），兩造於95年1月26日第二次工期協調會中協議物價指數調整之計算方式：「工程決算後標餘款×39,050,000÷（39,050,000＋40,790,000）為承商分得之款項」。其後上訴人領訖之1,261,600元即依上述公式計算之結果，此亦為兩造協商之結果，上訴人上訴理由竟跳過該次（95年1月26日）經雙簽認的協調會結論，而指稱應依93年11月10日協調會結論分得1,739,341元，是其上訴自無理由。
上訴理由所指：被上訴人有造成節餘款之減縮而達到免支付
物價調整款予上訴人之情事，並認為被上訴人主張已無預算支應物價調整款，應屬託辭。且被上訴人主張工程逾期扣款高達4315,025元，則如得扣款者，則被上訴人即得從該扣款部分撥付本案物價調整款予上訴人，又「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」其中該函第四點表示「機關依本處理原則辮理物價調整所需增加之經費，應優先自各該工程發包節餘款支應或各該計劃奉核定預算內勻支，如有不足，則依規定在相關科目內勻用，或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應」，從而，本案工程暨有剩餘款項，則被上訴人理當依前函內容所示於預算內或於相關科目內勻支云云，惟查上訴人依據95年1月26日第二次工期協調會兩造協調成立上訴人所得領取之調整物價指數金額為1,261,600元，並經上訴人領訖，符合基於契約自由原則所為之給付並無不當，此與中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」函示內容及被上訴人有無節餘款無關，且該函示並未在兩造所簽訂合約書內載明，被上訴人不受其拘束。
⑩依上開說明，工程決算後節餘款經計算其1,261,600元，已
給付上訴人，其餘部分嗣向教育部辦理追加預算未准，依上開說明，上訴人不得再向被上訴人請求餘款。
⒉關於情事變更部分：
⑴上訴理由略以：
①依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整
處理原則」函釋，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，惟應先辨理契約變更，加列物價指數調整相關規定，並應優先自各 該工程發包節餘款支應或各該計劃奉核定預算內勻支，如有不足，則依規定在相關科目內勻用，或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應」，此乃因應物價變動而生，其概念乃與情事變更原則相符。
②依上開規定，本案於92年12月9日開標，開標月物價指數110
.12%及至94年4月28日當月物價指數為123.81%，其每期物價指數平均漲幅均逾10%，該物價調整款經計算為3,555,024元，因認情事變更係發生於兩造系爭契約之履行期限內，有民法情事變更之適用等語。
⑵被上訴人答辯理由：
①按所謂情事變更之原則，係指契約成立後，情事變更，非當
時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227之2條第1項定有明文，而民法第227之2條第1項所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言（最高法院94年度台上字第898號判決參照）。
②經查兩造所簽訂之系爭合約第五條第三項第一款業已約定：
「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款」，是兩造簽約已就當時所得預料之「物價指數之變動」，而就物價指數之變動時應如何處理，並載明於系爭合約上，是對物價指數有可能波動之因素，已於系爭合約上約明其處理辦法，自無所謂「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平」之情形，況兩造於94年12月8日簽訂工程合約變更，該契約約定：「物價調整款如因相關節餘款無法支應，而需以次一年度向本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，須俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」此約定係在上訴人所述本案於92年12月9日開標，開標月物價指數110.12%及至94年4月28日當月物價指數為123.81%之前，亦即上訴人所指之「情事變更」係在兩造於94年12月8日簽訂工程合約變更之前，更無所謂「債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動」之情形。
③經查本件上訴人請求之有關調整物價指數之金額無理由之原
