臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上更㈡字第70號上 訴 人 行政院衛生署豐原醫院（即台灣省立豐原醫院）法定代理人 丙○○訴訟代理人 洪塗生律師複代理 人 賴俊宏律師被上訴 人 九聯營造有限公司
之1法定代理人 甲○○被上訴 人 藍圈工程股份有限公司
之1法定代理人 甲○○被上訴 人 同順營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○上 列 三人訴訟代理人 蔡錫欽律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年1月29日臺灣臺中地方法院91年度重訴字第1049號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人九聯營造有限公司、藍圈工程股份有限公司、同順營造工程股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣貳佰柒拾柒萬柒仟參佰參拾肆元，及被上訴人同順營造有限公司自民國九十一年九月十七日起、被上訴人九聯營造有限公司自民國九十一年九月十九日起、被上訴人藍圈工程股份有限公司自民國九十二年一月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔五分之一，其餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人連帶給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾貳萬參仟元為被上訴人等預供擔保後得假執行，但被上訴人等如以新臺幣貳佰柒拾柒萬柒仟參佰參拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、兩造之聲明：
㈠、上訴人上訴聲明：求為判決：
１、原判決關於駁回上訴人下項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
２、被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（以下同）1193萬6525元，及被上訴人同順營造股份有限公司（以下稱同順公司）自民國（以下同）91年9月17日起，被上訴人九聯營造股份有限公司（以下稱九聯公司）自91年9月19日起，被上訴人藍圈工程股份有限公司（以下稱藍圈公司）自92年1月14日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡、被上訴人九聯公司、同順公司、藍圈公司方面：答辯聲明：均求為判決：駁回對造之上訴；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人九聯公司於八十二年十二月間，邀同被上訴人藍圈公司及被上訴人同順公司為連帶保證人，向上訴人承攬「台灣省立豐原醫院急症醫療大樓新建工程結構體工程（以下稱系爭工程），簽訂工程合約書（以下稱系爭合約），約定「全部工程總價」（含追加部分）為一億六千二百十四萬一千一百九十八元，「工程結算總價」則按照合約總價實做數量計算，被上訴人九聯公司應於上訴人通知開工之日起七日內開工，全部工程（連同展延之工期在內）限於開工後六百個日曆天完工，系爭合約第21條約定：
「逾期責任：由於乙方（即被上訴人九聯公司，以下同）之責任，未能按第四條規定期限內完工，每過期一天，須扣除工程總價千分之一。此項違約金，甲方（即上訴人，以下同）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，並得向乙方或其保證人追繳之」；又系爭合約第22條第2項約定：「乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責：．．．２、乙方未履行本合約規定。３、乙方．．．開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後達30％以上，甲方認為不能如期竣工時」。簽約後，系爭工程於八十二年十二月四日開工，預計完工日期原為八十四年八月二十三日，惟被上訴人九聯公司於八十四年間發生財務危機，致工程進度較規定預定進度落後達百分之三十以上，上訴人乃依據系爭合約第二十二條之約定，於八十五年一月十九日終止系爭合約，依合約第二十一條約定，請求被上訴人九聯公司給付違約金00000000元，此項違約金，係本契約之外，獨立存在之契約，於約定之事實發生時即已獨立存在，其時效期間為15年，上訴人於九十一年九月六日提起本訴，未罹於時效。