臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上字第66號上訴人即 隆記營造股份有限公司被 上訴人法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉建成律師上訴人即 彰化縣警察局被 上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 柯開運律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國96年8月23日臺灣彰化地方法院95年度建字第19號第一審判決各自提起上訴，本院於97年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人彰化縣警察局給付新台幣伍拾參萬伍仟玖佰玖拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，對造上訴人隆記營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人彰化縣警察局其餘上訴駁回。
對造上訴人隆記營造股份有限公司之上訴駁回。
第一審除確定部分外，關於命上訴人彰化縣警察局負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人彰化縣警察局上訴部分，由上訴人隆記營造股份有限公司負擔50分之9，餘由上訴人彰化縣警察局負擔。第二審訴訟費用關於上訴人隆記營造股份有限公司上訴部分，由上訴人隆記營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人隆記營造股份有限公司（下稱隆記營造公司）起訴主張：
隆記營造公司於民國91年7月間得標承攬對造上訴人即被上訴人彰化縣警察局（下稱彰化縣警察局）之「田中分局辦公廳舍新建工程」（下稱系爭工程），並訂立工程契約書（下稱系爭契約），嗣於93年4月29日完工，並於同年12月21日結算驗收完成。惟系爭工程部分工程款，彰化縣警察局本應給付隆記營造公司，竟予扣減或未為給付，其款項分述如下：
㈠扣減工程款（逾期違約金）新台幣（下同）535,994元部分：
彰化縣警察局於結算驗收時，以隆記營造公司逾期完工2日為由，扣減工程款535,994元。惟系爭工程係因下列不可歸責於隆記營造公司之事由而逾期完工，隆記營造公司得申請展延工期45日：
⒈依系爭工程施工進度表，磁磚應於92年9月20日進場貼合
，扣除45天備料，彰化縣警察局本應於同年8月7日前選定磁磚顏色。隆記營造公司早於92年7月21日送請彰化縣警察局指定之使用單位田中分局選定顏色，彰化縣警察局卻於同年8月25日指示隆記營造公司重選，復於同年9月16日通知再選，一再更換，實令隆記營造公司無所適從，以致隆記營造公司無從於結構體工程中同時施作磁磚工程，因於92年8月7日至9月16日間未能施作磁磚工程，延誤工期達41日，此項因彰化縣警察局延誤磁磚選色期間所生之遲延，隆記營造公司自可請求展延工期。
⒉又系爭工程樓梯扶手寬度，隆記營造公司本依殘障法令規
定施作4.5公分，惟彰化縣警察局於93年5月間進行複驗時，增列「殘障扶手不佳」之缺失，要求隆記營造公司改為契約圖說規定之6公分，後又要求改回4.5公分，惟此項增列之缺失，係屬彰化縣警察局誤列之缺失，其因此所生之遲延，隆記營造公司自可請求展延工期（隆記營造公司於本院審理時，對於扶手更改寬度延誤施工進度部分不再主張，參本院卷㈠第124頁背面）。隆記營造公司既因上述事由得展延工期45日，今隆記營造公司僅逾期完工2日，自不負遲延責任，則彰化縣警察局於結算工程款時，以隆記營造公司逾期完工2日為由扣款535,994元，並無理由，應將該工程款給付隆記營造公司。
㈡隆記營造公司實際施作數量超過契約數量，彰化縣警察局應增加給付工程款4,480,709元部分：
系爭工程之各工程項目，因隆記營造公司實際施作之數量增加，依系爭契約第24條適用行政院公共工程委員會（下稱工程會）以95年1月2日工程企字第09400484370號令修正公布之「採購契約要項」第32點規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之…⑵工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之10者，契約價金得不予增減。⑶與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」，彰化縣警察局應於結算工程款時，增加給付工程款4,480,709元，惟迄今尚未給付。
㈢「金屬物價調整」及「營建物價調整」彰化縣警察局應增加給付之工程款4,836,962元部分：
