臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上更㈠字第21號
追加 原告 丙○○訴訟代理人 楊盤江 律師追加 被告 億福建設股份有限公司法定代理人 乙○○追加 被告 甲○○上二人共同訴訟代理人 林伸全 律師複 代理人 王德凱 律師上列當事人間請求債務不履行等事件，追加原告對於民國94年12月02日臺灣臺中地方法院93年度建字第94號第一審判決提起上訴後（上訴部分業經本院前審判決確定），於本院前審為訴之追加，經最高法院廢棄本院前審裁定發回更為裁判，本院於96年12月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文追加被告應連帶給付追加原告新台幣參拾萬玖仟伍佰壹拾壹元及自民國捌拾參年肆月壹日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
追加之訴訟費用由追加被告連帶負擔十分之一，餘由追加原告負擔。
事 實
一、追加原告聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡追加被告應連帶給付追加原告新台幣6,497,758 元及自民國83年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢訴訟費用由追加被告連帶負擔。其陳述略以：
㈠依中華民國建築技術學會鑑定手冊記載，估算鑑定標的物損
害之修復賠償費用，被上訴人應連帶賠償工程性補償2,136,
213 元。依「96年度中央政府總預算編裝作業手冊」計算，鋼筋混凝土構造之住宅，其1至4層每平方公尺編列之單價為16,500元，凡附建防空避難室、地下停車場等地下層，其造價按總計樓層數之單價計算。系爭房屋依80年12月28日核准建造執照之設計圖每戶應興建有地下室兼停車空間，重建費用應按5 層住宅計算，每平方公尺19,900元，即每坪65,785元（19900元÷0.3025=65,785.123元，小數點以下不計）。
①女兒牆未施作之損失：高1.3公尺（法定高度1.3公尺以上）×長4.5公尺×19900元/平方公尺×2戶=232,830元。②修復費用（見91年中華民國建築技術學會鑑定報告，惟按96年市價即×1.5倍）：566,457元。(1)屋頂落水管：每戶8支×2戶 （每支水管價格4,860元+不鏽鋼龍型160元）×1.5倍（工資與材料錢比91年中華民國建築技術學會的鑑定報告的費用計算多5成）=120,480元。(2)樓梯（2樓上3樓）：177,918元×1.5倍=266,877元（計算方法同上）。(3)爬梯（上四樓屋頂、女兒牆）：3公尺高×寬與台階1.5公尺×19,900元/ 平方公尺×2戶=179,100 元。③補強費：每戶50萬元，計100萬元。④鑑定費用：212,500元（見建上字審95年12月9日上訴理由狀上證12號）。⑤停車空間：每個2.5萬元×2戶=5萬元。⑥漏水修繕：30000元（見建上字審95年12月9日上訴理由狀上證15號）。停車空間種有4棵樹×每棵4000元（一年保固）=16000元（見設計圖）。⑧賠償承租人費用5000元+20000元=25000元（見建上字審95年12月9 日上訴理由狀上證16號）。⑨台中高分院民事案件調查旅費：1050元（見建上字審95年12月9 日上訴理由狀上證14號）。⑩兩位鑑定建築師出庭做證差旅費：2376元（見建上字審95年12月9 日上訴理由狀上證13號）。
㈡非工程性補償：4,361,545 元。依中華民國建築技術學會鑑
定手冊第64頁所載明「非工程性補償：房屋傾斜超過 1/200且在1/50以內，而無安全顧慮者，除依前項規定估算修復補強費用外，另依其使用不便之程度，額外給予重建工程造價60%以內之價值補償」。茲因本件系爭房屋傾斜1.1/100超過1/200，騎樓傾斜4/5，故按鑑定手冊重建工程造價60% 計算非工程性損失：①重建費用：55.25坪×每坪建築費用65,785元×2戶=7,269,424元。②上開費用7,269,424元×60%=4,361,545元（小數點以下不計）。以上兩部分合計 6,497,758元。法定遲延利息自83年4月1日起算，上訴人買受系爭2 戶房屋，億福建設公司於83年3 月12日出具保固單（見建上字審95年12月9日上訴理由狀上證23號），並於83年3月23日辦妥抵押權設定（見建上字審95年12月9 日上訴理由狀上證24號），可證上訴人應付之自備款及貸款於83年3 月下旬均已支付完畢，則上訴人得請求自被上訴人受領時起計算損害賠償之法定遲延利息。為便於計算，自83年4月1日起算。㈢本件追加物之瑕疵及不完全給付之法律關係，而請求損害賠