上訴人另依系爭合約請求被上訴人九聯公司給付：⑴、未完成工程部分重新發包而生之價差損失0000000元；⑵、九聯公司所搭建三樓以上模板工程，因未清理致影響後續工程，由上訴人自行僱工清理而支出七十八萬元。⑶、九聯公司所施作之地下室空心磚工程，經上訴人於八十七年三月十四日抽樣檢查，不符ＣＮＳ標準，上訴人另行發包他人施作，支出四萬八千六百六十八元。⑷、系爭工程Ｂ２樓至三樓含四樓底板之結構體依中央基準線放樣吊線後部分工程有缺失，經上訴人函催改善，仍無結果，上訴人將此部分發包予他人改善而損失二百六十二萬八千六百二十二元。⑸、被上訴人九聯公司所施作之殘障斜坡道工程時將該工程區域拆除後，未予以復原，上訴人於八十九年九月五日函催處理，經被上訴人九聯公司同意上訴人自行僱工復原，支付九萬元。⑹、系爭工程中之空調工程、氣體工程，原係分別發包給訴外人聖輝公司、忠誠公司（價款各為00000000元、00000000元），因被上訴人九聯公司未能如期完工，致此二部分工程無法依約施作，不得不解除契約，俟系爭結構體工程完成時，分別於86年9月3日、86年10月15日，以5450萬元、1446萬元，重新發包給訴外人新企工程股份有限公司（以下稱新企公司）、三泰醫療設備工程股份有限公司（以下稱三泰醫療公司），此二項工程重新發包，與原發包價差分別為1129萬元、0000000元，合計價差共00000000元（00000000+0000000＝00000000），亦得請求被上訴人連帶賠償，合計上訴人得請求給付之總額為00000000元，扣除被上訴人九聯公司之履約保証銀行已代償之00000000元，及被上訴人九聯公司未領取之工程款00000000元後，被上訴人九聯公司應依約給付上訴人00000000元（00000000－00000000－00000000＝00000000）被上訴人九聯公司即應如數給付，被上訴人同順公司、藍圈公司則依保證責任應連帶就上述款項負連帶給付責任等情，求為命被上訴人連帶給付00000000元及各自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息並宣告假執行之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對原判決全部提起上訴，發回前本院前審（93年營上字第10號）判命被上訴人應連帶給付上訴人00000000元（包括違約金、重新發包之價差損失，扣除履約保証銀行已代償之00000000元及被上訴人九聯公司未領取之工程款00000000元後所得之金額）及各自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決，駁回上訴人其餘之請求（上訴人就其所受敗訴判決部分，未對本院前審即93年營上字第10號判決聲明不服，此部分已告確定）。上訴人對本院95年度建上更一字第22號判決提起上訴，上訴聲明求為：１、原判決關於駁回上訴人下項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。２、被上訴人等應連帶給付上訴人1193萬6525元（包括違約金、重新發包之價差損失），及被上訴人同順公司自91年9月17日起，被上訴人九聯公司自91年9月19日起，被上訴人藍圈公司自92年1月14日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。３、上訴人願供擔保請准宣告假執行之判決。
三、被上訴人九聯公司、同順公司、藍圈公司則以：（一）、上訴人（即定作人）對承攬人即被上訴人九聯公司、保證人即被上訴人同順公司、藍圈公司逾期完工所應給付上訴人之違約金請求權，以及工程重新發包價差損害賠償請求權，其性質均屬民法第514條第1項所定之「定作人損害賠償請求權」，其請求權消滅時效期間均為一年，應自89年5月5日（即民法第514條第1項修正施行之日期）起算時效，算滿1年即於90年5月5日滿一年而時效完成，上訴人遲至91年9月6日始起訴請求，此時其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被上訴人得拒絕給付。（二）、系爭工程並未完工，係因進度落後達百分之三十以上而終止契約，即無逾期完工受罰之違約問題，上訴人自無違約金請求權。（三）、退步言之，縱認上訴人得請求違約金，惟其請求賠償之金額高達二千三百九十九萬六千八百六十八元，應予酌減。（四）、被上訴人九聯公司嗣後停工、八十四年三月宣告倒閉，上訴人遲至八十五年一月十九日始終止契約，而增加其違約金數額之請求，即屬與有過失。