系爭工程決標後，隆記營造公司於91年8月13日申報開工，迄至93年4月29日申報完工，期間國內金屬物價及營建材料物價劇烈攀升，行政院並曾於92年4月30日以院授工企字第09200176120號函訂頒「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」及於93年5月3日以院授工企字第093001872930號函訂頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，此項情事變更，非兩造簽約當時所得預料，如依契約原訂價額給付工程款，顯有失公平，故參照上述二函，系爭工程之工程款應調整計算如下：
⒈系爭工程「建築工程部分」，其「金屬物價調整」工程款
為358,587元，其「營建物價調整」工程款為3,116,613元，兩者合計為3,475,200元。
⒉系爭工程「水電消防設備工程部分」，其「金屬物價調整
」工程款為21,475元，其「營建物價調整」工程款為1,340,287元，兩者合計為1,361,762元。
㈣綜上，爰基於承攬契約、不當得利、情事變更原則之法律關
係，提起本訴等語，訴之聲明：⑴彰化縣警察局應給付隆記營造公司9,853,665元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵訴訟費用由彰化縣警察局負擔；⑶願供擔保，請准宣告假執行。（隆記營造公司請求給付實作數量逾契約數量百分之10以上之工程款1,984,597元之敗訴部分，未據聲明不服）
二、對造上訴人彰化縣警察局則以：㈠隆記營造公司自91年7月間得標承攬系爭工程，至93年4月29
日完工，並於93年12月21日經結算驗收完成，而彰化縣警察局指示隆記營造公司重選磁磚顏色之情形係發生在92年8、9月間，隆記營造公司非不得先行施作其他部分工程，彰化縣警察局磁磚選色確定前，隆記營造公司仍可施作其他工程，且該事由發生時間距離隆記營造公司93年4月29日完工日，尚有8、9個月之充裕時間，依經驗法則判斷，彰化縣警察局上開磁磚選色遲延行為並不致延誤隆記營造公司施工進度。
又系爭工程之扶手寬度修改部分，彰化縣警察局依系爭契約第15條第7項約定，本有權要求隆記營造公司改善、拆除、重做、退貨或換貨，隆記營造公司自不得加以卸責而請求展延工期，故隆記營造公司所為展延工期45天之請求，並無理由，彰化縣警察局於結算工程款時，以隆記營造公司逾期完工2日為由扣款535,994元，自屬合法正當。
㈡關於隆記營造公司主張實際施作數量增加，應增加給付工程
款4,480,709元部分：依系爭契約第3條、第5條第1項第7款、第8條第1項之規定可知，系爭工程係採取「總價承包制」，故兩造於訂約時已就系爭工程之總價及為完成工程所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用等項目有明確之合意。更何況，兩造於系爭契約第4條第1項明白約定：「本契約價金之調整：一、本契約因事實之需要，甲方（即彰化縣警察局）有隨時以書面通知乙方（即隆記營造公司）辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金以不超過原設計、投標之單價金額為原則。」，隆記營造公司向彰化縣警察局要求增加給付工程款4,480,709元，核與上開約定不符。
㈢關於隆記營造公司請求增加給付「金屬物價調整」及「營建
物價調整」之工程款部分：隆記營造公司所提之前揭物價調整處理相關政策，乃國家基於體恤商艱及協助國內廠商因應鋼筋價格、營建材料價格變動之履約成本風險，而要求訂約機關依前揭處理原則給予物價調整，故若要適用上述規則，應在承攬廠商確實因鋼筋價格、營建材料價格變動導致其履約成本超出一般客觀合理預期之前提下，始有適用之餘地，倘若承攬廠商於施工期間並無因鋼筋價格、營建材料價格變動受有影響，自不得任意據以向訂約機關請求辦理工程款調整，否則將造成承攬廠商之不當得利。再者，依系爭契約第4條第5款規定，如遇物價波動，契約金額不予調整補貼，顯然隆記營造公司於訂約當時應有控制營建物料等成本之概念及準備方案，且隆記營造公司於得標迄至完工期間，皆未提出因鋼筋價格、營建材料價格變動等情事，請求彰化縣警察局辦理工程款調整，由此可知隆記營造公司於施工期間根本未因鋼筋、營建材料價格變動而陷入成本大增之情形。隆記營造公司直至完工後才於93年8月13日以彰（93）隆田警字第0813號函要求彰化縣警察局依上開行政院授工企字第09200176120號、院授工企字第09300172930號函相關規定辦理合約變更，然隆記營造公司並未提出其因鋼筋價格、營建材料價格變動而受有損失之相關實證，彰化縣警察局自得拒絕隆記營造公司此部分之請求等語，資為抗辯。
㈣答辯之聲明：⑴隆記營造公司之訴及假執行之聲請均駁回；
⑵訴訟費用由隆記營造公司負擔；⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決彰化縣警察局應給付隆記營造公司303萬2,106元（即彰化縣警察局以隆記營造公司逾期完工2日為由而扣除之工程款535,994元，及隆記營造公司實作數量逾契約數量百分之10之工程款2,496,112元，合計3,032,106元），及自95年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且就隆記營造公司勝訴部分依兩造聲請分別准供擔保後得為假執行及免為假執行，並駁回隆記營造公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造對原審判決其敗訴部分均不服，分別提起上訴（隆記營造公司提起一部上訴）。
