臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上字第78號上 訴 人 羅興華即羅興華建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師複 代 理人 陳文靜律師複 代 理人 廖士毅律師被 上 訴人 台中市政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 周春霖律師複 代 理人 丁○○上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於民國96年10月23日臺灣臺中地方法院96年度建字第89號第一審判決提起上訴，本院於99年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰玖拾玖萬肆仟零叁拾肆元（不含稅），及其中新台幣壹仟叁佰陸拾叁萬陸仟壹佰玖拾壹元伍角自民國95年10月15日起，其餘新台幣貳佰叁拾伍萬柒仟捌佰肆拾貳元伍角自民國96年6月16日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍佰叁拾叁萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟伍佰玖拾玖萬肆仟零叁拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判參照）。
查上訴人於原審主張以兩造於94年6月13日簽訂「『臺中市國際標準棒球場新建工程』委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務協議書」）請求該工程服務酬金及保留款，遭原審以該協議書為脫法行為應屬無效敗訴在案，嗣上訴人於本院第二審主張苟本院認該協議書為脫法行為仍屬無效，則追加備位訴訟標的不當得利法律關係，請求返還該工程服務酬金及保留款，則追加之追加備位之訴，與原訴其主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，而請求之基礎事實同一，自勿庸被上訴人同意，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人羅興華即羅興華建築師事務所（下簡稱羅興華或羅興華建築師事務所）主張：上訴人參與被上訴人於民國（下同）93年2月3日辦理之「臺中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案，於93年3月4日評比結果，上訴人為第一名取得優先議價權，兩造旋於93年3月間簽訂「『台中市國際標準棒球場新建工程』委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務契約書」（下簡稱系爭服務契約書或系爭工程），由上訴人承攬系爭設計、監造服務工作。系爭服務契約書嗣經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會撤銷被上訴人所為之異議處理結果，兩造遂合意終止系爭服務契約書，並同時即於94年6月13日簽訂「『臺中市國際標準棒球場新建工程』委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務協議書」（下簡稱系爭協議書或系爭工程）。又系爭協議書第2條約定：「終止委託契約服務酬金計算基準，即總服務酬金新台幣（下同）26,198,257元，並以總服務酬金之12％為保留款」。而依系爭服務契約書第4條第1項約定可知，上訴人可得請求之報酬數額係按其完成工作進度比例定之，而上訴人之工作進度業已進行至系爭服務契約書第4條第1項第5款「已完成工作發包作業並簽訂承造契約」，是其所得請求之承攬報酬金額為12,850,224元【計算式：總服務金額26,198,257元（6.3％＋15.8％＋7.79％＋7.79％＋7.79％＋7.79％＋7.79％）－3,143,790元＝12,850,224元】。又上訴人於95年5月5日提起調解之聲請，該調解聲請書繕本並於95年5月9日送達於被上訴人，此部分遲延利息以95年5月10日為起算日（嗣上訴人同意以中央補助款入庫之翌日即95年10月15日起算）。