臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上更㈡字第80號上 訴 人 述震營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 邱華南律師訴訟代理人 林坤賢律師被 上訴人 日南紡織股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 甘龍強律師訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於中華民國94年4月22日臺灣臺中地方法院93年度建字第67號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面
㈠、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）87年間承攬被上訴人定作之「苗栗大將軍山九十一戶住宅新建工程」（下稱系爭工程），同年6月3日簽立工程契約書（下稱系爭工程契約），契約第6條第2款約定系爭工程經被上訴人驗收合格後，以總工程費百分之一作為工程保固金，於所有房屋保固期滿後給付上訴人。系爭工程完工後，經被上訴人於90年11月22日驗收合格，毫無保留受領工作物，並發給完工結算證明書。上訴人則開立工程保固切結書與被上訴人，保固期間自90年11月22日起至91年11月21日止，保固金為新台幣（下同）258萬元。今保固期限已屆滿，被上訴人於此期間亦未曾主張系爭工程有遲延違約或保固事由發生，即應依約返還保固金，被上訴人竟拒不返還，爰依承攬之法律關係及系爭工程契約約定，求為判決：被上訴人應給付上訴人258萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈡、上訴人於本院更二審補充陳述：⒈90年12月5日協議書所示之三件各自獨立工程，其彼此間之關係，更正為有牽連關係。
查90年12月5日協議書所示三件工程，概稱為苗栗大將軍五期「海闊天空」工程。其中91戶住宅新建工程與雜項工程（按：因苗栗大將軍五期工地為一尚未開發完成之山坡地，故該工程包括：整地、排水溝、擋土牆、圍牆、道路工程等工程）部分，雖係被上訴人於87年6月間以兩份契約同時發包而各自獨立，惟上訴人承攬後係同時開工施作，且屬同一工地工程，是以兩工程之間自亦有所牽連。上訴人訴訟代理人於鈞院97年2月14日準備程序稱：「互無牽連」之事實上陳述（見鈞院卷第33頁），爰予以更正。
⒉系爭工程確實已驗收合格，被上訴人自應依約返還保固金。
查系爭建物於89年5月24日取得使用執照，依系爭工程契約第18條（工程驗收）第4款約定，被上訴人就未銷售之房屋應於90年2月24日前完成工程驗收。又被上訴人於90年12月5日協議書簽立後，因對協議書所述之三件工程（即91戶住宅新建工程、苗栗大將軍五期「海闊天空」雜項工程、及特23、25新建工程）已獲得書面之保障，乃隨即辦妥該三件工程之驗收程序，並於90年12月24日付清該三件工程之全部款項；對此被上訴人歷經三次事實審審理均並不爭執，則依系爭契約第6條（付款辦法）第2款規定得知，系爭工程確實已於90年12月5日至同月24日之間全部驗收合格且已完成點交，否則被上訴人根本無須於90年12月24日付清全部之款項。甚且，工作物是否已完成工程驗收，最重要之指標為「工作物是誰在管理、使用、收益及處分」，而系爭92戶房屋，被上訴人除已出售交付之房屋外，剩餘之2戶仍由被上訴人管理、使用、收益當中，此有被上訴人於鈞院前審95年12月27日答辯㈡狀提出之被上更㈠證四附卷可證。則如上訴人未予交付驗收，被上訴人如何就工作物管理、使用、收益，並為之處分？⒊對於上訴人主張之抗辯：
⑴兩造確實於90年12月24日結清三件工程之款項。
①被上訴人固分別於97年2月14日提出支票影本、97年2月26日
提出支票存根，主張其於90年11月30日即將支票交付與上訴人，並進而主張系爭工程尚未驗收合格云云。惟依上開支票影本顯示，CF0000000及CF0000000兩張支票均在90年12月26日交換提示，顯與被上訴人主張之CF0000000支票於90年11月30日交換提示明顯不同。況系爭三張支票，上訴人如於90年11月30日即已受領，卻僅提示乙張支票兌領，另外兩張卻故意不予提示，此種行為何謂與通常經驗法則相符？蓋此種行為顯然對上訴人不利，上訴人衡情勢不可能為之。
②再者，上訴人具領支票，既然有簽字及蓋章，且被上訴人亦
有保留，依民事訴訟法第344條規定，被上訴人有提出全部支票存根之義務。且簽收資料為被上訴人所保存，被上訴人亦已提出其中一張支票存根，作為本案訴訟之攻擊、防禦主張，則其他簽收資料被上訴人以未保存為由拒絕提出，其拒絕顯無正當理由。