隆記營造公司於本院上訴之聲明：㈠原判決不利於隆記營造公司有關第二項請求之部分廢棄；㈡前項廢棄部分，請求判決彰化縣警察局應給付隆記營造公司4,836,962元，及自95年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由彰化縣警察局負擔。其答辯聲明：㈠對造彰化縣警察局之上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由彰化縣警察局負擔。（隆記營造公司僅就原審判決駁回其請求彰化縣警察局給付「金屬物價調整」及「營建物價調整」工程款4,836,962元部分提起上訴，其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。彰化縣警察局於本院上訴之聲明：㈠原判決關於彰化縣警察局敗訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，隆記營造公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由隆記營造公司負擔。其答辯聲明部分：㈠對造隆記營造公司之上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由隆記營造公司負擔。
四、隆記營造公司主張其於91年7月間得標承攬系爭「彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建」工程，兩造並於同年8月間訂立系爭工程契約書，約定工程總價8,950元，隆記營造公司應於訂約完成後7日內開工，並於開工日起600個日曆天完工，嗣隆記營造公司於93年4月29日完工，並於同年12月21日結算驗收完成。惟彰化縣警察局以隆記營造公司逾期完工為由，扣除工程款535,994元系爭工程部分工程款等情，業據提出工程契約書1件、工程結算驗收證明書1件、彰化縣警察局函、隆記營造公司函均影本等件為證，且為彰化縣警察局所不爭，堪信為真實。
五、本件兩造主要爭點為下述三項：㈠隆記營造公司是否逾期完工？㈡隆記營造公司實作數量是否較契約數量增加？得否向彰化縣警察局請求實作數量逾契約數量百分之10部分之工程款？㈢隆記營造公司得否依情事變更原則請求彰化縣警察局給付「金屬物價調整」及「營建物價調整」之工程款4,836,962元？茲分述如下：
㈠隆記營造公司是否逾期完工？
隆記營造公司主張系爭工程因彰化縣警察局進行磁磚選色延誤工期41日，驗收證明書所列逾期完工2日為非可歸責於隆記營造公司之逾期，其以工程完成逾期2日為由扣減工程款535,994元並無理由，且稱：彰化縣警察局既於原審主張「被告重選磁磚顏色之情形發生在92年8、9月間」等語，且自承對於隆記營造公司所提92年9月9日（）隆田警字第0909號函形式上真正不爭執，已足可推知彰化縣警察局對於上開隆記營造公司所提函件內所述彰化縣警察局曾一再重選磁磚顏色之事實並不爭執，如今彰化縣警察局於第二審時復又提出爭執，已非可採，況該事實有證人丙○○可證云云。惟查：
⒈彰化縣警察局雖對隆記營造公司提出其92年9月9日（92）
隆田警字第0909號函形式上之真正雖不爭執，惟對該函所述內容認與事實不符，並於原審辯稱「隆記營造公司自91年7月間得標承攬本工程，至93年4月29日完工，並於93年12月21日始經結算驗收完成…，前揭彰化縣警察局指示隆記營造公司重選磁磚顏色之情形係發生於00年8、9月間，隆記營造公司非不得先行施作其他部分工程，彰化縣警察局於磁磚之選色確定前，隆記營造公司仍可施作其他工程，且該事由發生時間距離隆記營造公司所提93年4月29日之完工日尚有7、8個月之充裕時間，依經驗法則判斷，彰化縣警察局之該項行為並不致延誤隆記營造公司施作整個工程進度之完成」等語（參原審卷㈠第99頁），並非毫不爭執，隆記營造公司所辯與事實不符，不足採信。
⒉又彰化縣警察局是否因「選定磁磚顏色」有所延誤，而影
響隆記營造公司「進行貼合磁磚之工程」，或嚴重影響整個「彰化縣警察局田中分局辦公廳舍新建工程」之完工期限，隆記營造公司均未依民事訴訟法第277條舉證證明之，自有未合。
⒊復按兩造訂立之系爭程契約書第7條第4項第1款明定：隆
記營造公司若要向彰化縣警察局申請展延履約期限，必須具備：①履約期限之延遲非可歸責於隆記營造公司、②經彰化縣警察局認可、③隆記營造公司應於事故發生或消失後，儘速以書面向彰化縣警察局申請展延履約期限等三要件，其申請始為正當。然依工程結算驗收證明書：驗收意見欄已載明：「一、本新建工程已全部完成驗收完畢。二、本新建工程於完工複驗仍有逾期未改善缺失，經第2次複驗合格，計逾期4日，扣除提前竣工2日，核計逾履約期限2日」（參原審卷㈠第32頁）。顯見隆記營造公司之所以逾履約期限，係因其於系爭工程完工後遲未改善缺失，經彰化縣警察局2次複驗始合格所致，應屬於可歸責隆記營造公司之情形，顯已與前開①之要件不符，則隆記營造公司所提展延履約期限，已欠缺正當性。
