臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上字第53號上 訴 人 彰化縣鹿港鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳建良律師複 代理人 林永貹律師被 上訴人 春成營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 莊惠祺律師
黃琪雅律師上列當事人間請求返還溢領工程款事件，上訴人對於中華民國96年5月29日臺灣彰化地方法院第一審判決（94年度建字第16號），提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾柒萬伍仟捌佰捌拾貳元及自中華民國94年9月2日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（已確定部分除外）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、上訴人主張：㈠被上訴人於民國（下同）93年1月28日承攬伊之「鹿港鎮垃圾衛生掩埋場封閉復育工程」，約定工程總價新台幣（下同）815萬元，依約應自93年2月5日開工、至93年7月3日完工，嗣經伊准予展延至93年11月15日完工。然被上訴人未於期限內完工，且所進運並據以覆土之施工客土，有部分非合約所定之砂質土壤，經伊要求重新鋪設，被上訴人仍拒不履行，伊因工程已延滯多時，遂於93年12月14日，依合約第24條有關契約終止㈡1、3款之約定，發函向被上訴人表示終止契約。惟，⑴嗣伊發現被上訴人於93年10月14日第一次估驗價款3,260,000元中，有部分實際上未施作，或經檢查結果為具有瑕疵（檢查不合格），屬未按債務本旨履行之不完全給付，是被上訴人於93年10月14日第一次估驗請款而受領之3,097,000元因整體施工累計進度未達40%而有所溢領，依卷附台灣省土木技師公會之鑑定報告內容，對照被上訴人就系爭工程之第一次估驗計價明細表，可知被上訴人應僅得請領1,509,169元，足認被上訴人上開受領之工程款中，有合計1,587,831元部分係就未施作或有瑕疵（檢查不合格）之工程所受領之給付，而本件契約已因可歸責於被上訴人之原因而經伊終止，依不完全給付及請求返還不當得利之法則，被上訴人未依債務本旨提出給付而受領之對價，係無法律上之原因而受利益，並致伊而受損害，伊自得請求被上訴人返還予伊。⑵又被上訴人逾期完工，伊得依合約第23條請求給付遲延後之懲罰性違約金236,350元。⑶另施工客土因上開不合約定部分難以區分而需全部移除，所需剷土費用共251,726元（4840.89×52＝251726.28），致減損伊原依契約可期待取得之固有利益，核屬債務不履行之不完全給付所衍生之為加害給付，伊自得依民法第227條、第213條第1項、第3項請求被上訴人賠償回復原狀所必要之費用。㈡若認伊就「客土購運（砂質壤土）」部分，尚須按合格率2/3給付價金、且僅得依不合格率1/3請求剷除費用，則合格、不合格部分分離所需費用過鉅，遠逾伊所主張全部不需給付之價金加計全部剷除之費用。且若認伊僅得以扣款1/3即356,235元之方式為減價收受，則伊主張被上訴人應依系爭契約第18條第4項後段之規定，給付懲罰性違約金即減價部分金額之6倍即2,137,410元，伊則先行請求其中1,001,691元，且自應給付被上訴人之金額中扣除，被上訴人就超逾部分仍屬無法律上原因而受利益，應負返還之責。㈢此外，伊依合約第7條第3項第4款沒收之履約保證金489,000元，係因被上訴人「債務不履行」之違約處罰，與被上訴人遲延完工或瑕疵給付所致損害無關，況既已為伊所沒收，顯即無以之扣抵上開逾期罰款或加害給付賠償之餘地。再者，伊給付3,097,000元予被上訴人時，固曾另行保留163,000元之工程款未付，惟，伊上開請求之數額，已將保留款部分扣除，故被上訴人已無保留款得為抵銷等情，爰依上開民法規定及合約約定，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人給付伊2,075,907元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上訴人於原審就溢付工程款、逾期違約金，原各請求1,703,090元、163萬元，而聲明求為命被上訴人給付其3,584,816元本息之判決，經原審判決駁回其訴後，上訴並減縮請求及聲明金額如上）。