（五）、系爭違約金為賠償總額預定之性質，若被上訴人違約未如期完工，上訴人僅可請求給付違約金，除違約金外，不得再為其他任何請求，玆上訴人另請求賠償系爭工程重新發包價差金額，亦屬無據；（六）、被上訴人同順公司原已願意接續施工，惟因上訴人函請台灣省政府衛生處釋示，致未獲准接續施工，上訴人顯已拋棄對被上訴人同順公司之權利，被上訴人同順公司自可免除連帶保證責任，不必就系爭債務負連帶給付責任等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人九聯公司於八十二年十二月間，邀同被上訴人藍圈公司及被上訴人同順公司為連帶保證人，向上訴人承攬系爭工程，簽訂系爭合約，約定「全部工程總價」（含追加部分）為一億六千二百十四萬一千一百九十八元，「工程結算總價」則按照合約總價實做數量計算，被上訴人九聯公司應於上訴人通知開工之日起七日內開工，全部工程（連同展延之工期30天在內）限於開工後六百個日曆天完工，系爭合約第21條約定：「逾期責任：由於乙方（即被上訴人九聯公司，以下同）之責任，未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。此項違約金，甲方（即上訴人，以下同）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，並得向乙方或其保證人追繳之」；又系爭合約第22條第2項約定：
「乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責．．．
２、乙方未履行本合約規定。３、乙方．．．開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後達30％以上，甲方認為不能如期竣工時」。
㈡、系爭工程於八十二年十二月四日開工，施工期間原約定為570日曆天，嗣經展延30天，即應於600個日曆天完工，82年12月4日開工，預計完工日期為84年8月23日。
㈢、被上訴人九聯公司因故無法繼續施工，於84年4月13日停工，上訴人認為工程進度已落後百分之三十以上，上訴人因而依據系爭合約第二十二條之約定，於八十五年一月十九日，以豐原南陽郵局第12號存證信函向被上訴人九聯公司終止系爭合約，兩造於同年1月23日至24日，辦理工程點收程序。
以上事實，業經兩造於發回前本院前審及發回前本院更一審審理中供述明確，並有上訴人所提工程合約、保証書、台灣省政府衛生處八十三年六月十日八十三衛字第四五六九五號函、九聯公司八十二年十二月三日（八二）聯醫字第一二○二號函、開工報告書、豐原南陽郵局第十二號存証信函、工程點收明細表等附卷足稽，復為被上訴人等所不爭（見原審卷第17至24頁、第32至38頁、第100頁、發回前本院93年營上字第10號卷第156頁、第160頁，發回前本院95年建上更一字第22號卷第162頁）。
五、本件之爭點：
㈠、上訴人對被上訴人之逾期完工所應給付上訴人之違約金請求權，以及工程重新發包價差損害賠償請求權，是否均已罹於時效期間而消滅？
㈡、系爭合約第二十一條約定之違約金，其性質究為懲罰性違約金？或為賠償總額預定性之違約金？約定之違約金數額是否過高？應否酌減？被上訴人是否與有過失？
㈢、若被上訴人有逾期完工情形，則上訴人除依系爭合約第21條之約定請求給付違約金外，是否得另依據系爭合約第22條之約定，請求被上訴人賠償系爭工程重新發包之價差損失？得請求之金額若干？
㈣、被上訴人九聯公司停工後，被上訴人同順公司原已願意接續施工，上訴人竟不同意被上訴人同順公司接續施工，被上訴人同順公司可否因此而解免其保證責任？
六、
㈠、關於上訴人依據系爭合約第二十一條對被上訴人之逾期完工違約金請求權，請求被上訴人等給付違約金部分：
１、上訴人之逾期完工違約金請求權，尚未罹於時效，理由如下：
⑴、系爭合約第21條：「逾期責任：由於乙方（即被上訴人，
以下同）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。此項違約金，甲方（即上訴人，以下同）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足並得向乙方或其保證人追繳之」。上訴人依上述約定對被上訴人之逾期完工違約金請求權，其時效期間幾年？上訴人主張為十五年，被上訴人主張為一年。
⑵、民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅
，但法律所規定期間較短者，依其規定」。依此規定，請求權之行使期間，除法律另有規定外，均為十五年，本件上訴人對被上訴人之逾期完工違約金請求權，並非同法第126條所定之請求權，亦非同法第127條所定之請求權，此外，亦無其他法律規定此種請求權之行使期間；且違約金之契約，乃本契約之外，獨立存在之契約；準此，雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金債權人自得請求債務人給付違約金。最高法院72年台上字第1221號判決意旨：「違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年」。