⒋再者，隆記營造公司若於施工中認為彰化縣警察局「磁磚
選色部分及樓梯扶手寬度修改部分」會影響整個系爭工程之履約期限，而有展延履約期限之必要時，亦應遵照前揭要件：「②經彰化縣警察局認可、③隆記營造公司應於事故發生或消失後，儘速以書面向彰化縣警察局申請展延履約期限。」之程序辦理相關事宜。惟隆記營造公司於系爭工程施工中僅曾就「系爭工程之實際回填土方數量較標單數量增加約二萬立方公尺」乙案，以93年4月9日（93）隆田警字第040901號函之書面方式向彰化縣警察局申請核實增加工期，復經彰化縣警察局以93年4月20日彰警後字第0930015608號函同意隆記營造公司增加工期計28日曆天，此有工程協調會議紀錄等件在卷可稽（參原審卷㈠第106至109頁）。隆記營造公司並未於系爭工程施工中就「磁磚選色部分及樓梯扶手寬度修改部分」等案，向彰化縣警察局提出展延履約期限之申請，有關磁磚選色部分，隆記營造公司於原審所提出之該公司92年9月9日（92）隆田警字第0909號函，僅有催促之性質，與正式申請展延履約期限之書面與程序有別，準此，隆記營造公司於系爭工程施工中，顯不認為「磁磚選色部分及樓梯扶手寬度修改部分」等案，會真正造成其履約期限之遲延，否則隆記營造公司應會迅速以書面提出申請展延履約期限，方合乎常情。是彰化縣警察局於93年12月27日早已填發前揭「工程結算驗收證明書」核定隆記營造公司逾履約期限2日，時隔1年又近8個月後，隆記營造公司始於95年8月21日起訴主張「磁磚選色部分及樓梯扶手寬度修改部分」等案可為展延履約期限之事由，不無為其逾履約期限之事實找卸責之藉口，與契約書所訂履約期限延期之要件不合。又依據系爭工程契約書第9條第2項第3款約定「乙方於本契約履約期間，應按甲方同意之格式、時間（每日、週、月）填寫工作報表，送請甲方核備。」，隆記營造公司未提出磁磚選色、於何時定案、何時備料、何以備料期必需達45天（參原審卷㈠第35頁）之證據及有關工作報表，且未依兩造約定以書面向彰化縣警察局申請展延履約期限，即不得片面主張展延工期，亦難認其有單方發出前開函件，未經實質審核准許，即主張得予展延履約期限。
⒌按系爭契約第7條第4項第1點規定：「本契約履約期間，
確非可歸責於乙方（即隆記營造公司），且必須經甲方（即彰化縣警察局）認可者，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方申請展延履約期限，不計算逾期違約金。」（參原審卷㈠第13頁）依此約定，關於展延履約期限須由承包商即隆記營造公司以書面申請，並須經彰化縣警察局認可，並非隆記營造公司一經申請展延工期，彰化縣警察局即應照申請核准。本件隆記營造公司雖於92年9月9日以（92）隆田警字第0909號函通知彰化縣警察局因材料選色選樣延誤41天，已嚴重影響工程進度云云（參原審卷㈠第35頁），惟隆記營造公司上開函文，並未為具體表明申請展延履約期限之意思表示，且未經彰化縣警察局認可。此對照隆記營造公司於系爭工程施工中曾就「系爭工程之實際回填土方數量較標單數量增加約二萬立方公尺」乙案，以93年4月9日（93）隆田警字第040901號函之書面方式，明確向彰化縣警察局申請核實增加工期30日，而經彰化縣警察局以93年4月20日彰警後字第0930015608號函同意隆記營造公司增加工期計28日曆天（參原審卷㈠第106、108頁）等情，顯見隆記營造公司前開0909號函，難認為係延展履約期限之申請，是隆記營造公司片面主張得申請展延工期45日，無逾期完工情事云云，與契約約定有所未合，應非可採。是依上開規定，仍應計算逾期違約金。
⒍此外，系爭工程契約書第7條第1項明定：「履約期限為乙
方（即隆記營造公司）應於訂約完成後7日內開工，並於開工起600個日曆天完工。（含民俗節目及星期例假日）」。系爭工程雖經隆記營造公司於93年4月29日完工，93年5月7日經彰化縣警察局開始驗收，惟迄至93年12月21日始結算驗收完成，此有隆記營造公司所提出之工程契約書、工程結算驗收證明書在卷為憑，顯已逾期2日，則彰化縣警察局處以隆記營造公司逾期違約金535,994元並予扣款，即無不合，其主張為有理由。隆記營造公司主張依承攬契約彰化縣警察局尚應給付工程款535,994元，即屬無據。至隆記營造公司所舉證人丙○○於90年至93年間在該公司任職，並自92年3月起擔任系爭工程之工地主任，與隆記營造公司有利害關係，難期公正之證述，所為證言不能採信。
㈡隆記營造公司實作數量是否較契約數量增加？得否向彰化縣
警察局請求實作數量逾契約數量百分之10部分之工程款？經查：
⒈依系爭工程契約書第22條24項規定：「本契約未載明之事
項，依政府採購法相關法令。」。政府採購法第63條第1項規定：「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。」。工程會依上述政府採購法第63條第1項規定，按國際及國內工程慣例訂頒之「採購契約要項」第32點規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之…㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減。」（參原審卷㈠第311頁）。查本工程契約書就工程實作數量超出契約數量10％以上部分，並無特別約定，係屬契約未載明之事項，隆記營造公司自得依上述本工程契約書第22條24項、政府採購法第63條第1項、採購契約要項第32點等規定，請求彰化縣警察局給付實作數量超過契約數量10％以上部分之工程款。