⑵本件保固金返還請求權並未罹於消滅時效。
①保固金之法律性質屬於讓與擔保，應適用民法第125條一般
消滅時效期間之規定，因15年間不行使而消滅。若鈞院仍認保固金返還請求權係工程款請求權，應有民法第127條2年短期時效之適用者，由於本案工程於90年11月22日驗收合格，而上訴人負責保固1年，是上訴人於91年11月22日始得向被上訴人請求返還保固金，依民法第128條規定，本案請求權於93年11月22日始罹於消滅時效。上訴人既業於93年7月28日提起本訴，依民法第129條第1項規定已構成中斷消滅時效之事由，是以本案並無時效消滅之法律問題。
⑶本案工程無遲延完工，被上訴人不得主張依約扣款。
①被上訴人雖主張謂：「上訴人於89年5月25日始取得建築使
用執照，與原約定之88年11月25日相較，逾期天數為181天，其自得依約懲處上訴人違約金。」云云。惟查被上訴人既於原審言詞辯論期日自認「原證一完工結算證明書為被上訴人90年11月22日簽立，且上訴人也已受領99%工程款無誤。
」云云，據此，被上訴人於90年11月22日毫無保留的受領工作物，依民法第504條之規定，縱使工作有所遲延，上訴人自無須負遲延之損害賠償責任。
②退步言之，依系爭契約第7條（工程期限）第2款之約定，除
加重乙方責任及免除甲方責任部份依民法第247之1條規定為無效約款外，如有可歸責甲方（即被上訴人）之原因，或甲方有變更設計之情形，乙方（即上訴人）自得延長完工日期。查系爭工程被上訴人變更次數有案可查者為24次，其變更之時間自87年7月3日起即開始變更，一直至90年1月29日仍在變更工程，變更追加之金額高達2679萬餘元，追加幅度高達本契約之10%；再則系爭契約約定上訴人必須於88年11月5日取得使用執照，然被上訴人卻於88年10月間變更建築執照並追加特23、25戶工程兩戶工程，如被上訴人仍要求須在88年11月5日前取得使用執照，又如何與誠信原則相符？從而，系爭工程如有延誤，完全為可歸責於被上訴人事由所致。③至被上訴人主張上訴人未依系爭契約第7條第2款規定，申請
展延，則本案之工程自有遲延云云。然查，兩造66次工程會議中每次變更工程均有工地會議決議，該工地會議為兩造之間之協調會，所有工程事宜均會在工地會議中討論並決議，而兩造66次工程會議中，被上訴人自始至終未曾主張系爭工程有遲延，且未曾主張要遲延扣款，且被上訴人於90年11月24日即將尾款付清，即被上訴人支付與上訴人之款項為總工程款之99%，並無扣除上訴人任何款項，則工程均已驗收交付，工程款也已受領完畢，上訴人再為請求「無遲延完工證明」或「同意延長工期證明」，豈不有畫蛇添足之嫌？況被上訴人根本也不會同意開立，此請求根本無任何意義。
④再退一步言之，被上訴人之行為亦顯有違誠實信用原則，而
構成權利失效之事由。蓋查，被上訴人自系爭工程自87年6月14日開工伊始至90年12月24日（或證明書所示時間90年11月22日）圓滿完成驗收合格止，從未曾主張系爭工程有遲延違約事由，驗收時亦為毫無保留的驗收。再則，在保固期亦未曾通知有保固事由發生，並在保固期滿後，寄來通知單說明尚有兩筆帳款應該支付與上訴人。然當上訴人行使本案權利，被上訴人卻主張本案有遲延事由，此種主張，當然致令上訴人陷於窘境。此種行為顯然有違誠實信用原則，已符合權利失效之要件（最高法院61年台上字第2400號判決參照），自應認被上訴人之主張依法不生效力。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人則以：兩造於簽立系爭工程契約後，上訴人即將系爭工程轉包與訴外人永祥營造股份有限公司（下稱永祥公司），被上訴人爰依系爭工程契約第21條第1項第1款之約定，以93年8月11日之訴狀送達為終止契約之意思表示，上訴人依同條第2項後段約定即不得請求返還保固金。又上訴人遲至89年5月25日始取得系爭工程房屋之建築執照，與系爭工程契約第7條第1款約定於88年11月25日前負責向主管機關取得使用執照，已逾期181日，依系爭工程契約第20條之約定以每逾1日按工程承攬總價千分之1計算，上訴人應給付被上訴人損害賠償金4682萬4700元，被上訴人可在上訴人未領之工程款中扣除，經被上訴人行使扣除權後尚不足4424萬4700元，被上訴人保留是項請求權。另系爭工程未完成驗收，兩造為此於90年12月5日簽立協議書（下稱系爭協議書），被上訴人亦未收受工程保固切結書，且系爭工程之房屋尚有未出售者，上訴人自不得請求返還保固金。又系爭工程最早交屋時間為89年11月4日，依系爭工程契約第8條約定，加計1年保固期間之期滿日為90年11月4日，上訴人之請求已逾民法第127條第7款所定2年之時效期間。再者，系爭工程因上訴人未依系爭工程圖說施作且施工品質不良，需另支出修繕費用1941萬6444元，被上訴人得於自行修繕後自保固金中扣除等語，資為抗辯，並求為駁回上訴人之起訴。