因，係基於兩造於94年12月8日簽訂工程合約變更，該契約約定：「物價調整款如因相關節餘款無法支應，而需以次一年度向本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，須俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」之約定，及於95年1月26日第二次工期協調會關於物價指數調整之計算方式：「工程決算後標餘款×39,050,000÷（39,050,000 ＋40,790,000）為承商分得之款項」之協商結果，核與情事變更無關，基於契約自由原則，上訴人此部分之請求為無理由。
⒊關於工程逾期違約金部分：
⑴上訴理由略以：
①上訴人並未遲誤工期，蓋本案未有可歸責於上訴人之逾期事
由，係因被上訴人變更設計及原設計有問題及「議價程序拖延182日」所致。
②投80縣道路防石棚坡面打孔灌漿及實習館大門施工影響，上
訴人申請23日，被上訴人僅認列8天不記入工期、以及雨天影響93年10月至94年4月29日，上訴人申請32日，被上訴人僅認列3天不記入工期，被上訴人上開核定之天數並無理由。
③關於被上訴人主張上開驗收不符之31日，上訴人否認之。
⑵被上訴人答辯理由：
①關於上訴人主張因被上訴人變更設計影響上訴人工程施作，應扣除182天部分：
上訴人指稱因93年10月29日變更設計議價未成，被上訴人遲
至94年4月19日才達成議價，期間高達182天云云，經查變更設計議價未成之日期係94年1月28日，並非上訴人所指稱的93年10月29日，上訴人故意將時間點往前推，灌水了92天，所述不實，合先敘明。
上訴人於原審表示「就變更設計182天僅認列5天之部分，被
上訴人答辯三狀所提附件一雖記載經協商認定5天，然係因後續多項工期被上訴人同意核對工程日報表後再予核定免計工期天數，故上訴人信賴被上訴人會再核定其他免計工期天數，而勉為同意該5天，未料被上訴人後續對上訴人所聲請免計工期天數之核定多所課扣，而損及上訴人權益，故其主張變更計設僅認列5天，誠難令上訴人甘服，…」。然查，被上訴人原審答辯三狀所提附件一係兩造於94年11月1日工期協調會協議紀錄，其中載明「第三項第一款計182天，因第二次變更設計已同意展延工期40天，經協商認定5天」，亦即協商認定5天，係因第二次變更設計已同意展延工期40天之故，此為兩造簽認之協調結論，上訴人自不得於事後再予推翻。
再者，上訴人於原審指稱「…則前開議價期間達182天，自
屬係合約第七條第五項第一款第四目『因辦理變更設計或增加工程數量』及第七目『其他非可歸責於廠商之情形』，而不可歸責於上訴人」。然證諸系爭合約第七條第五項第一款第四目「因辦理變更設計或增加工程數量。」其先決條件為第七條第五項第一款: 「履約期間，…而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金」及第七條第五項第二款: 「前款事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。」以及第七條第五項第一款第七目後半段「經機關認定者」, 亦即「其他非可歸責於廠商之情形，需經機關認定」。依此規定，上訴人有需展延工期或停工或其他非可歸責於廠商之情形者，應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向被上訴人申請。查上訴人於履約期間並未向被上訴人提出書面申請或經被上訴人書面同意之情事，亦未舉證證明，所述自不足採。
再依系爭合約書第二十條第二項規定：「廠商於機關接受其
所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約責任。」第五項規定，「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」經查本案於94年1月28日變更設計議價不成，其變更未完成，廠商自應依原合約履行。另依合約第五條第1項規定契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。準此，建築師表示本案並未符合「影響進度網圖要徑作業之進行」之條件，不得展延工期。且查，有關變更設計是否影響工期，黃義宏建築師另於95年3月16日義字第24號函說明四: 「…有關94年3月25日至同年4月4日本所依貴處指示辦理變更期間，承包商仍繼續施作原工程之主要徑工項如污水處理槽及週邊排水溝等，故不予認列」，有該函可查，故並無『因辦理變更設計或增加工程數量』而造成非可歸責於廠商之情形。
綜上所陳，上訴人不實指稱93年10月29日變更設計議價未成
，又試圖推翻94年11月1日工期協調會結論，其施工品質不良，進度嚴重落後，被上訴人及建築師屢屢發函提醒趕工及逾期將會受罰，上訴人置之罔聞，且又自承主次要工程無法施作係分包廠商財務糾紛而起，又不依係爭合約規定於履約期間，儘速以書面向機關申請展延工期，其事證明確，洵堪認定，其辯解顯係卸責之詞，不足為據。
②上訴人遲延日數為110.5日之計算說明：
經查上訴人所提出之工程變更契約書92-G-04附約，係於94
年4月19日簽立，為雙方所不爭執，經兩造協議結果，工程變更契約書92-G-04附約訂立後，總工程之工期由210日延長為250天，亦為雙方所不爭執，足證經兩造協商結果，被上訴人之變更設計之時間及結果，所可能影響工期之因素，兩造於94年4月19日同意其工期再延長40天，除此之外，上訴人不得再對遲延工期之計算有所爭議，亦即應無所謂有否歸責於任何一方之問題，上訴人此部分之主張為無理由。