是上訴人主張本件上訴人對被上訴人之逾期完工違約金請求權之時效期間為15年一節，即可採憑。
⑶、被上訴人雖主張：88年4月21日總統令修正民法第514條第
1項，將定作人之損害賠償請求權納入，規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，本件上訴人對被上訴人之逾期完工違約金請求權，係本於承攬契約而生，屬上述法條規定之損害賠償請求權，自應適用修正民法第514條第1項之規定，認為其請求權時效期間為一年，本件承攬工程契約依上訴人之主張，於85年1月19日終止，上訴人即定作人之損害賠償請求權時效自終止日起算，當時民法第514條第1項關於定作人損害賠償請求時效期間尚未修正，是定作人之損害賠償請求時效為15年，惟民法第514條第1項定作人損害賠償請求權1年時效期間於八十八年四月二十一日修正公布，自八十九年五月五日施行，應自民法債編修正施行日即自八十九年五月五日起適用施行後一年短期時效之規定。因此，本件上訴人於85年1月19日終止契約，適逢請求權時效規定修正，應自89年5月5日起算損害賠償請求權1年之時效，至90年5月5日損害賠償請求權即已時效消滅，上訴人竟遲至91年9月6日起訴請求，是本件上訴人損害賠償請求權已罹於時效消滅，被上訴人自得拒絕給付等語。
惟為上訴人所否認。
查：
①、按修正前民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請
求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。其立法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」。
②、嗣於88年4月21日總統令修正民法第514條第1項，將定作
人之損害賠償請求權納入，規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。其立法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。於承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，亦因其原因發生後一年間不行使而消滅，蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」。修正條文之說明：「第四百九十五條第一項定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」【見法務部八十八年五月編印之「民法債編修正條文暨民法債編施行法法規眾彙編」第175頁】。
③、由上法條之修正內容及修正理由觀之，可見因承攬工作物
之瑕疵而生之損害賠償請求權（即限於同法第495條之工程瑕疵所生，其請求權之性質需儘速行使之請求權為限），始有民法第514條第1項一年短期時效之適用，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。不包括違約金請求權在內。
本件被上訴人抗辯稱上訴人對被上訴人之違約金請求權應適用民法第514條第1項之一年短期時效云云，容非有據。
④、承上所述，上訴人之逾期完工違約金請求權，尚未罹於時
效，上訴人請求被上訴人給付逾期完工違約金，自屬正當。
２、系爭合約第21條約定：「逾期責任：由於乙方（即被上訴人，以下同）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。此項違約金，甲方（即上訴人，以下同）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足並得向乙方或其保證人追繳之」。承上所述，系爭工程，施工期間為五百七十個日曆天，嗣經展期三十日，是工程期限計六百個日曆天，八十二年十二月四日開工，預計完工日期為八十四年八月二十三日。因被上訴人九聯公司於八十四年四月十三日停工時，原工程進度約達百分之六十七，追加工程進度約達百分之九十五，兩造合約經上訴人於八十五年一月十九日依合約第二十二條第二項第三款約定施工進度落後百分之三十以上為由，以豐原南陽郵局第十二號存証信函終止，於同年一月二十三日至二十四日辦理點收程序，共計逾期完工一百四十八天等情，業據上訴人提出工程合約、保証書、台灣省政府衛生處八十三年六月十日八十三衛字第四五六九五號函、九聯公司八十二年十二月三日（八二）聯醫字第一二○二號函、開工報告書、豐原南陽郵局第十二號存証信函、工程點收明細表等附卷足稽，復為被上訴人等所自認（見發回前本院93年度營上字第10號卷第156頁、第160頁），自堪信上訴人此部分主張為真正。