依上開協議書第3條約定，保留款之返還數額係依承商完工比例定之，而系爭工程已於95年10月完工並提供公眾使用，則依系爭協議書第3條規定，被上訴人即應返還100％之保留款，為3,143,790元。而其中25％之保留款即785,947.5元，上訴人於95年5月5日提起調解之聲請，該調解聲請書繕本並於95年5月9日送達於被上訴人，因此關於此部分之遲延利息以95年5月10日為起算日（嗣上訴人同意以中央補助款入庫之翌日即95年10月15日起算）。另其中75％之保留款即2,357,842.5元，則並請求自起訴狀繕本送達之翌日起算利息。查系爭工程業經已完工，並於95年10月間已取得使用執照，並於95年11月19日供作「洲際盃棒球賽場地」使用，上訴人自可主張返還保留款。又本件是依據94年6月13日簽訂之系協議書為請求與原契約（即系爭服務契約書，下同）是否無效無涉。且原契約亦非無效，而係經雙方合意終止。又上訴人亦無債務不履行及不完全給付之情事，是被上訴人就其主張抵銷部分，並無理由，且上訴人依原契約所定時程提出技術服務成果經被上訴人驗收，被上訴人主張無依據。爰依系協議書之法律關係，訴請被上訴人給付上開承攬報酬12,850,244元（下簡稱系爭報酬）及保留款3,143,790元（即25％保留款78,5947.5元+75%保留款2,357,842.5元，下均簡稱系爭保留款），合計為15,994,034元，及其法遲延利息。又按最高法院94年度台上字第145號裁判意旨謂：「又當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為。倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效」，亦即「脫法行為」必須具有迴避「強行法規」之事實上效果，且已違反該強行規定之立法意旨，如此方能課以無效之法律效果。又按政府採購法第50條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項（即第1項）情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限」亦即，機關倘於決標後始發現得標廠商不具有投標資格時，於審酌公共利益並經上級核准後，換言之，系爭規定並不具有「強行法規」之性質。準此，政府採購法第50條規定，既不具有「強行法規」之性質，自無適用「脫法行為」法理之可能，且系爭服務契約書亦非當然無效，而係經被上訴人依法終止。惟原判決卻錯認政府採購法第50條第2項具有「強行法規」之性質，並以兩造簽訂系爭協議書之行為已實質達到違反政府採購法第50條第2項之效果，進而為系爭協議書應屬無效之認定，則其認事用法已有違誤。退步言，假設鈞院認為系爭協議書係屬無效，被上訴人受領上訴人上開服務亦無法律上原因，依民法第179條及第181條之規定，被上訴人應返還其所受利益1,599萬4,034元予上訴人，並追加該備位之訴。再者，本件上訴人並無設計數量錯誤之情況，業經兩造合意選任之鑑定單位即台北市建築師公會鑑定明確在案，是被上訴人抗辯：就系爭工程有之工項數量有計算錯誤及漏列，致影響工期達94天，並就支出土木技師公會鑑定費用95萬元、扣罰服務報酬6,354萬9,264元、臨時增設臨時照明設備之691萬3172元，另因工程趕工給予承包商趕工獎金200萬元等，共計7,341萬2,436元云云，主張與上訴人本件請求相互抵銷，均無可採等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)1,599萬4,034元(不含稅)，及其中1,363萬6,191.5元自95年10月15日起、235萬7842.5元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：查系爭工程為金額超過20,000,000元之巨額採購，而上訴人未具設計、監造之實績證明，違反本件標案投標須知第10條第1項第3款、政府採購法第36條第2項及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第5條第1項第1款之規定。依政府採購法第37條之規定，招標機關「應不予受理」，承辦人員竟違法予以受理投標，顯然有違反強制及禁止之規定，此項受理投標自屬無效，其以此無效之投標為基礎進而予以決標及簽立系爭服務契約書，自同屬無效，即兩造間並無合法之承攬關係存在。嗣兩造再簽立系爭協議書並同時終止系爭服務契約書，乃屬脫法行為，亦屬無效，上訴人依無效之系爭協議書請求被上訴人給付承攬報酬，自屬無據。