貳、被上訴人則以：㈠伊於93年10月14日申請估驗請款，業經上訴人派任監工單位天宇技術顧問有限公司（下稱天宇公司）會勘估驗，並提報上訴人確認整體施工累計進度已達40%後，始給付伊3,097,000元，伊並無不當得利可言；且伊並不負已驗收部分及終止契約後之保管責任，上訴人任令現場荒廢，以事後遭到破壞之情狀主張伊整體施工比例未達40%、請求返還溢領工程款，不僅與事實不符，亦有違誠信及禁反言原則，蓋天宇公司為上訴人所聘僱，難期其嗣後94年3月9日之勘驗，能為客觀公正之評定；又上開勘驗時間距上訴人終止契約已近四月之久，歷經數次颱風及大雨，上訴人任令現場荒廢，毫無保管、維護，豈能以事後遭到破壞之情狀，為認定上訴人終止契約時伊整體施工比例之基準？同理，嗣後上訴人雖於94年7月27日聲請證據保全，獲准由台灣省土木技師公會於94年10月及11月進行現場鑑定，惟當初工程施作之全貌既已不復在，若以現況鑑定伊之施工項目及完成比例，不僅業已失實，且對伊甚不公平至明；況該鑑定亦非經原審囑託，且未經伊同意。再者，前揭上訴人已驗收部分既經伊給付，又終止契約後，兩造間即無契約關係存在，縱因不可抗力之天候因素致工程現場毀損、滅失，伊仍不負已驗收部分及終止契約後之保管責任，殊不可依事後之情況命伊負責。再上訴人於本院始補充依民法第227第1項、第226第1項規定請求損害賠償，係提出新攻繫防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不應准許；況伊就已領得之工程款之範圍內之工程業已給付，並非未給付，故無給付不能之情形，上訴人援引上開法條主張損害賠償，亦於法未合。另「客土購運（砂質壤土）」部分，依鑑定僅1/3為不合格之黏土（非砂質壤土），如全部由伊負損害賠償責任，顯屬不公，然，因將不合格之壤土分離之費用過鉅，伊同意以金錢賠償，但以合格之2/3部分主張損益相抵，且衡諸該瑕疵就整體工程而言，並非重要，上訴人僅得請求減少報酬，而不合格之非砂質壤仍具培植之功能，其功能最少有砂質壤土之半，則伊已領得之砂質壤土施作未酬964,353元中三分之一即321,451元中之半要只160,726元，於此範圍內予以扣減，始為合理。㈡又本件工程無法如期完成，係因颱風來襲及砂質壤土短缺等人力不可抗拒之事故，及上訴人逾越契約約定而要求部分停工以待土壤檢驗結果等不可歸責於伊之事由所致，依合約第4條第5項，期間並不計算逾期違約金，是上訴人主張逾期罰款，亦無理由；退步言之，上訴人計算違約金之期間及基準，均與契約所定不符，且審酌伊未能依期完工，實有不可歸責之事由，上訴人亦與有過失，縱有給付違約金之虞，應依民法第252條之規定，予以酌減。㈢另伊給付壤土，並未損害上訴人之固有利益，自非加害給付；況上訴人以同一事由主張終止契約及損害賠償，亦有重複；且上訴人就其主張之清運費用，應舉證以實其說；而伊所鋪覆土僅1/3不合格，上訴人卻請求全部剷除之費用，亦無理由；又上開壤土可保留在現場再利用，無剷除之必要，故上訴人主張清運費用即無理由。㈣此外，伊所繳交之履約保證金，為損害賠償預定之違約金，包括因債務不履行所生之損害，故上訴人應證明其所受損害扣抵履約保證金後尚有不足，始得另行向伊請求；再者，上訴人就伊所應領得之估驗款，尚扣留5%保留款163,000元未為給付，如其尚受有損害而履約保證金不足扣抵者，伊亦主張就此部分得為抵銷之抗辯等語，資為抗辯（被上訴人於原審另主張：⒈其支出之工程款扣除上訴人支付之工程款後，超出4,701,363元，應由上訴人賠償；⒉伊共繳交履約保證金815,000元，本件契約終止既非可歸責於伊，則上訴人自應全數返還，而非僅返還其已返還之326,000元等情，並提起反訴，聲明求為命上訴人應給付其5,190,363元本息之判決，經原審判決駁回其反訴後，未據其聲明不服，已告確定）。