㈡、被上訴人於本院更二審補充抗辯：⒈系爭保固金債權經扣除修補費用及違約金債權額後尚有不足，上訴人之請求，自屬無據。
⑴按兩造90年12月5日所簽訂協議書，除載明3項工程目前尚未
完成驗收工作外，尚載明：「惟乙方就上開工程仍應依約完竣驗收程序（即須經甲方驗收合格）；倘未能配合驗收，乙方同意依保固金方式辦理。」所謂依保固金方式辦理，自係指其瑕疵修補費用以保固金抵扣之意。則上訴人之保固金債權係屬附有解除條件之債權，於瑕疵發生時，其保固金債權就應扣除修補費用部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待被上訴人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。經查系爭工程因上訴人未依合約圖說施作及施工品質不良，被上訴人因此所費已達1941萬6444元（見原審卷第141-143頁），是被上訴人扣抵之金額，既已超過約定之保固款金額，上訴人之保固款債權即已全部歸於消滅，上訴人請求被上訴人給付保固款，自屬無據。
⑵復按，依系爭承攬合約書第7條第1款約定，上訴人須於88年
11月25日以前負責向主管機關取得使用執照交給被上訴人；第24條第1項但書約定，上訴人應於取得使用執照後3個月內完成本契約工程範圍內之所有工程項目並交被上訴人驗收合格。又該契約第20條約定，上訴人倘未依照本契約第7條第1項所規定工程期限取得使用執照，或者未依照本契約第24條第1項但書規定之工程期限完成所有工程項目時，均應依照每逾壹日按工程承攬總價千分之一計算作為賠償被上訴人損失。該項賠償款被上訴人可在上訴人未領工程款中扣除，不足則另行向上訴人求償。本件使用執照遲至89年5月24日始取得，給付遲延共181日，依上開約定，被上訴人可向上訴人請求46,824,700元之賠償（258,700元×181＝46,824,700元），且被上訴人自無須證明所受損害之情形，即對上訴人有該4682萬4700元之損害賠償債權存在（最高法院82年度台上字第78號判決意旨）。又自89年5月24日取得使用執照起算3個月原本應該在89年8月24日就要驗收合格，而實際上依照兩造所不爭執90年12月5日還沒驗收的日期核算，已經超過該條所定期限468日，依上開約定，賠償額亦有1億2107萬1600元之多（258,700×468＝121,071,600）。且上開賠償款依約均可在保固款中扣抵，而扣抵猶有不足。據此，上訴人請求被上訴人給付保固款，亦屬無據。
⒉對於上訴人主張之補充抗辯：
⑴工程估驗款之給付，不表示該工程已驗收合格。
上訴人固主張系爭工程已經驗收合格並經點交，被上訴人始付清尾款云云。惟查系爭91戶住宅新建工程之尾款金額為369萬4179元，被上訴人係簽發彰化商業銀行苑裡分行為付款人，指名上訴人為受款人，發票日均為90年11月30日，票號為CF0000000、CF0000000、CF0000000，面額為2,740,500元、720,679元、233,000元等3張支票，給付該尾款。該發票日均係在兩造90年12月5日簽訂協議書之前，而兩造90年12月5日所簽訂協議書，經載明前揭三項工程「目前尚未完成驗收工作」，可見簽發上開支票以支付尾款時，系爭工程尚未經驗收合格，甚為明確，上訴人之主張，顯與事實不符。⑵上訴人雖又主張上開3張支票之發票日雖為90年11月30日，
但未必為90年11月30日當天交付云云。然查，依商業會計法第9條之規定，企業界於支出超過100萬元，經使用支票支付時，即由受款人簽收並影印備查。準此，上開3張支票之第一張面額為273萬0500元，乃由上訴人在票根蓋用公司章及負責人私章；其領取人鄧政昌並簽署其姓「鄧」，並記載日期「1130」，此由比對上訴人於系爭工程合約領取工程款之印鑑，及鄧政昌在兩造90年12月5日協議書，經簽署為見證人之筆跡，足資證明。至就其餘二張支票被上訴人未能提出票根，實因時隔久遠，且因應前揭商業會計法第9條之規定，其處理方式原不相同所致。又上開面額274萬0500元之支票既係90年11月30日交付與上訴人，則其餘二張發票日既相同，自無於不同時間交付上訴人之必要；此外，兩造既於90年12月5日簽訂協議書載明系爭工程尚未驗收合格，而倘系爭工程可於同年月24日前驗收合格，則相差不過十幾天，兩造又何必多此一舉，在90年12月5日先簽立協議書？因此，上開3張支票被上訴人於90年11月30日即交付上訴人，上訴人上開主張，亦不可採。
⑶系爭工程存有瑕疵而未能驗收合格，依系爭工程承攬契約第
18條第4項但書之約定，被上訴人之驗收期限不受自取得使用執照日起9個月內之限制。