償及減少價金，均屬合法。追加之訴符合民事訴訟法第 446條第1項準用同法第255 條第1項之規定。按請求之基礎事實同一者，於第二審得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第446條第1項準用同法第255 條第1項第2款定有明文。查請求之基礎事實同一，所以得為追之變更追加，乃基於訴訟經濟之考慮，對於源於同一基礎事實之數個訴訟標的，利用同一訴訟程序一次解決紛爭，以免相同當事人對於同一基礎事實須經歷數個不同之訴訟程序，浪費當事人之時間、金錢，亦造成司法資源之浪費。故民事訴訟法第199 條之1第1項規定：「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之」，此規定亦為同法第446條第1項所準用。
㈣查追加原告於第一審依民法第259條回復原狀及179條不當得
利之法律關係，請求追加被告億福建設股份有限公司返還所受領之買賣價金14,300,000元，並請求追加被告甲○○負保證責任，係基於下述事實：追加原告分別於民國81年3月7日、同年月22日與追加被告上訴人億福建設股公司訂立房、地買賣契約，預購台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號編號A5以及9號編號A6均為4層樓之透天房屋及其坐落基地，並由追加被告甲○○所負責之訴外人億寶建設公司擔任億福公司之連帶保證人。嗣追加原告依約陸續交付上述房地之買賣價金共14,300,000元予億福公司，億福公司則於83年1 月25日將上開房地辦理移轉登記（其中9 號房屋登記為追加原告所有，7 號房屋則依指示登記為追加原告之妻徐美瑛所有）並交付追加原告，然而，億福公司於訂立系爭買賣契約後，擅自變更建築執照內容，以致未能遵守契約第8 條約定「應切實按圖說與建材設備說明一結構依縣政府工務局核准圖樣施工，並以建設局發給之建築使用執照為合格標準」之義務，其所交付之前述房地，存有下列與買賣契約約定不符之瑕疵： (1)上開房屋所屬連棟式建築基地，其西側高於東側96公分；另上開房屋其一樓騎樓地面、各樓層地板及屋頂面每三戶高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中9號 (編號A6)房屋與11號房屋之一樓地面與承重牆高低差13公分、相接處差18公分，7號 (編號A5)房屋與9 號之一樓地面高度相差12公分及二樓、三樓、四樓等樓板、承重牆、樑柱均高低落差27公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27公分； (2)上開7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定 (原始設計圖)樓梯高度應為210公分不符，致身高170公分以上行人碰傷頭部；(3)系爭房屋其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定 (設計圖) 每戶應各有8支3英吋水管不符而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形；(4)經中華民國建築技術學會抽系爭7號、
9 號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定 (核准之設計圖示)應為3公尺不符； (5)上述 (1)之狀況，會造成房屋短柱現象； (6)上述 (3)之情形，遇下大雨時造成房屋漏電； (7)追加被告交付之房屋未於法定空地上設置停車空間，與契約約定不符； (8)系爭房屋一樓之承重牆長度僅7.5 公尺，而原建築執照設計圖則規畫為10公尺，故與契約約定不符，系爭房屋未建造地下室，與契約約定不符；(10)追加被告交付之土地面積短少。㈤嗣第一審判決追加原告敗訴，追加原告不服提起上訴，除主
張民法第259條回復原狀及第179條之不當得利外，並追加依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求損害賠償及減少價金，所主張之事實與第一審完全相同，主要爭點完全相同，均係被上訴人交付之房屋有無瑕疵，亦利用相同之證據資料，且各請求利益之主張 (有無瑕疵) 在社會生活上係同一，依民事訴訟法第446條第1項準用第255 條第1項第2款規定，自為合法。又追加被告對於追加無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第446條第2項準用同法第255條第2項之規定，已視為同意追加。按「當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第443條第1項所規定，但依同法第460 條準用第255條第2項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加」，最高法院院29年上字第359 號著有判例。查追加被告於本院前審具狀稱追加原告依民法第360 條規定主張損害賠償，因未舉證損害項目及金額，不應准許（見95年10月24日辯論意旨狀第26及第27頁），已對於追加損害賠償之訴無異議，而為本案之言詞辯論，已視為同意追加，本件自屬合法。