叄、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認：㈠上訴人請求被上訴人應返還溢領之工程款並無依據；㈡被上訴人因應支付算至93年12月14日契約終之日止之逾期罰款236,350元及加害給付部分之賠償251,726元（二項合計為488,076元），惟上訴人既已課以沒收60%之履約保證金共489,000元，而超過上開二項賠償之總計，兩相扣抵，已無餘額，是上訴人於本件之訴全無理由，而判決駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請。上訴又不服，並為上述之減縮，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決下開部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,075,907元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣請准供擔保，宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人於93年1月28日向上訴人承攬系爭工程而簽訂工程合約書，約定工程總價為815萬元，原定於開工後5個月之日曆天內完工；後因施工場地部分充作垃圾轉運之用，經上訴人准予自同年3月17日起停工，自同年6月11日恢復施工；後因天侯因素，取得覆土困難，上訴人同意被上訴人展延工期至93年11月15日完工。又被上訴人原已繳納履約保證金815,000元予上訴人。
二、系爭合約第20條第2項約定：「本工程分四期付款，工程每達完成百分之二十五時依乙方【按即被上訴人】之請求，得依照已完工之部分由甲方【按即上訴人】估驗計價，按該次估驗價款百分之九十五發給，最後一期款俟工程竣工驗收完畢後，就本工程應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程款差額部份由甲方一次付款」，第7條約定：「契約保證及保證金退還辦法：……三、各項保證金乙方得依實際估驗付款百分比於契約工程完成百分之二十五時，可申請退還百分之二十五，工程完成百分之五十時，可再申請退還百分之二十五，……」、「乙方提供履約、差額保證金作為履約保證後，經甲方認定乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不予發還：……㈣、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。……㈥未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。……㈨其他因可歸責於廠商之事由致甲方遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」被上訴人於93年10月14日發函提出估驗請款，經天宇公司於93年10月18日以（93）天中字第1003號函表示：「整體施工累計進度達百分之四十，依據工程合約第20條第2項規定，得予估驗」【見原審卷第23頁】，被上訴人據此已向上訴人領得百分之四十的工程款即3,097,000元【按即815萬×40﹪×95﹪】，未領取5%保留款為163,000元。上訴人並於同年11月12日依比例退還百分之40之履約保證金即326,000元給被上訴人。
三、系爭合約第24條約定：「契約終止或解除：一、契約終止：㈠甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分（因政策變更繼續履約反不符公共利益者），經通知乙方，應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料，由甲方核實給價。倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償，但不包括所失利益。㈡乙方有左列各項之一者，甲方得終止本契約並沒收履約保證金（含差額保證金）並依政府採購法第101條及第102條規定辦理，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償責任。⒈乙方未履行本契約規定。……⒊乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之二十以上者。㈢依據前項終止契約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方所有，甲方應按契約單價核實給價。……」。被上訴人所施作之壤土，經送國立中興大學試驗結果，三組抽樣試驗中，有一組為黏土、二組為砂質壤土【原審卷一頁348】，被上訴人於93年10月25日自提趕工計劃書給上訴人，承諾會於同年11月15日前完工。被上訴人自93年10月26日起即未派員施工，至系爭工程逾期未完工，經上訴人及監工單位發函促其清理不合格覆土後繼續施工仍無結果。