又系爭設計、監造服務未完成，上訴人不得請求報酬。又按因不法之原因而為給付者，不得請求返還之不當得利，民法第180條第4款定有明文，查系爭服務契約書及協議書既有上開不法原因而無效，則上訴人不得再主張依不當得利之法律關係，請求返還系爭工程服務酬金及保留款。又縱認兩造所簽立之系爭協議書為有效或有不當得利之情形，然由於上訴人設計、監造經驗不足，無能力設計、監造系爭工程，故所提之設計圖說無法施作，經工程承攬廠商提出圖面疑義，經多次開會討論修正圖說，以致增加工期8日曆天，另原設計之屋頂膜構工程未依要求漏未將預埋基座計入工程數量，以致其後以變更設計程序追加預算及施作，增加工期46天。
又工程造型桁架基座鋼構施工時，發現鋼骨基座出地面部分，有關力量傳遞及結構安全性不足，經上訴人之協力廠商即訴外人超偉工程顧問有限公司檢討修正，並辦理變更設計，此部分增加工期50天，又因上訴人設計能力不足、設計不良，經被上訴人要求系爭工程承包廠商將全部有問題之數量資料提請上訴人限期提出說明，惟上訴人卻置之不理，被上訴人為避免因數量爭議影響工期，不得已委請台灣省土木技師工會作全面核算認定，該會核算結果，較上訴人設計工程經費多出46,200,444元，亦因此不得不辦理變更設計及追加預算，而承攬系爭工程廠商就變更增加數量及新增項目，要求追加225天工期，後經監造單位檢討影響工程施工要徑結果核定增加工程94天，即因此而使系爭工程延宕94天後始能啟用。若認系爭協議書為有效，因上訴人不完全給付，依系爭服務契約書第10條「違約金及損失賠償」第2項「乙方（即上訴人）受委託事項有左列情事之一者，甲方（即被上訴人）得視情節扣罰服務費用，另對甲方因此所致之損害亦應負賠償之責：（一）乙方所規劃、設計工程圖說及施工預算書（含預算詳細表、單價分析、數量計算書）顯然錯誤及疏漏或數量計算錯誤超過百分之十以上。」系爭工程延宕94天始能啟用，以一天扣千分之一工程款計算之63,549,264元之損失、增加工程費46,200,444元之損失、不得已委請台灣省土木技師工會核定所須費用950,000元、為趕工而發給系爭工程承包商之趕工獎金2,000,000元，及未能在預定期間內啟用，至勉強啟用而增加照明設備6,913,172.70元，合計造成被上訴人逾119,177,691元之損失，爰對上訴人所得請求之報酬主張抵銷之。並求為判決駁回對造之上訴。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷一第28頁反頁、卷二第2頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠羅興華建築師事務所參與台中市政府於民國93年2月3日辦理
之「臺中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案，於93年3月4日評比結果，羅興華建築師事務所為第一名取得優先議價權，兩造旋於93年3月間簽訂「『台中市國際標準棒球場新建工程』委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務契約書」，由羅興華建築師事務所承攬系爭設計、監造服務工作。
㈡系爭服務契約書嗣經行政院公共工程委員會採購申訴審議委
員會撤銷台中市政府所為之異議處理結果，兩造遂合意終止系爭服務契約書，並於94年6月13日簽訂「『臺中市國際標準棒球場新建工程』委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務協議書」。又系爭協議書第2條約定：「終止委託契約服務酬金計算基準，即總服務酬金新台幣（下同）26,198,257元，並以總服務酬金之12％為保留款。」則本件系爭服務工作報酬之保留款金額為3,143,790元。
㈢如羅興華建築師事務所得請求報酬，其所得請求之承攬報酬
金額為12,850,244元，並自95年10月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈣如羅興華建築師事務所得請求保留款，其得請求之保留款為
785,947.5元及自95年10月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；2,357,842.5元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、兩造爭執事項：㈠兩造所簽訂系爭服務契約書及協議書之效力為何？即羅興華