㈥此次高法院裁定已認定追加原告追加物之瑕疵不及完全給付
係合法，其裁定發回意旨明載：「本件抗告人主張相對人出售之房屋有多處嚴重瑕疵，同時構成物之瑕疵及不完全給付等語。即抗告人主張追加物之瑕庛及不完全給付之法律關係，係因相對人出售之房屋有多處嚴重瑕疵所致，其基礎事實乃在房屋是否有多處嚴重瑕庛所致，若有，是否構成物之瑕疵及不完全給付，與其原訴主要爭點有其共同性。原審就此未遑注意即之，即謂兩者之主要爭點並無共通性，其基礎事實並非同一，尚屬可議」。
㈦中華民國建築技術學會於另案之鑑定報告內容未完全，仍應
請該會補充鑑定。本院90年度重上字第14號審理追加原告與吳俟德間侵權行為損害賠償事件，曾囑託中華民國建築技術學會鑑定系爭二戶房屋之損害，鑑定報告第8 頁記載：「鑑定表項目1、2、3、5之一樓騎樓地面不平，一、二、三、四樓地板面及屋頂面每三戶高低不平與建造執照圖Ｅ剖面圖不符處，因本鑑定物係鋼筋混凝土造，主要構造結構有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構體安全考量，不宜拆除重做。惟依現況使用，則造成上訴人「使用上障礙不便」。屋頂面之高低不平，因標的物設計圖並無室內樓梯上屋頂，故不能使用屋頂，因此並無「使用上障礙不便」之考量。由於不宜拆除該部分重做，無法評估其損害金額」 (上證7號)，亦即上開每戶基礎及一樓店面、騎樓之地面、樑柱、承重牆不平高低落差12~28 公分，二、三、四樓的樓板、樑柱、承重牆及屋頂每三戶高低不平落差27公分，與建造執照圖Ｅ剖面圖不符等，造成上訴人「使用上障礙不便」，由於不宜拆除該部分重做，無法評估其損害金額云云，足證係嚴重危險瑕疵之房子，才無法評估其損害金額，顯然有失鑑定機關應依法院囑託鑑定損害之責，且違反該鑑定手冊總則第三條規定「鑑定人應本其專業知識以公正、詳實、負責之原則代表本學會辦理鑑定工作，善盡社責任」，及附則第6 條「鑑定工作之範圍應與委任內容一致，切勿短缺、遺漏或自行增加」、第10條「鑑定結論應明確、肯定，勿為摹菱之詞。應依鑑定意旨充分陳明鑑定人判斷之主張」等規定。
㈧查該中華民國建築技術學會出版之鑑定手冊第140 頁明載：
「鑑定案件，為瞭解標的物之水平高度及外牆垂直情形或標的物構架之不均勻沈陷量及傾斜率，施以測量作業，其測值記錄爰為標的物現況保全之存證，或損鄰紛爭之研判，或安全判斷之依據；其測量作業較常採用者，大抵為水平高程測量及垂直測量二項」，接著在第140及141頁並就水平高程測量及垂直測量之目的、測量儀器、測量基準及測量原則予以說明 (見96年6月21日調查證據聲請狀上證2號)。是水平測量及垂直測量乃判斷建物傾斜率及損害賠償之重要依據。鈞院審理追加原告與吳俊德間90年度重上字第14號侵權行為損害賠償事件時，曾囑託中華民國建築技術學會鑑定追加原告買受系爭二戶建物是否受有損害？若有損害，金額若干（見上證3號），追加原告支付該會鑑定費用205,000元 (見上證4號，另一紙5000元之履勘費用似未發給收據)( 不含出庭作證旅費2376元，見上證5號)，上開費用遠高於該會之鑑定收費標準 (見上證6號)，該會應依其鑑定手冊所載為水平高程測量及垂直測量，卻未測量，自應補充測量，而不得另行收費。
㈨近日大雨，系爭房屋之三、四樓嚴重漏水，檢呈照片11紙用
供審酌。91年中華民國建築技術學會鑑定系爭二戶房屋之損失，僅鑑定下述3頁：(1)室內樓梯二樓上三樓級垂直淨空高度不足：177,918元。(2)屋頂排水管數量不足，屋頂面四周圍又無擋水墻，造成屋面排水直接洩下前後面之外墻，滲透入墻內及陽台地面再流進室內地板，影響室內之使用：估計修改二處落水管加原屋頂3"排水管數量不足9 支，其金額共計105,143元。(3)屋頂維修爬梯估計修改二處：26,450元。
惟上開所謂「使用上障礙不便」之損失並未鑑定。追加原告之損失為6,497,758 元。但因系爭二戶之主要構造與騎樓之樑柱，地面呈斜階梯之賠償估算方法：為了拉平系爭九戶之主要構造與騎樓呈水平，則96公分 (0.96公尺) ×2(承重牆左、右各一面) 面×寬度4.5公尺×5層樓板 (一至四樓及屋頂)×2戶×19900(每1坪建築費用)=1,719,360元。加上前揭金額6,497,758元，合計共8,217,118元。惟追加原告先請求6,497,758元。
二、追加被告聲明求為判決：㈠追加之訴駁回。㈡追加訴訟費用由追加原告負擔。第二審訴訟費用由追加原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其陳述均與原判決記載相同，予以引用原判決之記載。
㈠按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之
主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院91年台抗字第552號裁定參照）。