是本件可歸責於被上訴人九聯公司之事由而逾期完工之天數為一百四十八天，此亦為兩造所不爭（見發回前本院93年度營上字第10號卷第156頁、第160頁）。被上訴人事後再為爭執，自無足取。被上訴人另辯稱：系爭工程，上訴人係以工程進度落後達百分之三十以上為由而終止合約，請求損害賠償，並未完工，不可請求給付逾期完工違約金等語。惟為上訴人所否認。查系爭合約第21條，並未約定工程完工後，上訴人始能就逾越約定期限之日數請求給付逾期完工違約金。換言之，只要可歸責於被上訴人之事由，致未能於兩造約定期限完成工程，不論最終是否完成工程，被上訴人即應按日賠償違約金。更何況，逾期完工尚須賠償違約金，逾期未完工當然更應賠償違約金，此乃舉輕明重，自明之理。是兩造之工程合約第二十一條既約定由於被上訴人九聯公司之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。
３、系爭工程逾期一百四十八天，已如前述，是上訴人依約請求違約金，即屬有據，工程總價為1億6千214萬1198元，每逾期一天，罰千分之一，即162141元（元以下四捨五入），逾期148天，共00000000元（000000000千分之一148＝00000000），即非無據。被上訴人辯稱：違約金之計算應以剩餘工程總價為計算為基準云云，即與系爭合約約定之內容不符，自無足採。惟被上訴人九聯公司之履約保証銀行已代償1048萬9323元，被上訴人九聯公司亦尚有未領取之工程款1073萬零211元，共2121萬9533元，有台灣土地銀行民權分行函、支票影本、收據及估驗單等附卷可按，且為兩造所不爭（見發回前本院九十三年營上字第10號卷第157頁），經被上訴人主張抵銷，抵銷後，上訴人尚得請求之金額即為0000000元（計算式：00000000－00000000－00000000＝0000000）。又系爭合約第七條第三款約定：保證人對於乙方即被上訴人九聯公司因履行本合約各項規定暨因解約而發生之一切義務，均連帶負其全責，並願放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權，而履行民法上規定之保證責任（見第一審卷一第17頁、第18頁），依此約定，保證人（即被上訴人同順公司、藍圈公司）均已放棄先訴抗辯權，不論被保證人（即被上訴人九聯公司）是否清償，保證人（即被上訴人同順公司、藍圈公司）均應就上述款項，與被上訴人九聯公司負連帶清償責任。
４、被上訴人另辯稱：系爭合約約定之違約金顯然過高，應予酌減等語。惟為上訴人所否認。按違約金之約定，寓有契約社會化之意義，並藉以實現社會正義，是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害衡量之（最高法院90年台上字第857號判決參看）；又違約金是私法自治原則之體現，訂約時，雙方盱衡自己之經濟能力、所受損害之程度等主、客觀因素而決定，除非債務人舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得酌減至相當數額外，當事人均應同受該違約金約定之拘束（最高法院92年台上字第2747號判決參看）。查：系爭合約之工程標的物係醫院之急診大樓，為鄰近民眾緊急疾病就醫之所繫，屬關係社會與人民利益之公共工程，營造廠商於參與競標之初，原應衡量自身之財力、物力足以完成工程方宜參與投標，竟不出此圖，終因週轉不靈，無力繼續施作，落後進度達30％以上而停工，停工後，保證人即被上訴人同順公司及藍圈公司均未履行其保證義務繼續施作，被上訴人同順公司雖一度表明願接續施工，但其不積極接續施工，而要求展延工期332.5天，要求展延之工期已逾原合約工期之二分之一以上（原合約工期包含追加工程之工期共600個日曆天），致為上訴人之上級機關台灣省審計處及台灣省政府衛生處所不准而終止系爭合約（詳情見下段所載）；參以上訴人陳稱：系爭工程未能如期完工，伊所受損害，無法計算等語，以及系爭工程預定完工日期為84年8月23日，因被上訴人停工，致原工程未完工部分，延至86年3月7日始另發包給訴外人太龍公司施作，原先發包給聖輝公司之空調工程、發包給忠誠公司之氣體工程，均需主體工程施作完成後才能施工，因被上訴人未依約完成主體工程，致此二項工程不得不解約，並分別延至86年9月3日及86年10月15日始另行發包給訴外人新企公司、三泰公司施作，更遑論其重行發包之完工日期，顯見系爭工程已嚴重遲誤進度；以及被上訴人九聯公司就系爭工程僅完成之百分之六十七餘之進度，急診大樓無法一部使用等情，暨當時之一般客觀事實、社會經濟狀況尚非不佳等一切情狀，認系爭違約金之約定並無過高，被上訴人抗辯違約金之約定過高，請予酌減云云，並無可取。