查兩造90年12月5日所簽訂協議書，經載明3項工程（包括系爭工程）「目前尚未完成驗收工作」，可見當時系爭工程係存有瑕疵而未能驗收合格，則依系爭工程承攬契約第18條第4項但書約定，上訴人自不得主張於使用執照取得9個月後即屬驗收合格。上訴人以系爭建物於89年5月24日取得使用執照，主張依系爭工程承攬契約第18條第4項約定，被上訴人就未銷售之房屋應於90年2月24日完成工程驗收云云，自屬無據。
⑷上訴人請求給付保固款時，被上訴人主張扣抵，並未違反誠信原則。
依系爭承攬契約約定，被上訴人就違約金及損害賠償債權，得自保固款中扣抵，已如前述，而被上訴人從未有任何行為，足以使上訴人確認其不為扣抵，因此，上訴人請求給付保固款時，被上訴人主張扣抵，自無違反誠信之可言。上訴人主張依權利失效原則，被上訴人之行使權利有違誠信原則云云，其非可採。至上訴人所稱被上訴人在保固期滿寄去通知單表明尚有兩筆款項應支付上訴人乙節，實際上為會計師事務所之詢證函，該類函件均由會計師事務所製作，接受詢證之公司或機構亦直接回覆會計師事務所；且該詢證函係詢問91年度往來科目餘額，自應係92年初發出該函，則發函當時並非系爭工程保固期滿。上訴人上開主張，與事實不符，甚為明顯。
⑸最高法院96年度台上字第2019號判決意旨，係就定作人承認承攬人無遲延完工之情形而為論述。
查最高法院96年度台上字第2019號判決載稱：「則上訴人既承認被上訴人無遲延完工，即無由對被上訴人主張系爭工程合約約定之遲延罰款權利。原審未援用本院42年台上字第497號判例所示『雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即屬獨立存在。定作人遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於以獨立存在之違約金債權。』意旨，核無違誤可言」，係就定作人承認承攬人無遲延完工之情形而為論述。上訴人援引該判決，主張「定作人為工程驗收後，即為承認無遲延完工，法院未援引最高法院42年台上字第497號判例，並無違誤可言」云云，乃係斷章取義，顯有不當。
三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認系爭工程保固期限之起算應以所有房屋全部交屋完成之日（即被上訴人交予客戶）起算1年，且該保固金性質均屬不可分，故應於每一戶保固期間內均為存在，則本件系爭工程仍係於保固期間內。而依系爭工程契約第6條（付款辦法）第2項之約定，上訴人應於保固期滿後，始得請求給付保固金，則本件上訴人尚無從請求被上訴人給付保固金，據以駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審判決結果不服提起上訴，本院上訴審以94年建上字第23號判決駁回上訴人之上訴；上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院第一次發回本院更為審理，本院更審認上訴人之請求為有理由，而以95年度建上更㈠字第56號判決命被上訴人應給付上訴人258萬元及其法定遲延利息；被上訴人對於本院上開更審判決結果不服提起第三審上訴，經最高法院第二次發回本院更為審理。上訴人於本院更審之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人258萬元整，及自起訴狀送達翌日起至給付日止按年息百分之5計算之利息。㈢前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實如下：
㈠、本件上訴人公司雖於91年3月26日至92年3月25日申請停業（見原審卷31頁），及擅自歇業他遷不明（見原審卷89頁），惟並無上訴人公司聲報清算人就任或清算完結之民事事件（臺灣臺中地方法院中院清民科字第69979號函，見原審卷第50頁），故上訴人公司法人格仍未消滅，並具有當事人能力。
㈡、上訴人於87年間承攬被上訴人定作之「苗栗大將軍山九十一戶住宅新建工程」，同年6月3日簽立工程契約書，約定工程總價為2億5870萬元（含稅），以工程總價百分之1即258萬元為保固金，約定於所有房屋保固期滿後依付款辦法給付上訴人，被上訴人迄未給付保固金與上訴人，其餘工程款業於90年12月24日付清。（見原審卷21至30頁）
㈢、兩造於90年12月5日簽立協議書約定：日南紡織股份有限公司（以下簡稱甲方），委由述震營造有限公司（以下簡稱乙方）承造苗栗大將軍五期（海闊天空）雜項工程、91戶住宅新建工程及特23、25新建工程等三項工程，目前尚未完成驗收工作，惟乙方就上開工程仍應依約完竣驗收程序（即須經甲方驗收合格）；倘未能配合驗收，乙方同意依保固金方式辦理，恐口說無憑特立此書為證（參原審卷第106頁）。