⒉彰化縣警察局雖主張本工程契約書第3條第1項約定：「本
契約總價新台幣：捌仟玖佰伍拾萬元正（按決標金額載明）。」；第5條第1項7款約定：「本契約依下列規定辦理付款：…本契約價金總額，除本契約另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用。」；第8條第1項約定：「本契約所須工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方自備。」已另有規定，隆記營造公司不得請求實作數量超出契約數量之工程款云云。惟查：
⑴前揭本工程契約書約定等，僅為「總價承攬」之約定，並
未具體約定工程實作數量超出契約數量達10％以上時應如何計價，更未明示排除隆記營造公司於工程實作數量超出契約數量達10％以上時，得依政府採購法令請求增加給付工程款之權利。而依前揭採購契約要項第32點之規定，契約以總價決標，且以契約總價給付，其實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，得增減工程款，此項規定為工程會參酌國內及國際工程慣例所訂定，上訴人依約引用該項政府採購法令規定請求增加給付工程款之權利，自不受前揭「總價承攬」約定之影響。
⑵次查本工程契約書第3條第2項約定：「依本契約價金總額
結算。因本契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算…」，亦足徵「總價承攬」之工程契約，並非不得增減工程款。本件依前述採購契約要項第32點之規定，實作數量較契約數量增減達10％以上者，得以變更設計增減工程款，亦即實作數量較契約數量增減達10％以上者，已視同變更設計而得增減工程款，參酌上開本工程契約書第3條第2項之約定，更足以印證隆記營造公司得依該採購契約要項第32點規定請求增加給付工程款。
⑶依系爭工程契約書所欲達到之目的、工程習慣、政府採購
法令及誠信原則解釋契約，應賦予隆記營造公司請求增加給付工程款之權利：
①、政府採購法第6條第1項明定：「機關辦理採購，應以
維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」故採購契約之解釋當遵守「公平合理」之原則。又解釋契約須依誠信原則為之，解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號判決要旨參照）。
②、本件工作項目實作數量增加之情形經台灣省土木技師
公會鑑定結果，確有多項實作數量超出契約數量10％以上者，甚至有數量增加超過一倍以上者，合計數量增加超過10％以上之工程金額為2,496,112元整，有卷附台灣省土木技師公會96年省土技字第4342號鑑定報告書可證。僅就此數量超過10％以上部分之工程金額而論（不含數量超出未達10％部分），即占本件工程原「建築工程部分」總價金73,607,200元之3.4％，若認隆記營造公司如此超量工作，卻不得請求任何增加之工程款，顯不公平。又依系爭工程招標公告（參原審卷㈠第306頁），其公告日期為91年7月9日，開標日期於91年7月19日，兩者相距僅短短10天，且當時僅有工程估算書、單價分析表等招標資料，尚未實際施作工程，隆記營造公司如何於短短10天之等標期精確估算各工作項目之數量？就部分應實際丈量估算之工作項目，又如何憑空精確計算其數量？再者，契約數量既為彰化縣警察局所自行估算而列為契約之內容（參原審卷㈠第161至240頁工程契約書之附件「工程估算書」及「單價分析表」），如因其估算數量與隆記營造公司實際施作之數量有所差異，甚至數量差異之幅度已超過前揭工程會訂頒之「採購契約要項」第32點規定所載契約規定數量之百分之10以上者，自應調整差異部分之工程款。彰化縣警察局於發包工程時，係委任專業之建築師擔任工程設計監造人員，其所列契約發包文件既然都還會出現工程數量嚴重差異之情形，又如何要求投標廠商於短短10天之投標期限內精確算出工程數量？若謂數量嚴重差異而彰化縣警察局均可完全不予給付增加數量部分之工程款予隆記營造公司，無異要求隆記營造公司承擔彰化縣警察局估算數量不正確之全部風險，顯失公平，故依誠信原則解釋兩造工程契約，亦應解為彰化縣警察局應就隆記營造公司施作數量超出契約數量10％以上之部分增加給付工程款，以維公平。
③、隆記營造公司為專業之工程營造業者，其承攬工程為
定作人完成工作，目的在於取得承攬報酬營利，如隆記營造公司施作工程數量已超出工程契約規定之數量甚鉅者，據此契約目的解釋兩造工程契約，其自得請求彰化縣警察局給付增加數量之工程款。復查民法第491條第1項明定，如依情形，非受報酬，即不為完成工作者，視為允與報酬；前揭工程會訂頒之「採購契約要項」第32點規定亦明定實作數量超過契約數量達10％以上者，承攬商得請求機關增加給付工程款，依上開法令規定意旨解釋兩造工程契約之「目的性」，隆記營造公司請求給付增加數量之工程款，亦無不合。