㈡本件追加原告於原審係依民法第359 條、第227條、第256條
、254 條等之規定，為解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除上開房地買賣契約之意思表示，依民法第259條、第179條之規定，請求億福公司應返還伊已交付之買賣價金14,300,000元及其遲延利息；於一審敗訴後，提起上訴時，始另依不完全給付之損害賠償請求權及民法第359 條減少價金請求權，請求追加被告給付與原審請求同額之損害。前訴係以追加被告所交付之房屋有不完全給付及物之瑕疵經解除而使契約歸於消滅為前提，後訴係以兩造契約仍屬「有效」存在為張本，請求減少價金及不完全給付之損害賠償，兩者之主要爭點既無共通性，且追加之訴，關於減少價金之請求權涉及追加被告是否有故意不告知瑕疵？瑕疵擔保請求權是否已逾法定期間？減少價金應依何基準為計算？不完全給付何部份是可歸責於追加被告而可以請求？損害賠償之金額應依何基準為計算？是否等同於系爭買賣價金？均非利用原訴訟及證據資料即可得之，依前開說明，自難遽認其請求之基礎事實同一。
㈢再按追加之訴之審理，法院應先審查訴之追加程序是否合法
，若程序合法，始就追加之訴為實體上審理。本件追加原告為訴之追加時，係依不完全給付請求權及民法第359 條減少價金請求權，請求追加被告應連帶給付與原審請求「同額」之損害，故法院為判斷時，即應比較原訴與此追加之訴在程序上是否適法。惟法院尚未判斷追加之訴在程序上是否合法之前，追加原告竟於96.06.01準備書狀中，減縮追加之訴之請求金額，而不論追加及減縮之請求，其證據資料均係追加原告於提起追加之訴後，另行提出於法院，並非利用原訴（即請求解除契約返還價金）卷存之訴訟資料所得判斷，依前開最高法院見解，兩訴之證據資料利用上並無一體性，無從利用同一訴訟程序一次解決紛爭，應認追加之訴與原訴顯無基礎事實上之同一，故本件追加之訴，並不合法。
㈣本件不適用「96年度中央政府總預算編製作業手冊」：查中
央政府總預算編製作業手冊，乃為妥善運用國家整體資源，加強財務管理，並使中央及地方政府年度預算收支之編製有所準據，特依預算法第32條第1項規定而訂定之籌編原則。
本件訴訟當事人兩造均非政府機關，爭執事項亦非國家預算如何編列之問題，上訴人以此為請求金額計算之依據，顯無可採。
㈤按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力」，民事訴訟法第400條第1項定有明文。依前訴即本院95年度建上字第8 號民事確定判決之認定，系爭房屋之瑕疵，僅有下列三項： （1）欠缺屋頂維修梯（增設費用為26，450元）、（2）二樓上三樓之樓梯垂直高度不足（拆除重作費用為177，918元）、 （3）排水管施作不足導致漏水漏電（補做費用為105，143元）。追加原告另外主張女兒牆未施作、補強費、鑑定費用、停車空間、漏水修繕、停車空間種樹、賠償承租人費用、本院民事案件調查旅費、建築師證人旅費、重建費用等，乃於原確定判決外為相歧異之主張，與前訴之既判力有所違背，均非可採。
㈥依追加原告所提中華民國建築技術學會鑑定手冊記載，補強
時機係「研判結構體是否必須補強時，應確實掌握裂縫寬度及其發生之原因，諸如外力作用、超載、結構系統不良、施工不當、鋼筋腐蝕、斷面缺損、鹼性粒料反應等因素引起者，均會造成結構安全之威脅。故應依裂縫調查結果配合裂縫寬度、鋼筋受損程度、及現場採樣之材料強度等，進行結構分析，藉此判斷構造物之安全性及是否須補強」。惟系爭房屋經前審調查證據之結果，雖有如前述之輕微瑕疵，但並無任何結構安全上之問題，亦即無補強之必要，故追加原告另聲請調查補強費用若干云云，應認無調查之必要。
㈦追加原告關於遲延利息之起算不合法：關於損害賠償之法定
遲延利息，參照民法第229條第2項之規定，應自追加原告於以追加訴狀繕本之送達向追加被告請求時起算，追加原告主張自追加被告受領價金時起算，應無理由。
㈧查本件追加之訴與前訴之主要爭點既無共通性，追加之訴尚
且需另行調查證據，並非得援用原請求之證據資料所得判斷，即難謂與前訴之基礎事實同一，本件追加之訴應不合法。又本件訴訟當事人兩造均非政府機關，爭執事項亦非國家預算如何編列之問題，追加原告以96年度中央政府總預算編製作業手冊為請求金額計算之依據，顯無可採。另追加原告主張本件房屋有其他瑕疵，乃於原確定判決外為相歧異之主張，與前訴之既判力有所違背，亦非可採。是以，本件追加之訴，難認合法，應予駁回。
理 由