㈣、系爭苗栗大將軍91戶住宅新建工程，依契約約定固為91戶，但其中編號21.22兩戶併為一戶，故實際上為90戶而本件258萬元之工程保固金，係針對苗栗大將軍住宅新建工程之契約約定而來，與增加之特編23、25兩戶工程無關（見本院更二卷第110頁第16-20行）。
㈤、迄至目前苗栗大將軍91戶住宅新建工程，尚有兩戶未售出。
㈥、以上兩造不爭執之事實，並有工程承攬契約書（即被證1）、90.12.5.協議書影本各一份附卷為憑，堪予採信。
五、本件爭點：上訴人請求被上訴人給付系爭258萬元之保固金是否有理由？茲分項說明如下：
㈠、首查：被上訴人雖以：兩造於簽立系爭工程契約後，上訴人即將系爭工程轉包與訴外人永祥營造股份有限公司（下稱永祥公司），爰依系爭工程契約第21條第1項第1款之約定，以93年8月11日之訴狀送達為終止契約之意思表示，然現任職永祥公司之證人鄧政昌已到庭否認上情，並稱：其原任職永聯營造工程股份有限公司，因總經理林永文是上訴人公司股東，曾受指示去領取系爭工程之工程款，領取後即存到上訴人公司帳戶內，上訴人公司並未將系爭工程轉包與永祥公司等語（見原審卷60至62頁），而被上訴人對其主張上訴人將系爭工程轉包與永祥公司一節，又未能提出證據證明，自難採信，被上訴人以上訴人以違法轉包為由，據此為終止系爭工程契約，即不生效力，合先敘明。
㈡、按當事人主張有利之於已之事者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條第1項前段定有明文；又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已為相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院20年上字第2466判例意旨足參。經查：本件上訴人係以系爭苗栗大將軍91戶住宅新建之承攬工程，業經驗收合格，且保固期間亦已屆滿為由，請求被上訴人給付系爭保固金，但被上訴人否認系爭工程已驗收完成，並抗辯：系爭工程之保固期限，應自所有房屋全部交屋完成之日（即被上訴人交予客戶）開始起算1年始屆滿，系爭工程既未經驗收，且未完全售出，保固期間自尚未開始，依系爭工程契約第6條（付款辦法）第2項之約定，上訴人應於保固期滿後，始得請求給付保固金等語，是上訴人主張系爭工程已經驗收完成及已逾保固期限之事實，既為被上訴人所否認，上訴人就其主張前揭有利事實，依法即負有舉證之責。
㈢、次查，上訴人於起訴時固以原證1之完工結算證明書（原審卷第8頁），主張系爭工程於90年11月22日即已完工。然被上訴人就該結算證明書形式之真正固不爭執，但否認其內容之真正，並辯稱：該證明書係上訴人為配合稅捐機關查帳需要而請求被上訴人協助出具，故不足為完工驗收之證明，並提出上訴人於91.3.5.發文之信函影本一份為憑（參原審被證14，見原審卷第104頁）。參諸該函文於「主旨」、「說明」項下已分別記載「本公司（即上訴人）承攬貴公司（指被上訴人）之「苗栗大將軍山91戶住宅新建工程」為配合稅捐機關查帳需要，請貴公司惠予協助出具工程結算完工證明書，請查照。」、「檢附完工結算證明書一式二份，請貴公司配合用印」等語，上訴人於本院更二審亦自承該完工證明書係為了稅務需要而開立無訛（見更二卷第88頁），是該完工證明書既係上訴人為查帳之需要，而寄交被上訴人配合用印，自不足資以證明系爭工程於90年11月22日即已完工並驗收合格。再依兩造於同年12月5日所簽立之協議書內容以觀，更足證明：迨至兩造簽立協議書當時，系爭苗栗大將軍山91號戶住宅新建工程仍未完成驗收，上訴人空言系爭工程於90年11月22日即驗收合格，與兩造間協議書之記載明顯不符，洵難採信。
㈣、上訴人於本院前審固又改稱：系爭工程係於90年12月24日驗收合格；於更二審則又改稱：兩造已於90年12月5日就包括本件工程在內之三件工程簽立協議書，並於同年12月24日付清該工程尾款（保固金除外），故系爭工程應係在90年12月5日以後，90年12月24日以前驗收合格並經點交，否則被上訴人無須付清其餘之款項等語。然上訴人於本院更二審已否認90年12月24日為驗收完工日（見本院更二卷第87頁反面），核其前後就何時驗收合格，陳述已互見矛盾，而兩造於90年12月5日所簽訂協議書，其中「苗栗大將軍五期（海闊天空）雜項工程」與「特23、25新建工程」兩項工程，非屬系爭承攬契約之施工標的，與本件保固金之請求無涉，此亦為兩造所不爭，業如前述，故上訴人所稱全部款項，係指系爭91戶住宅新建工程總工程款百分之1（即保固金）以外之其餘工程款而言，洵無爭議。