查本合約第七條第五項規定：契約履約期間，有下列情形之
一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金：⑷因辦理變更設計或增加工程數量；⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。依該條項款規定，所謂『不計算逾期違約金』必須具備下列要件：㈠確非可歸責於廠商；㈡廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期；㈢機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限。此三要件缺一不可，經查上訴人所主張之所謂『不計算逾期違約金』，其理由均與上開要件不符，不足採信。
⒋關於未完成部分之違約金計算部分：
⑴上訴理由略以：縱認需就「鋼構防火漆厚度不足」部分加計
罰款31日，然上訴人所應受之罰款亦非被上訴人主張之4,315,025元；而應為3,106,196元: 蓋被上訴人認上訴人「鋼構防火漆厚度不足」之瑕疵完全未改善而計罰，亦僅得就該部分之契約價金千分之一計算。
⑵被上訴人答辯理由：
①依系爭工程契約第15條驗收第11項後段雖約定「.. 未完成
履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」。唯查上開約定係根據政府「工程採購契約範本」第17條之格式所撰寫，有該工程採購契約範本，並不得以此推定「計罰款31日」部分，應按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金，蓋「按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」，係以「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者」為前提要件，經查系爭合約工程係向有關機關申請建築執照，於驗收完畢後再向有關機關申請使用執照，查系爭契約建物之使用執照係在95年1月23日方取得，就被上訴人為公機關之立場，自不可能未請使用執照而先為使用之理，是「計罰款31日」部分之未完成履約之部分，確已影響其他已完成部分之使用者，自無「按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」之理由。
②上訴人雖指稱『依據初驗紀錄需改善之項目，承商雖有改善
但不盡』理想之部分，經建築師認定仍不予計算逾期違約金（逾期日為94年6月22日至7月22日），至於完全未改善之部分，則以該部分之契約價金千分之一計算」，故被上訴人主張上訴人就此逾期31日並需罰款，顯無理由。」云云，按前開協調會決論後段「…至於完全未改善之部分，則以該部分之契約價金千分之一計算」即敘明完全未改善之部分仍應罰款，而黃義宏建築師於95年3月16日95義字第24號函之說明三中亦表示「有關初驗缺失項目是否改善乙案，依94年7月2日第二次初驗紀錄，經本所認定除第122項『鋼構防火漆厚度不足』外，其餘皆屬有改善，但未盡理想。擬請就該項依合約規定辦理。」，是以，被上訴人依此據以發函請建築師辦理驗收減帳及罰款，並無不當，上訴人此部分之主張為無理由。
⒌關於違約金是否過高部分：
⑴上訴理由略以：依民法第252條及民法227條之2第1項規定，
認為本案被上訴人得對上訴人課以高額之違約金，實屬過高。
⑵被上訴人答辯理由：
經查工程合約之約定違約金並非過高，系爭工程違約金為4,315,025元，並未逾工程會「採購契約要項」所訂「以契約價金總額之百分之二十為上限」（系爭工程契約價金總額之百分之二十為7,810,000元）之規定。另按法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年台上字第19號判例參照），查：系爭工程對被上訴人之損害，初始因品質低劣，遭致教育部考列丙等並予議處；嗣後又未能如期完工，復遭工程會記申誡二次；最後，因工程延宕導致無法如期營運，更造成之的財務損失及信譽，業已超過被上訴人對上訴人之逾期罰款總額，況上訴人指稱有違約金過高，應負舉證責任，上訴人復為舉證證明其說，故上訴人指稱有違約金過高之問題，洵無理由。
⒍本件上訴人之請求為無理由，已如上述，從而上訴人請求調
查證據及鑑定部分，係待証有關遲延日期之計算，唯以兩造間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就其他見仁見智之說詞而予以比附適用，是上訴人請求調查證據及鑑定部分，均核無必要，請駁回上訴人之上訴及其假執行之聲請，如不利於被上訴人之判決，願提供擔保聲請宣告免為假執行。
本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠本件兩造主要之爭點如下：
⒈物價調整部分：
⑴上訴人主張：被上訴人同意給付3,555,024元，被上訴人僅付其中1,261,600元，尚餘2,293,424元未給付。