四、上訴人於93年12月14日，以（93）鹿鎮清字第0930020676號函【原審卷一頁22頁】，依兩造工程契約第24條有關契約終止㈡1、3款之約定，以被上訴人有未履行契約規定及開工後進度遲緩致進度較預定進度落後20%以上等理由，向被上訴人終止契約。
五、又系爭合約第23條約定：「逾期罰款：乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日依結算總價千分之一計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向乙方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中或履約保證金中扣除，如有不足得向乙方追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價百分之二十為限。」
伍、法院之判斷：
一、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文；復按「承攬契約如係按實際完成工作之數量結算報酬，而非整件計酬，倘依約已完成之工作數量，不足以受領該報酬，則該不足部分，為不能給付，承攬人就該自始不足而不能給付部分，所受領之報酬，依關於不當得利之規定，應負返還責任。」最高法院84年度台上字第443號判決意旨足資參照，且兩造系爭工程契約第24條第1項第⑶款明定：「依據前項終止契約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方（即上訴人）所有，甲方應按契約單價核實給價」，依此約定反面推論，苟承攬人實際上並未施作部分，其仍依上開規定受領給付，自屬無法律上之原因而受利益，而使定作人受損害，依民法第179條規定，且負有返還之義務。又其因可歸責於債務人之原因而契約經終止者，其未按契約本旨已為之不完全給付，依民法第232條之規定，債權人得拒絕其補正給付，債務人之再為給付，已屬不可能，是此情形，債權人先前所預先支付之工程款，即可認係其所受之損害，依民法第22條第1項規定，債權人自得依給付不能之法則請求債務人賠償其損害，苟另有損害，並可依民法第227條第2項之規定請求賠償，均先此敘明。
二、經查：被上訴人就系爭工程於93年10月14日第一次估驗價款為3,260,000元之事實，為兩造所不爭執，惟查：㈠關於「機械填方」，依系爭合約第3條所稱「詳細表」即廠
商估價單，可知「機械挖方」加計「客土購運」之數量方等於「機械填方」之數量（43766＋14257＝58023），即「機械填方」之土方來自「機械挖方」及「客土購運」二部分；而被上訴人既僅「客土購運」4,840.89立方公尺，卻請求全部機械填方費用，可見已溢請9,416.11立方公尺（14,257－4,840.89＝9,416.11）。而被上訴人所實際受領之上開機械填方費用中，數量14,257立方公尺費用之95%為134,900元，加計上開金額11.1%之勞工安全衛生環保費（0.6%）、包商利潤（5.5%）、營業稅（5%），即14,974元後，合計為149,874元，溢領9416立方公尺為全部58,023立方公尺之16%，則溢領應扣還之金額為23,980元（計算式：149,874×0.16＝23980四捨五入）。就此部分，上訴人主張被上訴人之填方即砂質壤土應全部挖除，並無理由（另於後述），因此認為149,874元全部均應扣除返還上訴人，尚非有理。
㈡關於「客土購運（砂質壤土）」部分，被上訴人所給付鋪設
之土壤共4840.89立方公尺，惟經台灣省土木技師公會取樣送請國立中興大學試驗之結果，其第1、3組抽樣試驗為砂質壤土，第二組抽樣試驗則為黏土，此有上訴人所提出之該公會第94-0978號鑑定報告書乙件在卷可參。是被上訴人所給付之土壤並非全部為約定之砂質壤土，而混有「黏土」在內，自屬不完全給付。惟土壤之性質乃易於混合而難予區分，如屬攪拌均勻，復經雨水融合，則無法再予區分等情，據證人即上開鑑定人梁俊雄於原審到庭供證明確（見原審卷第二宗第312頁反面）。是關於被上訴人所給付中混合之土壤，僅能依土壤分類試驗，亦即由粒徑分佈曲線圖判別得知為砂質壤土或黏土之性質，至於所分佈舖設之狀況，則需全面取樣，才能區分其分佈位置及舖設之狀態，是其所需鑑定費用為1,776,000元，此並據台灣省土木技師公會以97年7月14日