復查，被上訴人所支出之前開工程款係一般所稱之工程估驗款，且估驗款之給付，乃按施工進度分次給付予營造商（承攬人），以避免承攬人在後付主義（民法第490條參照）下，對營造商造成龐大的資金壓力，故由業主予以融資之便，是估驗款之給付，並不表示該工程已驗收合格，此業據被上訴人陳述在卷（見本院更二審第112頁）；上訴人固又以原證7之付款明細表用以主張尾款係於12月24日付清（見原審卷第158頁）；然被上訴人就系爭91戶住宅新建工程之尾款369萬4179元，係簽發彰化商業銀行苑裡分行為付款人，上訴人為受款人，發票日均為90年11月30日，票號各為CF0000000、CF0000000、CF0000000，面額依序為2,740,500元、720,679元、233,000元之支票3張以為尾款之給付，此有被上訴人提出之上開支票正背面影本為憑（見更二卷第49-51頁）；而兩造於90年12月5日簽訂之協議書上亦明記：系爭工程「目前尚未完成驗收工作」，足見被上訴人於90年11月30日簽發該等支票之當時，系爭承攬工程並未完成驗收，是單純尾款支票之簽發，自不足資為工程是否驗收完成之證明，已甚明顯。
㈤、再依被上訴人提出之支票存根簿亦顯示：其中面額273萬0500元之上開支票，係由上訴人公司之「鄧姓」代表（按為鄧政昌）所領取，其上除寫有「1130」等字（即11月30日之意）外，並蓋有上訴人公司章及負責人之私章，此亦有被上訴人提出之支票存根簿影本附卷足參（原本已發還，參本院更二卷第87頁反面及第73頁證6所示），上訴人就此亦不為爭執（見更二卷第87頁），可見該紙支票係於90年11月30日由鄧政昌代表上訴人公司收受無訛。由此益證：所謂尾款支票之簽發與交付，與系爭工程是否經過驗收合格，二者間並無必然之關連，上訴人主張系爭工程已經驗收合格並經點交，被上訴人始付清尾款云云，尚不足採信。上訴人固又以：被上訴人無法提出其餘CF0000000、CF0000000號兩張支票之存根，且該二張支票係於90年12月26日提示交換，與CF0000000號支票係於90年11月30日提示交換不同，據以主張：被上訴人係於90年12月24日付清尾款（即交付支票）。然查：上開CF0000000、CF0000000號2張支票，雖乏支票存根簿以資查明上訴人係於何時領取，然被上訴人之所以未保留此部分之存根，係因商業會計法第9條規定：「商業之支出達一定金額者，應使用匯票、本票、支票、劃撥、電匯、轉帳或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。前項之一定金額，由中央主管機關公告之」；且該條規定之「一定金額」，業經經濟部公告為新台幣100萬元（參更二卷第72頁證5所示），故被上訴人於支出超過100萬元，且以使用支票支付時，才有由受款人簽收並影印備查之資料，至100萬元以下之其餘2張支票，則因時間久遠及因處理方式不同，致無法提供存根，此業據被上訴人陳述明確，並提出經濟部84年10月28日商222667號函為憑（參更二卷第72頁證5所示）；上訴人就其主張被上訴人係於90年12月24日付清尾款（即交付支票）或於90年12月5日～24日間某日完成驗收一節，又無法提出適當之證據以資證明，已難遽採。雖其又援引系爭承攬契約第6條第2款之約定：「本約全部工程完成全部驗收合格後，以總工程1%作為本工程之保固金，於所有房屋保固期滿後依付款辦法給付乙方」；主張系爭工程確實已全部驗收合格且已完成點交，否則被上訴人根本無須於90年12月24日付清全部之款項云云。然上訴人簽訂系爭承攬契約及於90年11月30日簽發前開3張支票後，嗣又於12月5日簽訂協議書，兩造於協議書中已約明：上訴人就上開工程仍應依約完竣驗收程序（即須經甲方驗收合格）；倘未能配合驗收，即同意依保固金方式辦理，可見雙方已同意若有未完成驗收之情事，即以保固金之方式辦理，則工程尾款之支付（即上開3紙支票何時兌領），與驗收是否完成，核屬二回事。
㈥、更查，上訴人於簽訂上開協議書後，又旋於90年12月14日擅自歇業並遷移不明，此亦有兩造不爭執真正之營業稅稅籍資料查詢表一份在卷可參（原審卷第89頁），被上訴人在此情形下又如何可能於12月24日交付前開2張支票予上訴人，並完成驗收及點交？被上訴人抗辯：該三張支票係在90年11月30日一併交付，與工程是否完成完成驗收無關，且尾款係在工程尚未驗收前即已付清一節，衡諸上情，自非無據。更何況兩造既於90年12月5日簽訂協議書載明系爭工程尚未驗收合格，倘若系爭工程可於同年月24日前驗收合格，二者前後相距不過十幾天，兩造又何必多此一舉，先於90年12月5日另行簽立協議書，此與經驗法則亦有不合，上訴人空言尾款係於90年12月24日付清，且在之此前即已完成驗收及點交，既乏實據，自難採信。抑有進者，上訴人公司係於91年3月5日函請被上訴人出具工程結算完工證明（見原審卷第104-105頁），依其函文之內容之記載及趣旨可知：上訴人係為配合稅捐機關查帳需要，始函請被上訴人公司惠予協助用印，可見系爭工程至91年3月5日仍未驗收，被上訴人縱如上訴人所言，係於90年12月24日付清其餘之尾款，亦不足以證明系爭工程已完成驗收，否則上訴人大可請求被上訴人出具驗收完工之證明，又豈央求被上訴人配合用印之理！