⑵被上訴人主張：僅同意給付1,261,600元，且已給付，餘應由上訴人舉證證明。
⒉被上訴人得否扣除工程逾期違約金：
⑴上訴人主張：未有可歸責於上訴人之逾期事由，係因被上訴
人變更設計及原設計有問題及「議價程序拖延182日」及被上訴人核定「68.5日（可不計入被上訴人延誤日期）」、多做衛浴設備工程延誤40日，均不應列入工期。（上訴人之計算方式：250+182+40+68.5＝540.5日，上訴人僅用460日即完工，故未逾期）。
⑵被上訴人主張：93年1月26日開工，94年4月29日完工，日曆
天計460日，施工期間延誤79.5天，驗收期間因上訴人未能改善加計延誤31天，逾期110.5日，依約罰款為4,315,025元〔計算式如下：（39,050,000元/1000）×110.5日＝4,315,025元〕。且依系爭契約第7條第5項，須經被上訴人「以書面同意」，始得延長履約期限，不計算逾期違約金。
本件不符上開要件，故得扣除逾期違約金。
㈡關於物價調整部分：
上訴人主張，被上訴人同意給付3,555,024元，被上訴人僅付其中1,261,600元，尚餘2,293,424元未給付。被上訴人主張，僅同意給付1,261,600元，且已給付，所餘部分，被上訴人並無給付義務，並應由上訴人舉證證明。經查：
⒈系爭契約第5條第3項第1款約定：「工程進行期間，如遇物
價波動時，得依行政院主計處公布之臺灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款。」故依兩造爭契約約定，遇有物價波動時，上訴人固有請求調整工程款之權，然所謂「調整」者，探求當事人之真意，關於物價波動所造成工程材料成本之增加，上訴人就此所得請求被上訴人調整工程款之金額，應經雙方協調定之，合先敘明。
⒉依被上訴人所提93年7月12日「本處研商『惠蓀林場青少年
活動中心及實習館工程之物價調整及未如期完成檢討』案會議紀錄」，兩造就系爭工程物價調整款項之支付，有如下協商結論在卷可憑：
⑴有標餘款之工程，標餘款應優先支應因物價調整增加之價金，相關手續請依物價調整處理原則儘速辦理。
⑵標餘款不足以支應物價調整所增加價金之工程，擬提報校本
部儘量爭取併於下個年度編列預算，如奉核准，依物價調整處理原則辦理。
⑶若下個年度編列預算未奉核准，承商同意放棄請求物價調整增加之價金。
⒊再依被上訴人所提93年11月10日「辦理本處『惠蓀林場實習
館重建工程及青少年活動中心工程』因營建物價上漲，應辦理工程款調整協商會議紀錄」決議事項三：「郡峰、東岳營造承包之二件工程物價調整款，因相關節餘款不足，無法一次支應，教育部已口頭承諾下一年度編列預算支付，俟預算完成法定程序後，無息支付，若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關（教育部）對於此二項工程補助款停止撥款時，本機關得不支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」有上開會議紀錄附卷可參。可知：兩造確曾約定，關於調整工程款之支應，以標餘款為支應之資金來源為原則，若有不足，則爭取編列下個年度之預算以支應，但若下個年度編列預算未能核准，則上訴人同意放棄請求。
⒋兩造嗣於94年12月8日另行簽訂「工程合約變更」，依該契
約第7條約定：「物價調整款如因相關節餘款無法支應，而需以次一年度向本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，須俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」有上開工程變更契約書附卷可參。足見，上開物價調整款以標餘款（節餘款）或下年度預算支應，但若預算未能通過時，被上訴人即無支付工程調整款之餘款之義務，此項處理原則，業經兩造達成協議。
⒌再依95年1月26日「案號（92-G-04）『惠蓀林場實習館重建
工程』工程協調會」結論第四項：「物價指數調整之計算方式：工程決算後標餘款×39,050,000÷（39,050,000＋40,790,000）為承商分得之款項」等語所載之計算方式得知：上訴人應分得之工程物價調整款應為1,261,600元〔計算式：
0000000×39,050,000÷（40,790,000＋39,050,000）＝1,261,600〕，有協調會會議紀錄一件附卷可參（見原審卷第115頁） 。
⒍再依教育部94年12月26日台高㈢字第0940177284號函中興大
學略謂：「…至物價指數調整款，本部並無編列是項預算，本案仍請於校務基金節餘經費項下自籌辦理」等語，有上開函文附卷可參，足證，上開工程物價調整款之預算編列未獲原經費補助機關之教育部同意，則依前揭說明，上訴人對此工程物價指數之調整款項，僅得依上開兩造所協議之計算方式向被上訴人請求1,261,600元，逾此部分之請求，即無理由。
⒎準此，上訴人主張此部分被上訴人應給付上訴人3,555,024
元，且該項金額係由本件工程設計之建築師黃義宏，會同被上訴人職員與上訴人進行三方會算並確認等語，並未舉證以實其說，其主張即非可採，從而，其所請求被上訴人上開金額扣除業已給付之1,261,600元，尚應給付2,293,424元，即屬無由。