５、被上訴人再辯稱：上訴人早知被上訴人九聯公司於83年12月停工，84年3月倒閉，其未果斷處理即通知保証廠商參與重新發包，致增加違約金金額之請求，亦有過失等語。惟為上訴人所否認。查被上訴人九聯公司於84年4月13日停工後，復於84年6月13日以八四聯豐字第6213號函通知上訴人，告知其因財務困難，已無法依約完成後續工程，斯時上訴人函知台灣省政府，冀由本契約之同業廠商保証人即被上訴人同順公司代為依本契約續行施工，歷經多次協商，最後因保証廠商即被上訴人同順公司要求追加工期332.5天，於84年7月10日經台灣省審計處函告不得追加工期而告破局，上訴人於同年7月20日後陸續再將前情通知被上訴人等，請被上訴人同順公司於84年7月25日前進場施作、補充簽約，另亦於同年10月12日再函請台灣省政府衛生處，擬由被上訴人同順公司接手續行施工，惟仍未能獲准，台灣省政府衛生處乃於84年11月24日以八四衛三字第89774號函通知上訴人辦理終止契約等情，此有上訴人、台灣省政府衛生處、審計部台灣省審計處函等附卷足稽（見發回前本院九十三年營上字第10號卷第121頁至第130頁）。是上訴人於85年1月19日通知被上訴人九聯公司終止契約，並無故意或過失而遲延終止之情事。又上訴人於85年1月19日通知被上訴人九聯公司終止契約，並無故意或過失而遲延終止之情，已如上述，則被上訴人另辯：上訴人早知被上訴人九聯公司於83年12月停工，84年3月倒閉，其未果斷處理，而遲延終止合約，致增加違約金金額之請求，與有過失云云，亦非可取。被上訴人同順公司另辯稱：伊公司原已願意接續施工，惟因上訴人函請台灣省政府衛生處釋示，致未獲准接續施工，上訴人顯已拋棄對被上訴人同順公司之權利，被上訴人同順公司自可免除連帶保證責任，不必就系爭債務負連帶給付責任等語。惟為上訴人所否認。查被上訴人同順公司雖曾表示願意接續施工，惟歷經多次協商，最後因保証廠商即被上訴人同順公司要求追加工期332.5天，於84年7月10日經台灣省審計處函告不得追加工期而告破局，上訴人於同年7月20日後陸續再將前情通知被上訴人等，請被上訴人同順公司於84年7月25日前進場施作、補充簽約，另亦於同年10月12日再函請台灣省政府衛生處，擬由被上訴人同順公司接手續行施工，惟仍未能獲准，台灣省政府衛生處乃於84年11月24日以八四衛三字第89774號函通知上訴人辦理終止契約等情，已如上述，並非上訴人逕自不同意，且其主因係被上訴人同順公司就已嚴重遲誤工程進度之系爭工程仍要求追加工期332.5天，台灣省審計處函告上訴人不得追加工期所致，自難以此認上訴人已拋棄對被上訴人同順公司之權利，是被上訴人同順公司上述抗辯，亦非有據。
㈡、關於上訴人請求賠償重新發包價差之損失部分：
１、按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償損害。」、「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於一方履行遲延時，他方除請求違約金外，自仍得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他損害。」（最高法院62年台上字第1394號判例、84年台上字第2839號判決參看）。依此意旨，損害賠償預定性之違約金，於違約事由發生時，債權人僅得依約請求給付違約金，不得再請求債務人給付遲延利息或賠償其他之損害。
２、上訴人主張：⑴、承攬人即被上訴人九聯公司就系爭工程未完工部分，經上訴人於86年3月7日重新發包給太龍營造股份有限公司施作，工程款為5680萬元，重新發包損失為417萬1476元，得請求被上訴人賠償。⑵、伊與訴外人聖暉公司及忠誠公司，分別定有空調工程、氣體工程，工程總價分別為四千三百二十一萬元、一千二百九十七萬九千五百三十八元，而上開工程須有賴被上訴人九聯公司之結構體完成方能進場施作，未料因被上訴人九聯公司無法按時完工，致上訴人與上開訴外人合意解除契約。嗣後於訴外人太龍公司就系爭工程完成結構體工程時，上訴人始將上開二工程再重新發包，分別將空調工程部分於86年9月3日重新發包給訴外人新企工程股份有限公司（以下稱新企公司），金額為五千四百五十萬元、另將氣體工程部分重新發包給訴外人三泰醫療設備有限公司（下稱三泰公司），金額為一千四百四十六萬元，與原契約價差計一千二百七十七萬零四百六十二元，亦得請求被上訴人賠償等語。固據其提出與聖暉公司及忠誠公司簽訂之工程合約、終止合約函、與新企公司及三泰公司簽訂之合約書、上訴人於八十四年十月十一日致台灣省政府函、施工進度預定表等為証（見原審卷一第214頁至第252頁、原審卷二第62頁至第67頁、本院卷二第47至58頁）。惟為被上訴人所否認。