一、追加原告主張：伊分別於81.03.07、81.03.22與追加被告億福建設股份有限公司訂立房、地買賣契約，由追加原告向億福公司購買台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號編號A5及同弄9 號編號A6之系爭四層樓透天房地二棟，並由追加被告甲○○所負責之億寶建設有限公司擔任億福公司之連帶保證人。系爭房屋已經由億福公司交付，但有下列瑕疵，①上開房屋所屬連棟式建築基地，其西側高於東側96公分；另原告所購買之上開房屋其一樓騎樓地面、各樓層地板及屋頂面每三戶高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中編號A6房屋與門牌11號房屋之一樓地面高低差13公分、相接處差18公分，編號A5房屋與A6之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，門牌7號與5號高低差約27公分。②追加原告所購買之門牌7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定（原始設計圖）樓梯高度應為210 公分不符。③系爭房屋其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形。④經中華民國建築技術學會抽系爭門牌7號、9號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定（核准之設計圖示）應為3 公尺不符。⑤上述①之狀況，會造成房屋短柱現象。⑥上述③之情形，遇下大雨時造成房屋漏電。⑦追加被告交付之房屋女兒牆未施作、未於法定空地上設置停車空間、停車空間未種樹，與契約約定不符。⑧系爭房屋一樓之承重牆長度僅7.5 公尺，而原建築執照設計圖則規畫為10公尺，故與契約約定不符。⑨系爭房屋未建造地下室，與契約約定不符。⑩追加被告交付之土地面積短少，系爭房地有諸多瑕疵，構成物之瑕疵及不完全給付，使追加原告受有損害，亦應賠償所受之損害。為此追加原告乃依不完全給付之損害賠償請求權及民法第359 條減少價金請求權，請求依中華民國建築技術學會鑑定手冊記載，估算鑑定標的物損害之修復賠償費用，其中工程性補償2,136,213 元及非工程性補償4,361,545元，兩部分合計6,497,758元。另系爭二戶之主要構造與騎樓之樑柱，地面呈斜階梯，為了拉平系爭九戶之主要構造與騎樓呈水平，需費用 1,719,360元。惟追加原告僅先請求6,497,758 元。追加被告甲○○為億寶公司之負責人，億寶公司之章程並未以保證為業務，因此追加被告甲○○應依公司法第16條第2 項規定，自負保證責任，亦即應與億福公司連帶負責。爰請求判命追加被告應連帶賠償追加原告6,497,758元，並自83.04.01起算之法定遲延利息。
二、追加被告則以：按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院91年台抗字第552 號裁定參照）。本件追加原告於原審係依民法第359條、第227條、第256條、254條等之規定，為解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除上開房地買賣契約之意思表示，依民法第259條、第179條之規定，請求億福公司應返還伊已交付之買賣價金14,300,000元及其遲延利息；於一審敗訴後，提起上訴時，始另依不完全給付之損害賠償請求權及民法第359 條減少價金請求權，請求追加被告為給付。其前訴係以追加被告所交付之房屋有不完全給付及物之瑕疵經解除而使契約歸於消滅為前提，後訴係以兩造契約仍屬「有效」存在為張本，請求減少價金及不完全給付之損害賠償，兩者之主要爭點既無共通性，且追加之訴，關於減少價金之請求權涉及追加被告是否有故意不告知瑕疵？瑕疵擔保請求權是否已逾法定期間？減少價金應依何基準為計算？不完全給付何部份是可歸責於追加被告而可以請求？損害賠償之金額應依何基準為計算？是否等同於系爭買賣價金？均非利用原訴訟及證據資料即可得之，依前開說明，自難遽認其請求之基礎事實同一。又本件追加原告為訴之追加時，係依不完全給付請求權及民法第359 條減少價金請求權，請求追加被告應連帶給付與原審請求「同額」之損害，在法院尚未判斷其追加之訴在程序上是否合法之前，竟於
96.06.01準備書狀中，減縮追加之訴之請求金額，而不論追加及減縮之請求，其證據資料均係追加原告於提起追加之訴後，另行提出於法院，並非利用原訴（即請求解除契約返還價金）卷存之訴訟資料所得判斷，依前開最高法院見解，兩訴之證據資料利用上並無一體性，無從利用同一訴訟程序一次解決紛爭，應認追加之訴與原訴顯無基礎事實上之同一，故本件追加之訴，並不合法。再者，本件訴訟當事人兩造均非政府機關，爭執事項亦非國家預算如何編列之問題，上訴人以「96年度中央政府總預算編製作業手冊」為請求金額計算之依據，顯無可採。且本件前訴確定判決認定，系爭房屋之瑕疵，僅有下列三項： （1）欠缺屋頂維修梯（增設費用為26，450元）、（2）二樓上三樓之樓梯垂直高度不足（拆除重作費用為177，918元）、 （3）排水管施作不足導致漏水漏電（補做費用為105，143元）。追加原告另外主張女兒牆未施作、補強費、鑑定費用、停車空間、漏水修繕、停車空間種樹、賠償承租人費用、本院民事案件調查旅費、建築師證人旅費、重建費用等，乃於原確定判決外為相歧異之主張，與前訴之既判力有所違背，均非可採。而追加原告關於遲延利息之起算，應自追加原告於以追加訴狀繕本之送達向追加被告請求時起算，追加原告主張自追加被告受領價金時起算，亦無理由。是以，本件追加之訴，難認合法，應予駁回等語，資為抗辯。