㈢關於被上訴人得否扣除工程逾期違約金部分：
⒈系爭工程自93年1月26日開工，94年4月29日完工，計日曆天460日；系爭契約約定工期210日，追加工程部分工期40日。
合計250日曆天，兩造對此，均不爭執。惟上訴人主張：係因被上訴人變更設計及原設計有問題及「議價程序拖延182日」及被上訴人核定「68.5日（可不計入被上訴人延誤日期）」、多做衛浴設備工程延誤40日，均不應列入工期。（上訴人之計算方式：250+182+40+68.5＝540.5日，上訴人僅用460日即完工，故未逾期）。然被上訴人主張：93年1月26日開工，94年4月29日完工，日曆天計460日，合約工期210日，追加工程部分工期40日，總工期為250日，扣除被上訴人同意免計工期日數130.5日，加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日，故上訴人逾期共計110.5日，依約罰款為4,315,025元〔計算式如下：（39,050,000元/1000）×110.5日＝4,315,025元〕。且依系爭契約第7條第5項，須經被上訴人「以書面同意」，始得延長履約期限，不計算逾期違約金。本件不符上開要件，故得扣除逾期違約金等語。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
又按履約期限：廠商應於機關簽約日起7日內開工，並於開工之日起210日曆天內全部完工（星期六、星期日、國定假日或其他休息日均計入），因天候影響無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期；除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限；契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計：⑴發生不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者；又逾期違約金以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，兩造系爭工程合約書第7條第1至5項及第第17條第1項分別定有明文。從而，依上開約定，工程逾期但可以「不計算逾期違約金」者必須具備下列要件：⒈確非可歸責於廠商之事由。⒉廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。⒊機關得審酌質情形後，以書面同意延長履約期限；且上開關於「逾越工程期限卻不計算逾期違約金」之日數，顯係對於上訴人有利之事實，依法自應由上訴人負舉證責任，先予敘明。
⒊關於上訴人主張應不計入工期而不能計算違約金部分：有⒈
因被上訴人變更設計影響上訴人工程施作，應扣除182天、⒉因增加衛浴設備等工程而遲延原工期40日、⒊因天候不佳經被上訴人核定不計入工期68.5日。經查，除第1項部分外，第2項為被上訴人所不爭，第3項被上訴人同意免計入工期之日數為130.5日（不分天候因素與否），尚高於上訴人所主張之日數，從而本件主要應先探究上訴人所主張被上訴人自93年10月29日與上訴人就變更工程部分進行議價討論，遲至94年4月19日方與上訴人議價完成，議價期間長達182日，影響上訴人工程施作甚鉅，應不計入工期一節，是否有理。惟查兩造間關於系爭工程確曾簽立工程變更契約書（92-G-04附約）1份，有該契約書附卷可參，且為兩造所不爭，雙方並因此同意追加工期40日曆天（含原契約210日總計250日，見原審卷第109.112頁），已如前述，惟關於被上訴人遲至94年4月19日始與上訴人完成議價因而遲誤工程履約期間達182日一節，上訴人未能舉證以實其說，原審無從依其主張獲致有利於其之心證；反之，被上訴人主張此變更設計雙方議價未成之日期係94年1月28日，並提出追加衛浴及水電消防設備工程廢標紀錄單1張為證（被上訴人96年5月23日言詞辯論意旨狀附件20），從而，上訴人前揭主張，即難採信。
⒋經查被上訴人主張：93年1月26日開工，94年4月29日完工，
日曆天計460日，合約工期210日，追加工程部分工期40日，總工期為250日，扣除被上訴人同意免計工期日數130.5日，加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日等語，經核除驗收不符應計罰款31日外，其餘部分為上訴人所不爭，故本件次應探究被上訴人上開主張之合理性。
⑴按廠商履約結果經機關初驗或部分驗收或全部完工驗收有瑕
疵者，機關得定相當之期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限，系爭合約書第15條第11項定有明文。
⑵經查本件系爭工程曾於94年6月6日初驗未過，被上訴人曾限