（97）省土技字第4187號函復本院敘明在卷（見本院卷第202-203頁）。而關於其挖掘運棄不合格壤土，於技術上亦有損及不透水覆蓋布及相關管路之虞，亦為上訴人所足認。而關於上開壤土4840.89立方公尺已給付95%之金額為1,017,827元，是欲精確區分不合格之壤土須先支出鑑定費用1,776,000元，於分離技術上復有毀損不透水布等之虞，應認以分離方式回復原狀顯有重大困難。惟上訴人所給付之上開壤土，經抽樣試驗，亦有三分之二屬於砂質壤土，已如上述，則上訴人主張應4840.89立方公尺全權挖除運棄，洵屬無據。
按，兩造契約第18條第4款約定，如被上訴人未依約施工而可拆除抽換者，則以抽換補正之，不得要求以扣款處理；如屬不妨礙安全及需求，而其拆換確有困難者，可不拆換，而以扣款方式處理，但應處罰扣款金額六倍之罰款（見原審卷第16頁）。而關於黏土，固非優良之植栽土壤，惟尚非完全不適於種植植物，此揆之上訴人所提出「雅虎知識」資料剪輯（見本院卷第211-214頁）之分析可知。況依鑑定認人梁俊雄上開所證，土壤之性質乃易於混合，且易為水份所融合，而被上訴人所給付之壤土，大致上有三分之二為砂質壤土，則經上述自然融混之後，應仍屬可用而無甚大妨礙上訴人之需求，則本件關於「客土購運」部分，宜依兩造契約第18條第4款後段關於扣款（即減價給付驗收）之方式處理。而依上述之抽驗，被上訴人所給付之4840.89立方公尺客土中約有三分之一不合格，即全部4840.89立方公尺土壤中只具三分之二之原約定效用，是以兩造原協商扣款三分之一即339,276元（計算式：1,017,827×1/3＝339,276）方式處理減價驗收為可取。而關於罰款部分，上訴人主張依約處以扣款六倍之違約金，參酌被上訴人所給付之壤土，既仍具三分之二以上之原有效用，其減損之價值亦只在339,276元之譜，處以六倍罰款乃多於全部還款二倍以上，乃顯然過高，被上訴人認應予酌減，依法有據。本院綜合上情，認以扣款一倍計算其違約金為適當，上訴人主張超出部分之罰款，其請求為不正當，自不應准許，綜上，關於客土購運部分，應以扣款339,276元並罰款339,276元以減價驗收處理，是關於此部分被上訴人應返還給付上訴人之金額為678,552元。
㈢至上訴人另主張：⑴關於「不透水覆蓋布鋪設」：被上訴人
所給付之數量僅為2,481.6905平方公尺，卻請領4,523平方公尺之費用，就超逾之2,041.31平方公尺（4,523－2,481.69＝2041.31）部分；⑵「700mmRCP混凝土管」：被上訴人所給付之16支僅有8支合格，另8支係毀損而棄置於現場，鑑定意見認應扣除之，故伊對此8支不合格之混凝土管並無給價之義務；⑶「其他（含不銹鋼壓條鎖件）」：依鑑定內容可知，「不銹鋼壓條鎖件」並未施作於現場；⑷「RC鑽孔」與「8吋PVCP按裝及固定」及「PVCP接頭另件」：依鑑定內容可知，「8吋PVCP按裝及固定」及「PVCP接頭另件」之給付於鑑定時均已拆除而未復原，「RC鑽孔」之位置均與圖說不符而未改善；⑸「200mmHDPE管購運」及其「固定及按裝（含基座）」：依鑑定內容可知，此部分雖已完成百分之80，然整體而言尚不具完整功能，致鑑定報告建議於結算中予以扣除，伊均無付款之義務，被上訴人就上開部分之領款均為溢領云云，為被上訴人所否認，並以係估驗後上訴人未盡保管之責所致，與伊無涉等情置辯，查除上開「機械填方」、「客土購運（砂質壤土）」外，上訴人所主張上開未達40%溢領部分，於上訴人終止本件契約之前，經兩造會同監工單位到場勘驗計算之結果，均認被上訴人已為上開給付無訛，此據證人即監工黃建中、莊豐瑜於原審到庭供證明確（見原審卷第二宗第112-113頁），而上訴人舉台灣省土木技師公會之鑑定，則在94年10月及11月間，距兩造之第一次估驗（應為93年10月14日之前）已逾一年有餘，且鑑定人梁俊雄於原審到庭並已供證關於「當時之完工比例，並非其鑑定之範圍」等情甚詳在卷（見原審卷第二宗第322頁反面第九點）。是關於數量短少，毀損部分，或為該估驗後其他原因所造成（「700mmRCP混凝土管」、「不銹鋼壓條鎖件」等部分），或為鑑定單位目測不實（不透水布數量部分），而關於「200mmHDPE管購運」及其「固定及按裝（含基座）」部分雖未具完整功能，乃由於系爭契約已終止，關於邊坡不透水布不及完成銜接所造成而非本身之問題，關於「PVCP接頭另件」「8吋PVCP按裝及固定」部分，係於鑑定時始見已遭拆除，均難認皆屬可歸責於被上訴人之溢領。又關於「RC鑽孔」位置與圖說不符而未改善部分，縱認屬實，但屬可補正改善之事項，上訴人未舉證證明已催告被上訴人補正，即率認為溢領而要求返還已為之付款，非有理由。是關於上訴人上開返還溢領款項之請求，均不應准許。