④、隆記營造公司曾就實作數量較契約數量增加部分申請
工程委員會調解，該會之調解建議亦認為應由雙方合意擇定一公正單位協助計算整體工程增加之實作數量，俾作為轉換成工期之依據等語（參原審卷㈠第80-82頁），足見為公共工程採購最高主管機關之工程會亦採取與隆記營造公司相同之見解。又彰化縣警察局曾依中華民國仲裁協會仲裁判斷，及兩造之協調會議紀錄，就系爭工程「工程估算書」之「建築工程庭園圍牆工程」項次第380項「填級配及夯實」實作數量增加部分增加給付工程款209萬4122元予隆記營造公司（此部分已經仲裁判斷，故並未列入本件增加數量之工程項目），為彰化縣警察局所自承（參原審卷㈠第105頁），同理，本件所列工程項目實作數量增加部分，彰化縣警察局原應比照此項兩造履行契約之前例計價付款，是其所為前揭總價發包制，不再給付工程款之抗辯，並不足採。
⒊雖彰化縣警察局主張依系爭工程契約書第1條第7項、第22
條第7項、第19條第1項等約定，彰化縣警察局不負工程實作數量超出契約數量10％以上部分工程款之給付義務云云，惟查：
⑴本工程契約書第1條第7項及第22條第7項約定同為：「本
契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為之意思表示，以中文書面為之為原則（或均須以書面為之）…」，此僅為契約履行中有關意思表示之約定，與本件隆記營造公司是否得以系爭工程契約書第22條24項約定、工程會依政府採購法第63條第1項規定訂頒之「採購契約要項」第32點之規定，請求彰化縣警察局給付實作數量超出契約數量工程款之爭點無涉。彰化縣警察局據上述契約約定主張不負給付工程實作數量超出契約數量工程款之義務，尚非有理。次查，本工程契約書第19條第4項約定：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者無效。」，係指該工程契約書約定內容之變更而言。本件隆記營造公司請求實作數量超出契約數量達10％以上部分之工程款，核無任何工程契約書內容變更之情形，自無上開工程契約書第19條第4項約定之適用。彰化縣警察局主張隆記營造公司就實作數量增加部分未依工程契約第19條第4項之約定作成書面記錄，不得向其請求給付工程款云云，亦非可採。實際上，系爭工程於93年4月29日竣工，開始進行結算及驗收，至93年12月21日驗收完成，隆記營造公司早於93年5月26日即發函檢送系爭工程實作數量明細予彰化縣警察局及監造之建築師（參本院卷㈠第87頁），作為彰化縣警察局及監造建築師結算工程款之依據，惟彰化縣警察局及監造建築師竟均未予置理，隆記營造公司始提出本件訴訟請求給付實作數量增加之工程款。彰化縣警察局引用前揭工程契約書第1條第7項、2條第7項及19條第4項等約定，主張未經兩造作成書面記錄，或隆記營造公司未以書面請求，不得向彰化縣警察局主張上述實作數量超出契約數量達10％以上部分之工程款云云，其主張自不可採。
⑵況本件為私經濟契約之紛爭，應受私法之適用，不因其內
部稽查程序而有所影響（最高法院80年度台上字第625號判決意旨參照）。前述工程契約第1條第7項、22條第7項及19條第4項等約定，顯僅為系爭工程施工期間之行政作業管理規定，並不足以影響隆記營造公司行使請求上述工程款之權利。
⒋另彰化縣警察局主張以系爭工程契約書第15條第1項、5項
3款、4款、第22條第14項、第22條20項3款等約定，其不負工程實作數量超出契約數量10％以上部分工程款之給付義務云云。惟查：
⑴彰化縣警察局委任之監造建築師於系爭工程完工後並未會
同隆記營造公司確實丈量結算系爭工程各工作項目之實作數量，更未列出數量增加部分，彰化縣警察局所提出之「竣工驗收結算圖表」僅有監造建築師之簽章，並無隆記營造公司之簽章（參原審卷㈠第258頁），而彰化縣警察局所提本工程第9期「工程估驗計價申請書」、含估驗計價單、工程估算書（參原審卷㈡第52至97頁），並非工程結算書，僅為隆記營造公司表示已完成原契約各工作項目數量之工作而申請彰化縣警察局估驗之文件，並不能證明系爭工程之實作數量。系爭工程於93年4月29日竣工後至93年12月21日驗收完成之結算驗收期間，隆記營造公司早於93年5月26日即發函檢送系爭工程實作數量明細予彰化縣警察局及監造之建築師（參本院卷㈠第87頁以下），明列各項工作實作數量確有超出契約書數達10％以上部分，作為彰化縣警察局及監造建築師結算工程款之依據，惟彰化縣警察局及監造建築師竟均未予置理，隆記營造公司始提出本件訴訟請求給付實作數量增加之工程款，已如前述，並無彰化縣警察局所稱違反工程契約第15條第1項、第5項3款、4款約定，未於工程結算驗收時向彰化縣警察局之監造單位反應並報請彰化縣警察局進行丈量查驗檢驗之情形。而系爭工程經台灣省土木技師公會鑑定後，證明隆記營造公司實作數量確有超出契約書數量達10％以上部分，有卷附前揭台灣省土木技師公會鑑定報告書可稽，足見上開彰化縣警察局所提「竣工驗收結算圖表」所列部分工作項目之數量不實。雖彰化縣警察局否認臺灣省土木技師公會鑑定報告書丈量方法屬「斷章取義以偏蓋全」之方式，為不正確云云，然查「採購契約要項」第32點係規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之…㈡工程之『個別項目』實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減。」，是臺灣省土木技師公會就隆記營造公司所主張系爭工程實作數量超出契約數量百分之10以上項目為鑑定，並無不合。彰化縣警察局認專業土木工程人員鑑定結果不正確，既未舉證以實其說，自不能採信。隆記營造公司於驗收時就該部分實作數量無法與彰化縣警察局之監造單位達成共識，其訴請彰化縣警察局給付該部分工程款，於法有據。