三、本件兩造間請求債務不履行等事件，追加原告對於原審法院93年度建字第94號第一審判決提起上訴後，於本院前審為訴之追加（其上訴部分業經本院前審判決駁回其上訴確定）。其於原審係依民法第259條回復原狀及第179條不當得利之法律關係，請求追加被告億福建設公司返還所受領之買賣價金14,300,000元，並請求追加被告甲○○負保證責任，其主張事實為：追加原告分別於81.03.07、81.03.22與追加被告億福建設股份有限公司訂立系爭房、地買賣契約，由追加原告向億福公司購買台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號編號A5及同巷1弄9號編號A6之系爭四層樓透天房地二棟，並由追加被告甲○○所負責之億寶建設有限公司擔任億福公司之連帶保證人。系爭房屋已經由億福公司交付，並完成房地所有權移轉登記，然億福公司於訂立系爭買賣契約後，擅自變更建築執照內容，以致未能遵守契約第8 條約定「應切實按圖說與建材設備說明一結構依縣政府工務局核准圖樣施工，並以建設局發給之建築使用執照為合格標準」之義務，其所交付之系爭房地，存有下列與買賣契約約定不符之瑕疵：①上開房屋所屬連棟式建築基地，其西側高於東側96公分；另原告所購買之上開房屋其一樓騎樓地面、各樓層地板及屋頂面每三戶高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中編號A6房屋與門牌11號房屋之一樓地面高低差13公分、相接處差18公分，編號A5房屋與A6之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，門牌7號與5號高低差約27公分。②追加原告所購買之門牌7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定（原始設計圖）樓梯高度應為210公分不符。③系爭房屋其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形。④經中華民國建築技術學會抽系爭門牌7號、9號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定（核准之設計圖示）應為3公尺不符。⑤上述①之狀況，會造成房屋短柱現象。⑥上述③之情形，遇下大雨時造成房屋漏電。⑦追加被告交付之房屋未於法定空地上設置停車空間，與契約約定不符。⑧系爭房屋一樓之承重牆長度僅7.5公尺，而原建築執照設計圖則規畫為10公尺，故與契約約定不符。⑨系爭房屋未建造地下室，與契約約定不符。⑩追加被告交付之土地面積短少為由。嗣第一審判決追加原告敗訴，追加原告不服提起上訴，除仍主張民法第259條回復原狀及第179條之不當得利外，並以億福建設公司所出售之房屋有多處嚴重瑕疵，同時構成物之瑕疵及不完全給付，乃以其請求之基礎事實同一為由，追加依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求損害賠償及民法第359 條減少價金請求權請求減少價金。查所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件追加原告無論其所主張之回復原狀、不當得利，抑或不完全給付、減少價金，均係以億福建設公司出售之房屋有多處嚴重瑕疵為由，亦即追加之訴所主張構成物之瑕疵及不完全給付，其基礎事實同為系爭房屋有多處嚴重瑕疵所致，與其原訴主要爭點有其共同性。故本件追加原告追加物之瑕疵及不完全給付之法律關係，而請求損害賠償及減少價金，符合民事訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項之規定，應予准許。
四、本件追加原告主張伊分別於81.03.07、81.03.22與追加被告億福建設公司訂立系爭房、地買賣契約，購買億福建設公司所興建之台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號編號A5及同弄9 號編號A6之系爭四層樓透天房地二棟，並由追加被告甲○○所負責之億寶建設公司擔任億福公司之連帶保證人等事實，為兩造所不爭執。惟就追加原告主張系爭房屋已由億福公司交付，但有下列瑕疵，①系爭房屋所屬連棟式建築基地，其西側高於東側96公分；另房屋一樓騎樓地面、各樓層地板及屋頂面每三戶高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中編號A6房屋與門牌11號房屋之一樓地面高低差13公分、相接處差18公分，編號A5房屋與A6之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，門牌7號與5號高低差約27公分。②追加原告所購買之門牌7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165 至