三、關於逾期罰款部分：上訴人主張依雙方工程契約第23條之約定，自預定完工之次日即93年11月16日起至年6月15日止，按日以8150元計算違約金，因計算結果已逾系爭工程總工程款的百分之20，故依約即以總工程款的百分之20即0000000元計等等。被上訴人就此則認該條約定性質上並非懲罰性的違約金，而屬賠償性的違約金，故上訴人應就其因此所受損害舉證證明後，其請求始有依據等語。然查系爭工程契約書第23條係以逾期罰款為題，顯然係就逾期完工所約定之處罰，當非屬損害賠償總額預定之性質，否則雙方應無再另行約定履約保證金之必要，故被上訴人此點抗辯顯無理由，則上訴人仍得依其等工程契約該條之約定向被上訴人請求逾期罰款。但查本件工程後係約定於93年11月15日完工，已如前述，故此部分逾期罰款應自次日即同年、月16日起算，又上訴人係於同年12月14日向被上訴人終止契約，此經上訴人自陳在卷，故雙方之契約經終止後，即不互負系爭工程契約之權利、義務，是此部分之逾期違約金應算至93年12月14日為止，上訴人主張應算至94年6月15日並無依據。故自93年11月16日至同年12月14日共有29日，且因本件工程雙方並未結算即終止，則依該條約定之意旨，自應以原定之工程總價815萬元的千分之一即8150元計始為合理，故計其逾期罰款應為236350元（即8150乘29），逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
四、關於加害給付部分：上訴人主張被上訴人所鋪設之覆土為非砂質壤土，違反雙方之約定致上訴人受有損害，且所鋪設之覆土並無法區分其合格與不合格比例，縱可區分，其鑑定之費用亦超出其請求之金額，故請求被上訴人應將所鋪設之覆土全部剷除，而以被上訴人所鋪設之數量為4840.89立方米計，每立方米之處理費用為52元，其金額共為251726元云云，惟關於「客土購運（砂質壤土）」部分，應以減價加計罰款方式驗收，而無庸棄運，已如上述，是上訴人仍請求此部分加害給付之賠償，則屬無據，應予駁回。
陸、綜上，上訴人依不完全給付及返還不當得利之法律關係，請求被上訴人給付溢領之機械填方款項23,980元，客土購運減價加計罰款驗收款項678,552元及逾期違約金236,350元，合計938,882元，為有理由。惟被上訴人就系爭已施作經估驗之工程尚有保留款163,000元未領取，為上訴人所不爭，被上訴人主張與之抵銷，為有理由，經抵銷後，被上訴人仍應給付之金額為775,882元。被上訴人雖抗辯伊另遭上訴人沒收履約保證金489,000元，應予折抵云云，惟上開返還溢領款項及違約金，乃就被上訴人已施作40%工程部分之瑕疵填補、返還不當得利及罰款，履約保證金乃就被上訴人未施作60%部分之違約罰款，二者性質及作用不同，尚非可互為折抵，是被上訴人此部分所辯，洵無可取。從而，上訴人依上開法律關係，請求被上訴人給付775,882元及自本件起訴狀送達翌日即94年9月2日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人超出部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人之訴為有理由部分，原審判決誤予駁回，即有未洽。上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判，並命被上訴人給付。上訴人之訴無理由部分，原判決予以駁回，並無不合，上訴求予改判，為無理由，應予駁回。又本件所命給付未逾150萬元，經本院判決後即告確定，兩造均不得再為上訴，是上訴人請求為假執行之宣告，核無必要，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
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