⑵又工程項目之實作數量超出契約數量，與工程契約書第22
條第14項約定工程設計圖未載明之情形不同；亦與工程契約書第22條20項3款約定設計建築師補充修正原圖之情形不同；更非工程契約第22條20項4款約定之工程設計圖、施工說明書、工程估價單、單價分析表之施工程序、構造方法及使用材料規格三者互有不符之情形，亦非該條款約定標單「工作項目」之遺漏錯誤情形，不足以影響隆記營造公司行使請求上述工程款之權利。
⑶按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，
對廠商不得為無正當理由之差別待遇，此為政府採購法第6條第2項所明定。又系爭工程契約書第3條第2項約定：「依本契約價金總額結算。因本契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，可知系爭工程契約總價之結算方式，並非絕對不能增減，即若實做數量與契約之數量有顯著差異時，仍得就超過部分按實際數量結算。次按因一般廠商參加投標，從購得工程圖說至投遞標單之時間，多半相當短促，又因工程數量之估算本不易精確，通常只有信任主辦機關提出之標單文件內容。因而總價承攬契約端賴業主提供詳細契約、正確設計圖及詳細價目表，供廠商決定最低價格以投標。倘享有充分設計作業人力及時間之政府機關，所作成之價目表都難免有工程數量計算不足之情況，自難期廠商於短促之時間內能依工程圖計算出精確之工程數量。況政府採購法第63條第1項所定之採購契約要項第32條第2款及工程採購契約範本第3條亦規定，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金，參照最高法院95年度台上字第2170號及96年度台上字第2468號判決意旨，應認隆記營造公司得依契約第24條之約定，適用政府採購相關法令採購契約要項第32條規定，就實作數量逾工程估價單數量百分之10之部分，請求彰化縣警察局給付工程款，俾使兩造能合理分配風險，並無不合。
㈢隆記營造公司得否請求彰化縣警察局給付「金屬物價調整」
及「營建物價調整」之工程款？⒈雖隆記營造公司主張依民法第227條之2之情事變更原則規
定，自得請求給付物價調整工程款（「金屬物價調整」及「營建物價調整」），且依系爭工程契約書第4條第5項約定縱非無效，依法令規定及誠信原則解釋契約，彰化縣警察局仍不得據該約定拒絕給付物價調整工程款云云。惟『按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查系爭工程契約第13條第㈢款付款辦法業已約定：「物價指數調整：工程進行期間，如遇物價波動時不予調整。」，且系爭工程自91年10月24日決標日起，算至實際完工日93年6月7日止（約定完工日為92年12月31日），工程進行期間亦僅短短一年餘。上開物價指數調整條款之約定文字，似已明白表示兩造於締約時已預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動，並同意於物價波動時不調整工程款。乃原審竟捨此契約已表示之當事人真意，而謂尚難認為系爭工程開標及兩造簽訂系爭契約時，被上訴人即得預料往後鋼鐵及營建物價將大幅上漲云云，據以認系爭工程之給付有民法第227條之2第1項「情事變更原則」規定之適用，因而為上訴人敗訴之判決，自有可議。』（最高法院96年度台上字第2237、569號、97年度台上字第1187號、台灣高等法院95年度建上字第64號、97年度建上字第13號判決意旨參照）。已明揭契約有載明如遇物價波動時不予調整之約定時，兩造自應受契約條款之約束，不得再援用民法第227條之2第1項情事變更原則，請求調整加價給付。
⒉查本件系爭系爭契約第4條第5項已規定：「如遇物價波動