上訴人於94年6月21日改善而仍未改善完成，再經被上訴人限於94年7月22日改善完成，並於94年8月1日覆驗始剩鋼構防火漆厚度及防火門不銹鋼門天地鉸鍊尚有爭議（見原審卷第115頁），而此事後並經設計師確認通過，故本件有關驗收不符之罰款應自94年6月22日至94年7月22日止計罰31日等情，有被上訴人94年12月27日實總字第0940002049號函、95年1月26日案號（92-G-04）惠蓀林場實習館重建工程工期協調會會議紀錄附卷可參〔被上訴人96年3月16日答辯㈢狀附件2、3，見原審卷第115頁〕。從而，被上訴人主張上訴人逾期違約金部分應加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日一節，即堪採信。
⒌上訴人辯稱：縱認需就「鋼構防火漆厚度不足」部分加計罰
款31日，然上訴人所應受之罰款亦非被上訴人主張之4,315,025元；而應為3,106,196元: 蓋被上訴人認上訴人「鋼構防火漆厚度不足」之瑕疵完全未改善而計罰，亦僅得就該部分之契約價金千分之一計算。然依系爭工程契約第15條驗收第11項後段雖約定「.. 未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」。惟查上開約定係根據政府「工程採購契約範本」第17條之格式所撰寫，有該工程採購契約範本，並不得以此推定「計罰款31日」部分，應按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金，蓋「按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」，係以「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者」為前提要件，經查系爭合約工程係向有關機關申請建築執照，於驗收完畢後再向有關機關申請使用執照，查系爭契約建物之使用執照係在95年1月23日方取得，就被上訴人為公機關之立場，自不可能未請使用執照而先為使用之理，是「計罰款31日」部分之未完成履約之部分，確已影響其他已完成部分之使用者，自無「按未完成部分履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」之理由。上訴人雖指稱『依據初驗紀錄需改善之項目，承商雖有改善但不盡』理想之部分，經建築師認定仍不予計算逾期違約金（逾期日為94年6月22日至7月22日），至於完全未改善之部分，則以該部分之契約價金千分之一計算」，故被上訴人主張上訴人就此逾期31日並需罰款，顯無理由云云。」然按前開協調會決論後段「…至於完全未改善之部分，則以該部分之契約價金千分之一計算」即敘明完全未改善之部分仍應罰款，而黃義宏建築師於95年3月16日95義字第24號函之說明三中亦表示「有關初驗缺失項目是否改善乙案，依94年7月2日第二次初驗紀錄，經本所認定除第122項『鋼構防火漆厚度不足』外（即完全未改善），其餘皆屬有改善，但未盡理想。擬請就該項依合約規定辦理。」，是以，被上訴人依此據以發函請建築師辦理驗收減帳及完全未改善部分之罰款，並無不當，上訴人此部分之主張為無理由。
另上訴人辯稱：依民法第252條及民法227條之2第1項規定，認為本案被上訴人得對上訴人課以高額之違約金，實屬過高。經查工程合約之約定違約金並非過高，系爭工程違約金為4,315,025元，並未逾工程會「採購契約要項」所訂「以契約價金總額之百分之二十為上限」（系爭工程契約價金總額之百分之二十為7,810,000元）之規定。另按法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年台上字第19號判例參照），查：系爭工程對被上訴人之損害，初始因品質低劣，遭致教育部考列丙等並予議處；嗣後又未能如期完工，復遭工程會記申誡二次；最後，因工程延宕導致無法如期營運，更造成之的財務損失及信譽，業已超過被上訴人對上訴人之逾期罰款總額，況上訴人指稱有違約金過高，應負舉證責任，上訴人復為舉證證明其說，故上訴人指稱有違約金過高之問題，洵無理由。
⒍承上所述，被上訴人主張：本件工程自93年1月26日開工，
94年4月29日完工，實際工期總計日曆天計460日，合約工期210日，追加工程部分工期40日，總工期為250日，扣除被上訴人同意免計工期日數130.5日，加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日，上訴人遲延日數110.5日等語，應屬可採；反之，上訴人主張其並未遲誤施工期限，故不應對其課以違約金之處罰等語，即無可採。
⒎準此，被上訴人所得主張上訴人逾期違約金之數額經計算為
4,315,025元【計算式：39,050,000÷1000×110.5＝4,315,025】。而本件被上訴人尚有4,847,817元之工程款未給付予上訴人，為兩造所不爭，扣除逾期罰款4,315,025元，故被上訴人僅532,792元未給付與上訴人（4,847,817－4,315,025＝532,792），應可認定。至於上訴人逾532,792元之範圍之請求，依上述說明，為無理由，原審不予准許，尚無不合，上訴意旨執前述㈠之爭詞，指摘原判決此部分不當，核無理由，應予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
Ｍ