170 公分，與系爭房屋買賣契約約定（原始設計圖）樓梯高度應為210公分不符。③系爭房屋其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3 英吋水管不符而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形。
④經中華民國建築技術學會抽系爭門牌7號、9號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定（核准之設計圖示）應為3 公尺不符。⑤上述①之狀況，會造成房屋短柱現象。⑥上述③之情形，遇下大雨時造成房屋漏電。⑦追加被告交付之房屋女兒牆未施作、未於法定空地上設置停車空間、停車空間未種樹，與契約約定不符。⑧系爭房屋一樓之承重牆長度僅7.5 公尺，而原建築執照設計圖則規畫為10公尺，故與契約約定不符。⑨系爭房屋未建造地下室，與契約約定不符。⑩追加被告交付之土地面積短少，系爭房地有諸多瑕疵，構成物之瑕疵及不完全給付，使追加原告受有損害，亦應賠償所受之損害。為此追加原告乃依不完全給付之損害賠償請求權及民法第359 條減少價金請求權，請求依中華民國建築技術學會鑑定手冊記載，估算鑑定標的物損害之修復賠償費用，其中工程性補償2,136,213 元及非工程性補償4,361,545元，兩部分合計6,497,758元。另系爭二戶之主要構造與騎樓之樑柱，地面呈斜階梯，為了拉平系爭九戶之主要構造與騎樓呈水平，需費用1,719,360 元，乃依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求損害賠償及民法第359 條減少價金請求權請求減少價金等情，則為追加被告所否認，並以前情抗辯。
五、經查兩造訂立之系爭房屋買賣契約書於第1 條明定「甲（指追加原告）乙（指追加被告億福公司）雙方對預定之買賣房屋配置、建築設計圖樣、及施工說明施工地點，均已完全了解，並無任何疑問及誤解之處」等語，有追加原告提出並為追加被告所不爭執之「委託興建房屋契約書」二件為證。是有關系爭房屋之規畫內容，自應以上述房屋配置、建築設計圖樣及圖說為準。又依系爭房屋買賣契約之廣告圖說（見原審卷㈡第119 頁）內容觀之，其房屋之圖樣及各樓層配置圖，並無建造地下室、亦未規劃停車空間，惟於一樓則有騎樓之設置，足見兩造所買賣房屋，係屬無建造地下室及停車空間，但規劃有騎樓設置無誤。追加原告雖否認該廣告圖說為兩造契約之之一部分。然追加原告曾於85、86年間持同一廣告圖說告訴追加被告億福公司之法定代理人乙○○及追加被告甲○○涉有刑事詐欺罪嫌，嗣經本院88年度上訴字第2099號判決無罪，有該刑事判決書影本在卷足憑（見原審卷㈡第76至80頁），依上開刑事判決書所載追加原告當時所提出之廣告圖說記載「絕版金地段，絕版透天厝」、「學生人潮多，日日現金生意」、「十萬消費大軍，每月創造高達五億元的驚人消費能力，大街小巷生意皆可做，學生呼朋引友，人潮不斷，老闆每天笑哈哈」、「百分之百出租率，保值又增值」、「百分之百高出租率，回收最容易，超級黃金段，適合任何一種行業。樓下店面做生意，樓上自住又可出租學生，用租金付利息，投資理財最明智的選擇」等語句，與上述廣告圖說記載內容相符，足見上開廣告圖說確為兩造訂立系爭房屋買賣契約時，由賣方億福公司給予買方者，而屬於兩造系爭契約之一部屬實。則兩造於81.03.07、81.03.22訂立系爭房屋買賣契約後，億福公司另於81.05.01申請建築執照變更設計，即係在履行系爭房屋買賣契約應盡之義務，亦即交付買方無建造地下室、未規劃停車空間，但設有騎樓樣式之房屋至明。是以該申請建築執照變更設計，縱未徵得追加原告同意，仍難遽指賣方違約。是以追加原告指系爭房屋未建造地下室、未於法定空地上設置停車空間、停車空間未種樹，與買賣契約之約定不符，尚不足採。至追加原告主張系爭房屋有瑕疵部分，業經原訴即本院95年度建上字第8 號民事判決認定除兩造所不爭執之1.上訴人（即追加原告）購買系爭房屋屬連棟式建築其中二戶，該連棟式建築基地之西側高於東側96公分；另上訴人所購買之上開房屋一樓騎樓地面及各樓層地板高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中 9號（編號A6）房屋與11號房屋高低差13公分，相接處差18公分，7號（編號A5）房屋與9號之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27公分，與契約約定不符。2.上訴人所購買之 7號、9 號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定（原始設計圖）樓梯高度應為210 公分不符。