，契約金額不予調整補貼。」，且系爭工程得標及完工日期，兩造就物價指數調整條款之約定文字，已明白表示兩造於締約時已預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動，並同意於物價波動時不調整工程款，依前揭法院判決意旨，隆記營造公司自不得請求調整加價給付。兩造訂約之際，隆記營造公司既已大致知悉系爭工程所需之原物料數量，為避免物價波動造成損失，故應儘快訂購。如因隆記營造公司未儘快訂購，致其成本上揚，顯有可歸責之事由。抑且，物價本會有所波動，此為兩造訂約時所能預料，因此兩造始為「如遇物價波動，契約金額不予調整補貼」之特約，又當時國內及國際金屬或營建物料並非有無法預見之普遍性重大事故或經濟危機出現，究非屬其於訂約時所不能預料，亦與民法第227條之2第1項所定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」之要件不符。何況，兩造簽訂系爭契約時既有「如遇物價波動，契約金額不予調整補貼」之特別約定，自無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，亦不能因而認此約定有違誠信原則。是本件隆記營造公司訂約時既已知應承擔物價波動之風險，其未充分準備施工所需，縱使因此造成其成本增加而有損失，其主張依情事變更原則及誠信原則解釋契約，請求彰化縣警察局增加給付「金屬物價調整」及「營建物價調整」之工程款，亦無可取。⒊又行政院於92年4月30日以院授工企字第09200176120號函
訂頒「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」、於93年5月3日以院授工企字第09300172930號函訂頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」、於93年5月3日同時以院授工企字第09300172931號函「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」等內容，係國家基於體恤商艱及協助國內廠商因應鋼筋價格、營建材料價格變動之履約成本風險，而要求訂約機關依前揭處理原則給予物價調整。故若要適用上述規則，應在承攬廠商確實因鋼筋價格、營建材料價格變動導致其履約成本超出一般客觀合理預期之前提下，始有適用之餘地，倘若承攬廠商於施工期間並無因鋼筋價格、營建材料價格鉅幅變動受有鉅大影響，自不得任意據以向訂約機關請求辦理工程款調整，否則將造成承攬廠商之不當得利，並違背上揭三項行政規則制定之目的，更可能因而導致訂約機關被指涉有不法圖利廠商之嫌。
⒋再者，兩造所訂工程契約書第4條第5項既已規定：「如遇
物價波動，契約金額不予調整補貼。」，顯然隆記營造公司於訂約當時應有控制營建物料等成本之概念及準備方案，且隆記營造公司於91年7月間得標、訂約而承攬本工程，迄至93年4月29日完工，此期間未見隆記營造公司有提出因鋼筋價格、營建材料價格變動情事請求彰化縣警察局辦理工程款調整或協議之函文，由此可知隆記營造公司於施工期間根本未因鋼筋、營建材料價格變動而陷入成本大增之情形發生，隆記營造公司雖提出其因鋼筋價格、營建材料價格變動而受有損失之相關實證，經彰化縣警察局否認之，隆記營造公司未再舉證以實其說，自難信為真實，是彰化縣警察局自得拒絕隆記營造公司此部分之請求。本件工程得標及完工日期，兩造就物價指數調整條款之約定文字，已明白表示兩造於締約時得預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動，並同意於物價波動時不調整工程款，依前揭說明，本件無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用。又兩造既係訂有承攬契約，彰化縣警察局受領給付為有法律上原因，自無不當得利之可言，是隆記營造公司另依不當得利法律關係而為請求，亦無理由。
六、綜上所述，隆記營造公司依承攬之法律關係，請求彰化縣警察局給付實作數量逾契約數量百分之10之工程款2,496,112元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。彰化縣警察局抗辯除隆記營造公司逾期2日罰款535,994元不得請求為有理由外，其餘所辯實作工程數量逾契約所定數量百分之10部分，伊不負給付之責云云，為不可採。原審依隆記營造公司上開主張，及卷附台灣省土木技師公會鑑定報告之鑑定結論，認為本工程部分工作項目其實作數量超出契約數量10％以上部分工程款為2,496,112元（超出未達10％部分不列入計算），而判命彰化縣警察局於此範圍內為給付，於法並無不合。是則原審就上開隆記營造公司請求不應准許部分（即2天罰款535,994元）而為彰化縣警察局敗訴之判決，尚有未洽，彰化縣警察局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；至彰化縣警察局其餘上訴部分及隆記營造公司上訴部分，原審判決其等敗訴及駁回假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，均為無理由，應駁回其等上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人彰化縣警察局之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人隆記營造公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
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