建築師事務所得否據系爭協議書請求承攬報酬及保留款？㈡羅興華建築師事務所是否有債務不履行即不完全給付之情事
？㈢台中市政府就羅興華建築師事務所所得請求之承攬報酬及保
留款得否主張抵銷？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張依系爭協議書請求被上訴人給付系爭報酬及保留款，然被上訴人抗辯系爭服務契約書違反政府採購法第36條第2項及第37條第2項強行規定，應屬無效，嗣兩造再簽立系爭協議書同時終止系爭服務契約書，乃脫法行為，亦屬無效云云，是本件首應審究者，厥為系爭服務契約書及協議書是否當然無效，茲分述如下：
㈠按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條
前段定有明文。又當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為。倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效（最高法院94年度台上字第145號裁判、87年度台上字第2834號裁判參照）。申言之，脫法行為必須具有迴避強行法規之事實上效果，且已違反該強行規定之立法意旨，如此方能課以無效之法律效果。
㈡又按政府採購法第36條第2項及第37條第2項就投標廠商資格
固規定：「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格」「投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之」。然同法第50條第1、2項亦規定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：①未依招標文件之規定投標。②投標文件內容不符合招標文件之規定。③借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。④偽造或變造投標文件。⑤不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。⑥第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。⑦其他影響採購公正之違反法令行為」；「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限」。申言之，機關倘於決標或簽約後始發現得標廠商不具有投標資格時，得撤銷決標、終止契約或解除契約，而非逕認該投標契約當然無效；且於審酌公共利益並經上級核准後，該投標契約仍能有效成立。換言之，上開政府採購法規定並不具有「強行法規」之性質，苟有不符亦不當然無效。
㈢查兩造於93年3月間簽立系爭服務契約書，嗣兩造再於94年6
月13日同意終止系爭服務契約書並同時簽立系爭協議書，有該系爭服務契約書及協議書各在卷可稽（見原審卷第10-22頁；第25頁），復為兩造所不爭執，自屬實在。又查上訴人簽立系爭服務契約書．並不符該契約投標廠商資格，固有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴九三Ο一四八】乙件在卷可按（見本審卷一第98-107頁），然查政府採購法第36條第2項及第37條第2項就投標廠商資格之規定，既非強行法規，業如前述，則兩造於94年6月13日同意終止系爭服務契約書並同時簽立系爭協議書，自無所謂「脫法行為」，是原判決逕認系爭服務契約書違反政府採購法第36條第2項及第37條第2項強行規定，應屬無效，嗣兩造再簽立系爭協議書同時終止系爭服務契約書，乃脫法行為，亦屬無效云云，顯有未當。
二、又查系爭工程業於95年10月間陸續完工驗收，並取得使用執照，甚且，於95年11月1日至同月19日在該場地舉辦洲際盃棒球賽，有驗收證明書、驗收紀錄、使用執照及台中市政府簽稿等在卷可按（見原審卷第147、148、128頁、本審卷二第62-72頁）。次查上訴人依系爭協議書約定，得請求之系爭報酬承攬報酬12,850,244元及保留款3,143,790元，合計為15,994,034元等情，為被上訴人所不爭執，惟被上訴人抗辯上訴人就系爭工程有不完全給付情事，即：系爭工程延宕94天始能啟用，以一天扣千分之一工程款計算之63,549,264元之損失、增加工程費46,200,444元之損失、不得已委請台灣省土木技師工會核定所須費用950,000元、為趕工而發給系爭工程承包商之趕工獎金2,000,000元，及未能在預定期間內啟用，至勉強啟用而增加照明設備6,913,172.70元，合計造成被上訴人逾119,177,691元之損失，爰對上訴人所得請求之報酬主張抵銷之云云。是本件次應審究者，厥為上訴人就系爭工程有無不完全給付情事，而被上訴人得抵銷系爭報酬及保留款？茲分述如下：