3.系爭房屋兩戶，其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符，而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形。4.經中華民國建築技術學會抽系爭7號、9號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定（核准之設計圖示）應為3 公尺不符外，僅有因屋頂落水管施作不足而無法宣洩適量雨水導致漏水所引起之漏電情形。該判決業已確定。依民事訴訟法第400條第1項之規定，「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，因而本件追加之訴，自應受該確定判決既判力之拘束。
六、追加被告億福公司所交付之系爭房屋，確存有上述出賣人應負擔保責任之瑕疵，而各該瑕疵又為契約成立後所發生，且可歸責於億福公司之事由所致，故億福公司自應負物之瑕疵擔保責任，同時構成不完全給付之債務不履行責任。而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，在法律上為兩個各別獨立之制度，是因物之瑕疵擔保責任所發生之權利，與因不完全給付之債務不履行責任發生之權利，如有同時存在之情形，宜解釋為權利競合，其屬於不同之權利項目，如依物之瑕疵擔保責任主張減少價金，或依不完全給付之債務不履行責任主張補正或損害賠償，債權人得選擇行使之。關於系爭房屋之瑕疵，其中建築基地，西側高於東側96公分，房屋一樓騎樓地面及各樓層地板高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，9 號（編號A6）房屋與11號房屋高低差13公分、相接處差18公分，7號（編號A5）房屋與9號之一樓地面高度相差12公分部分，應僅造成「使用上障礙不便」而已，並無危害結構性安全之虞，考慮系爭房屋屬於鋼筋混泥土造，其主要構造結構有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構體安全考量，不宜拆除重做；至於系爭房屋屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27公分部分，因系爭房屋設計圖並無室內樓梯上屋頂，故不能使用屋頂，此即無「使用上障礙不便」之考量，惟系爭房屋之儲水桶放置屋頂，自應增設維修梯，其增設維修梯之費用約需26,450元；關於系爭房屋之二樓通往三樓之梯級垂直高度不足部分，可拆除重做以修補此項瑕疵，其拆除重做所需費用約177,918 元；系爭房屋之屋頂排水管施作不足，無法宣洩適量雨水而導致有漏水、漏電之瑕疵部分，其補做落水管所需費用約105,
143 元，此經追加原告提出為追加被告所不爭執真正之中華民國建築技術學會鑑定報告書在卷可稽。至系爭7號、9號房屋騎樓高度，依核准之設計變更圖示應為3 公尺，其經中華民國建築技術學會抽測四處，其中三處均達到三公尺之高度標準，僅其中一處高度為2.95公尺，其騎樓高度出入情節尚屬輕微，故經中華民國建築技術學會認定「私設騎樓高度，經測量與核准圖面標示尺寸尚符」，亦據追加原告提出為追加被告所不爭執真正之中華民國建築技術學會現況補充鑑定報告書在卷足憑。系爭房屋所存在之瑕疵情形，其可修正部分，修正之費用合計共309,511 元。其不宜修正部分，亦僅造成「使用上障礙不便」，其損害情形尚屬輕微。該系爭房地億福公司早於83.01.25將所有權移轉登記並交付，追加原告已受領、使用系爭房屋逾13年，且經歷九二一大地震之考驗。應無追加原當主張系爭二戶之主要構造與騎樓之樑柱，地面呈斜階梯，為了拉平連結九戶之主要構造與騎樓呈水平，需費用1,719,360元之必要。
七、綜上所述，本件追加原告主張依兩造間系爭房地買賣契約，因系爭房屋有瑕疵，可歸責於出賣人即追加被告億福公司之事由，為不完全給付，請求損害賠償，並以追加被告甲○○以其所負責之億寶建設有限公司擔任億福公司之連帶保證人，因億寶公司之章程並未以保證為業務，甲○○應依公司法第16條第2 項規定，自負保證責任，與億福公司連帶負責，核屬有據。至其主張依民法第359 條減少價金請求權請求減少價金，則已逾民法第365 條所規定之時效期間，其請求權之時效已消滅，但無礙於其依不完全給付之債務不履行責任請求損害賠償。從而追加原告請求命追加被告連帶賠償其損害，於本金309,511 元及自損害發生時即83.04.01交屋時起算之法定遲延利息範圍部分為有理由，應予准許。逾此請求部分，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，均不影響本件判決結果之認定，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
Ｃ