３、本件系爭合約第21條所定之違約金，其性質屬賠償總額預定定性之違約金：
88年4月21日修正前之民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。88年4月21日修正公布之民法第250條第2項則規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」。其修正理由之說明為：【．．．二、第二項（指修正前民法第250條第2項）但書規定之違約金，究指懲罰性之違約金？抑指損害賠償額之預定？莫衷一是。惟如謂但書規定之違約金係違約罰之性質，則何以僅對給付遲延及不完全給付之情形加以規定，而未規定給付不能之情形？法理上有欠週延。故此處所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而係債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，為避免疑義，並期明確，爰將「但」字修正為「其」字。又將違約金明白規定為「不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」．．．．】（見法務部88年5月印行之民法債編修正條文暨民法債編施行法法規彙編第128頁、第129頁）。又上述修正之規定，於修正施行（按施行日期為89年5月5日）前約定之違約金，亦適用之，民法債編施行法第18條亦有明定。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為債務不履行而生損害之賠償總額。依系爭合約第21條約定：
「逾期責任：由於乙方（即被上訴人九聯公司，以下同）之責任，未能按第四條規定期限內完工，每過期一天，須扣除工程總價千分之一。此項違約金，甲方（即上訴人，以下同）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，並得向乙方或其保證人追繳之」。依此等內容觀之，本件兩造並未約定系爭違約金為懲罰性之違約金，按諸上開法條修正意旨，應認系爭合約第21條所約定之違約金為損害賠償總額預定性之違約金。
４、系爭合約第21條所約定之違約金之性質既為損害賠償總額預定性之違約金，則依上開說明，於違約事由發生時，債權人（即上訴人）僅得依系爭合約第21條之約定，請求給付違約金，不得於此違約金之外，再依系爭合約第22條之約定，請求債務人（即被上訴人）人賠償重新發包價差之損害，是上訴人請求被上訴人賠償重新發包價差之損害，即非正當。
㈢、綜上所述，上訴人尚得請求被上訴人連帶賠償之金額為0000000元。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第二百二十九條、第二百三十二條分別定有明文。本件上訴人九聯公司於九十一年九月十八日收受本件起訴狀繕本，被上訴人同順公司於九十一年九月十六日收受本件起訴狀繕本，被上訴人藍圈公司依原審卷內資料，並未收受起訴狀繕本之送達，至九十二年一月十三日始由訴訟代理人邱揚勝代理到庭，應認最慢自斯時知上訴人催繳之通知。從而，上訴人本於履行承攬契約及保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付277萬7334元，及被上訴人同順公司自九十一年九月十七日起、被上訴人九聯公司自九十一年九月十九日起，被上訴人藍圈公司自九十二年一月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，即非正當。原審就上述應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人對被上訴人之工程重新發包價差損害賠償請求權，不應准許，已如上述，則關於被上訴人所辯：上訴人之重新發包價差損失賠償請求權是否已罹於時效而消滅？以及兩造其餘攻擊防禦方法，經核均於判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
兩造均可上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李宜珊中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
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