㈠查兩造經協議選任台北市建築師公會指派建築師鑑定系爭工
程，並檢送系爭服務契約書、協議書、台中市政府工程預算書設計圖（五冊）、台灣省土木技師公會鑑定報告書（二冊）等相關資籵，一併送鑑定，有本院筆錄及函文在卷可按（見本審卷二第55、73、74頁），經台北市建築師公會依合約圖說內容比對工程數量，估算結果如鑑定報告書（外放）附件(七)工程數量計算詳細表列，即其差異數量之總表如附件
一、二所示。綜上，一般設計圖說之數量若由不同估算單位計算都會因為對圖說內容的了解、熟悉、習慣有所差異，故數量估算之差異應屬估計值，鑑定單位就上述項目之數量差異金額約為12,858,607元(合約圖說少估淨額11,858,607元＋漏估項目未議定單價屬概估值1,000,000元)為分子，合約5億6仟188萬元作為分母試算比例，則工程差異金額約為2.3％，亦有該鑑定報告書可考（外放）。又查，工程延宕需考慮因素很多，就數量差異直接會導致工程延宕因素微乎其微，工程延宕之原因需就施工廠商整體工程施工進度表之要徑檢討，再依契約精神得酌量調整工項工作量，單一工項如整批採購訂貨則數量差異的處理對實際工程作業主要工程進度影響不大，亦有該鑑定報告書可佐（外放）。再查，數量差異對實際作業影響主要工程進度不大，是否為延宕日仍需就工程核定之施工要徑網圖及施工過程紀錄資料方得以確認。但就整個工程可以追加的工作天數言，得計算可以增加之數量金額12,858,607元(合約圖說少估淨額11,858,607元+漏估項目未議定單價屬概估值1,000,000元)為分子，合約5億6仟188萬元作為分母試算，則工程得依比例追加工期給承商，日期為12,858,607萬/56,118萬≒2.3％，本工程日期原定525天，得增加工期為12天（5252.3％＝12天），亦有該鑑定報告書可佐（外放）。又查，一般增加工期均由業主(監造單位)或施工廠商依事實議定。另一般工程款增加非必然由工期增加所衍生，反之亦然。另工程施工需考慮施工要徑，亦有增加項目及工程款而無增加工期之情形。茲就本案增加工期12日，可能增加之工程款數額即假設工程費用增加金額可依鑑定工程差異金額比例計算為97,523元（即下述之增加臨時照明設備費用），有鑑定補充說明書在卷可考（見本審卷二第123、124頁）。又查，工程延宕若非為甲方（台中市政府）及乙方（施工廠商）責任時，則增加之臨時照明設備得依合約假設工程之比例據以調整。但施工廠商為趕工所增加之臨時照明設備，則是施工廠商為避免依合約受扣款罰款所增加之設備，則不得依合約假設工程之比例據以調整，亦有該鑑定報告書可佐（外放）。再查，若為趕工所需增加之臨時照明設備，一般是以假設工程費用作為評估基準，本工程假設工程費用為4,240,127元，則以增加2.3％計算，增加臨時照明設備之費用預估為97,523元(4,240,1272.3％＝97,522.92)亦有該鑑定報告書可佐（外放）。又查，依工程慣例，臨時照明設備納入準備及假設工程項內給付，依施工廠商就現場施工工程進度調配，不會在設計圖說內顯現，故無繪製在上開五冊設計圖說範圍內，亦有該鑑定報告書可佐（外放）。
㈡又被上訴人抗辯桁架鋼構部分：桁架鋼構是可以量化的，不
可以一式計價方式為之云云。然查「台中市國際標準棒球場新建工程」主體為鋼筋混凝土工程，桁架鋼構部分應屬本案之附屬單項專業分包工程，且為預算書明細表之第三項「桁架工程」：細項第十小項「鋼骨工程」，桁架之鋼骨工程另有圖說可以參酌，原始資料已列有細項10項，且本案已完工，本細項以一式計價並無不可，有台北市建築師公會鑑定補充㈡說明書在卷可參（見本審卷三第27-29頁）。又被上訴人抗辯假設性工程部分：鑑定單位未就假設性工程增減百分之2.3作說明云云。然查有關假設性工程部分：其假設工程部分原提出以比例認定，而標單詳細表「假設工程」之細項內容如后:
1.整地（基地整平及清理）
2.工地臨時建築設施（基地臨時圍籬、施工大門、安全措施及清潔維護）
3.工地臨時建築設施（工地辦公室及簡報室）