㈦、第按，有關本件承攬工程之驗收，依契約第18條第1款之約定：「工程各階段完竣及全部完竣經工程人員初驗合格後，再由甲方（即被上訴人公司〕工程師或報請甲方派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，經正式驗收後才視為驗收完成」；可見本件工程之驗收，須經初驗、覆驗、於覆驗合格方為正式之驗收，以本件工程款高達2億5870元，興建之戶數亦高達91戶（其中2戶併為一戶）驗收之結果，又攸關承攬人與定作人之權益甚鉅，其重要性不言可喻，雙方就工程之驗收，按理當會偕同雙方逐項會勘，並將驗收之結果製作書冊以為憑證，當無未留任何書面及表冊資料，即完成驗收之可能！更遑論被上訴人又早於90年11月30日即簽發該3紙支票，以為尾款之支付，而兩造於90年12月5日簽訂之協議書又明載：「系爭工程尚未驗收合格」；此外上訴人又無法提出證據證明兩造於90年12月5日簽立上開協議書後，曾於何時辦理驗收之手續及驗收之結果為何？上訴人徒以被上訴人無法提出該2張支票之存根，並以該2紙支票係於90年12月26日提示交換，推論其餘2張支票係於24日付清，在此之前既已完成驗收及點交，無非其單方面之主張，委無可採。
六、次查，系爭保固金係就上訴人已完成之房屋個別發生效力，並分別計算其保固期限，而為可分之債，或係就擔保所有之房屋交屋完成為保固期間之起算？按契約之解釋，首在於探求當事人共同主觀之意思，蓋約定之內容，具有法律規範效力之意義如何，在當事人間若無爭執，無論該內容，客觀上如何被了解，亦不管客觀上是否具有歧義性，仍以當事人共同主觀意思為準。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。依系爭工程契約第6條（付款辦法）第2款約定：「本約全部工程完成經甲方（即被上訴人）驗收合格後，以總工程費百分之一作為本工程保固，於所有房屋保固期滿後依付款辦法給付乙方（即上訴人）」，第8條（保固期限）約定：「乙方（即上訴人）同意以甲方（即被上訴人）與其客戶完成交屋之日視為乙方對甲方之交屋完成日，並自交屋完成日開始起算保固期限。保固期限為壹年。」（見原審卷第22頁），是兩造契約約定之保固期限為一年，並自「所有房屋」交屋完成日起算保固期限，而以被上訴人與其客戶完成交屋之日，視為上訴人對被上訴人之交屋完成日，其契約本身之約定及其文義已甚為明確表示當事人之真意，即保固期限應自「所有房屋」交屋完成日起算，且各該房屋不一定都有瑕疵，個別房屋之瑕疵情形亦各有不同，若謂保固金係可分，並就其完成之房屋個個為之，並分別計算其保固期限，則在其中一房瑕疵修補費用超過每戶平均之保固金額時（即258萬7千元÷90＝28744元），勢將造成無法就保固金求償之困境，此與當事人特別約定以保固金作為所有房屋擔保之目的即有不合，上訴人徒以：保固金係就已完成之房屋個別發生效力，且屬可分之債，並應分別起算保固期間與契約約定既有不合，洵難採信。
七、從而，系爭保固金，既在擔保系爭工程之所有房屋，於保固期間內物之瑕疵，兩造間復已約明：以被上訴人對客戶完成交屋之日，為上訴人對被上訴人之交屋完成日，而系爭工程之住宅迄至本院97年3月24日言詞辯論期日為止，尚有2戶尚未出售，已如前述，則依系爭工程契約第6條第2項之約定，上訴人既應於所有房屋保固期滿後，始得請求給付保固金，則上訴人尚無從請求被上訴人給付保固金，其理甚明。上訴人雖又主張：系爭工程共90戶，如被上訴人保留其中一戶不出售或不交屋，上訴人豈非永無取回保固金之日，有失誠信及公允云云。如被上訴人確有以故意不出售或不交屋之方式規避給付保固金之行為，係屬民法第101條第1項以不正當行為阻止條件成就，視為條件已成就之情形，惟查，被上訴人興建住宅之目的係為出售營利，豈有故意不出售營利而脫免給付保固金之理，而被上訴人出售系爭工程之住宅，自89年5月迄今又僅餘2戶尚未售出，較之93年10月14日止之24戶尚未出售（見原審卷第85頁統計表所示），已有明顯減少之情，可見被上訴人已積極出售系爭工程之住宅，以求營利，並無惡意阻止條件成就之情事。況上訴人於雙方於90年12月5日簽訂協議書，並未完成驗收手續，反於同年12月14日即歇業他遷，而由被上訴人自行僱工處理後續之修繕工程，總計共支出修繕費1941萬6444元，此已據被上訴人提出之相關費用統計表一冊為憑（被證20外放，另參原審卷第141-143頁）；兩造之承攬契約第18條第4款復約定：上訴人之施工若有工程瑕疵，就未出售之餘屋，即不受應自取得使用執照9個月內與上訴人驗收點交之限制，是系爭工程既未經驗收又有瑕疵，即不生於取得使用執照（按系爭工程於89年5月24日即已取得建築使用執照）之9個月內即於90年2月24日完成驗收點交之情事，否則兩造豈有於90年12月5日又簽立協議書之理！