4.施工設施及臨時管制
5.公共管線系統之保護（管線損壞維護費）
6.建築物及構造物之保護（鄰房及附近道路損壞維護費）
7.環保(沖水、洗車台、噪音、人員管訓)設備費就以上項目如基地面積、工務組合屋、洗車台…等，均不會因為整體合約之其他項目數量差異，影響上述假設工程之數量增減，如基地、工地辦公室不會因為數量差異增加面積。亦有台北市建築師公會鑑定補充㈡說明書在卷可參（見本審卷三第27-29頁）。
㈢又被上訴人抗辯延宕工期94天部分云云，然查本案係以設計
圖為鑑定之標的，工期延宕屬營造廠商、監造人與市府權責，故無所謂圖說有誤導致影響工期延宕之事宜，亦有台北市建築師公會鑑定補充㈡說明書在卷可參（見本審卷三第27-29頁）。又被上訴人抗辯台北市建築師公會鑑定報告書就桁架工程大項有漏未估算部分云云，然查本案僅就設計圖為數量鑑定，所謂漏未估算部分應為廠商與業主台中市政府協商需求項目，不屬原設計圖範圍，亦有台北市建築師公會鑑定補充㈡說明書在卷可參（見本審卷三第27-29頁）。
㈣基上，據系爭服務契約書及協議書約定，上訴人係提供設計
圖說供被上訴人施作，工期延宕屬營造廠商、監造人與市府權責，故無所謂圖說有誤導致影響工期延宕之事宜。且上訴人提供設計圖，經與系爭工程數量比對結果，其工程差異約為2.3％，並按該比例增加工期12日，並因而增加假設工程費用即增加臨時照明設備之費用97,523元。惟按系爭協議書第1條約定：「依據台中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估設計監造技術服務契約書（以下稱原服務契約）第6、10條規定辦理」，而系爭服務契約書第10條第2項第2款規定：「乙方（按即羅興華即羅興華建築師事務所，下同）受委託事項有左列情事之一者，甲方（按即台中市政府，下同）得視情節扣罰服務費用，另對甲方因此所致之損害亦應負賠償之責：乙方所規劃、設計工程圖說及施工預算書（含預算詳細表、單價分析、數量計算書）顯然錯誤及疏漏或數量計算錯誤超過百分之十以上」，有該系爭服務契約書及協議書可參。申言之，上訴人羅興華建築師事務所委託規劃、設計工程圖說及施工預算書，顯然錯誤及疏漏或數量計算錯誤「超過百分之十以上」，始負損害賠償之責。然本件上訴人羅興華建築師事務所設計圖說與系爭工程差異僅2.3％，業如前述，自符合契約本旨，而無不完全給付之情形，是被上訴人主張以上開金額抵銷，顯屬無據。至被上訴人片面委託台灣省土木技師工會鑑定所花費用950,000元，要與本案無關。
三、又查有關被上訴人片面委託台灣省土木技師工會製作之鑑定報告書二冊（外放），據鑑定人甲○○、乙○○於本院證稱，渠等於台中市政府全然未檢附任何設計圖說、預算書紙本之情況下，僅單憑台中市政府所提供之電子檔資料，即逕作成鑑定報告，且渠等無法確認前揭電子檔資料與台中市政府庭呈之圖說、預算書紙本內容是否一致；又該有關數量鑑定工作亦非渠等親自核算，而係另行委託他人核算，至他人為何人亦記不清楚等情在卷（見本審卷第65-67頁），足見該台灣省土木技師工會鑑定報告書鑑定過程極不周延，已難輕信。再查，土木技師公會之鑑定應為廠商實際施工數量與變更設計數量之總和，屬工程結算數量，台北市建築師公會建築師公會之鑑定標的為最初建築設計圖說之數量，故就建築圖說鑑定標的範圍而言應以建築師公會的為準繩，亦有台北市建築師公會鑑定補充㈡說明書在卷可參（見本審卷三第27-29頁）。
四、綜上，上訴人主張依系協議書之法律關係，請求被上訴人給付系爭承攬報酬12,850,244元及保留款3,143,790元，合計為15,994,034元，及其法遲延利息，洵屬有據。
伍、綜上所述，上訴人主張依系協議書之法律關係，請求被上訴人給付系爭承攬報酬12,850,244元及保留款3,143,790元，合計為15,994,034元，及其法遲延利息，為可採，被上訴人抗辯及抵銷抗辯，均無可取。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示，並依聲請及職權，為附條件之准、免假執行之宣告。又查上訴人主張之先位之訴（即依系協議書之法律關係，訴請被上訴人給付上開承攬報酬等），既有理由，自勿庸再審究上訴人所主張之備位之訴即不當得利之法律關係。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
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