八、再查，兩造間於90年12月5日之協議書已約明：「上訴人倘未能配合驗收，即同意依保固金方式處理」；系爭保固金之給付復係以工程全部驗收為其條件，即於承攬工程有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生時，即得由定作人逕自保留款中扣除其因此所生之損害，而無待定作人另為抵銷或扣抵之意思表示，可見系爭保固金之性質為附有解除條件之債權（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照），被上訴人抗辯就各項瑕疵之修補費用，得由保固金中予以抵扣，核屬有據。職是之故，本件承攬工程之保固期限，既應自所有房屋交屋完成之日開始起算，並以被上訴人與其客戶完成交屋之日，視為上訴人對被上訴人之交屋完成日，而系爭工程仍有2戶尚未售出，又如前述，則其保固期限自無從起算，故不生因1年保固期限屆滿而得請求返還之問題，況被上訴人支付之修繕費用又已逾系爭保固金之金額，被上訴人因之拒絕返還系爭保固金，亦屬有據。從而，依前述協議書之約定，被上訴人就修繕等費用之損失，既得自保固款中扣抵，被上訴人又從未有任何行為，足以使上訴人確信被上訴人不為扣抵，或已放棄是項權利之行使，被上訴人於上訴人請求給付保固款時主張扣抵，自無違反誠信之可言。上訴人主張依權利失效原則，被上訴人之行使權利有違誠信原則云云，亦非可採。此外，上訴人於原審雖又提出切結書影本一份資以證明系爭工程於90年11月22日驗收合格云云（見原審卷9頁），然被上訴人否認曾收受該切結書，稽之該切結書記載之保固期間計算方式與系爭工程契約約定方式亦有不符，復無兩造之簽名確認，上訴人又無法證明被上訴人確曾收受該切結書，自不容以上訴人單方面製作之切結書，採為其有利之認定。
九、末按，上訴人另主張依系爭工程契約第18條第4項約定：「自取得建築使用執照日起9個月內，甲方（即被上訴人）需就當時尚未銷售之餘屋與乙方（即上訴人）驗收點交。」可知驗收點交為被上訴人之義務，被上訴人不為之，依民法第101條第1項規定應視為點交已完成，而系爭工程於89年5月24日即已取得建築使用執照，依前揭規定系爭工程於90年2月24日即已點交完成，保固期間自驗收點交完成時開始起算，早已期滿，上訴人自得請求被上訴人給付保固金云云。惟查，如前所述，系爭工程契約已明確約定「保固期限」係「自被上訴人與其客戶完成交屋之日起算」，而非自兩造間完成驗收點交之日起算。則兩造間驗收點交完成之時點，與保固期間之起算時點，實屬二事，不能混為一談，上訴人主張保固期間自90年2月24日起算，早已期滿，自無理由。至於上訴人於本院更一審固又主張：被上訴人在保固期滿寄去通知單表明尚有兩筆款項應支付上訴人云云，然審計準則公報第39號第3條稱：「函證係指查核人員為驗證受查者特定項目是否確實，而直接向第三者發函詢證以獲取並評估查核證據之程序」（參原審卷第74-75頁被證7所載）；是上訴人所稱通知單，實為會計師事務所之詢證函（見本院更一卷58頁），該函件乃益新聯合會計師事務所依審計準則執行之「函證」程序，此亦有該事務所說明書一份在卷可參（見原審卷第76頁）；可見該詢證函係由會計師事務所所製作，接受詢證之公司或機構亦直接回覆會計師事務所，且該詢證函係詢問91年度往來科目餘額，不足以證明系爭工程是否已完成驗收及所有房屋保固期限何時起算及是否屆滿，固不待言。上訴人指稱被上訴人在保固期滿後發出通知單云云，與事實有間，均無可採。
十、綜上，上訴人既無法舉證系爭工程業於何時驗收完成，系爭保固金又係以所有房屋交屋完成日，作為保固期間之起算日，且系爭工程仍有2戶尚未售出，其保固期限尚無從起算，故不生因1年保固期限屆滿而得請求返還之問題，是本件系爭工程保固期既尚未期滿，上訴人即無從請求被上訴人給付保固金，則被上訴人關於遲延之違約金之主張是否有理及上訴人有無遲延取得建築執照而應負違約責任、違約金約定是否過高，及本件上訴人保固金返還之請求是否已罹於時效，均與本件無涉，毋庸再予審酌。從而，上訴人主張本於承攬之法律關係及系爭工程契約約定，請求被上訴人給付258萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
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