臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第14號上 訴 人 中興營造有限公司即附帶被上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 張智剛律師被上訴人 振詰工程有限公司即附帶上訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳昭全律師複代理人 乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年1月19日臺灣臺中地方法院 95年度建字第64號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人振詰工程有限公司下列第2項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人中興營造有限公司應再給付被上訴人即附帶上訴人新台幣 63萬7000元及自95年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
振詰工程有限公司其餘附帶上訴駁回。
中興營造有限公司上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人中興營造有限公司負擔5分之4，餘由被上訴人即附帶上訴人振詰工程有限公司負擔。
被上訴人即附帶上訴人振詰工程有限公司假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊於民國（下同） 94年4月12日承攬上訴人即附帶被上訴人位於台北縣樹林市○○路○○○ 號對面工地（即大學官邸）之模版工程（下稱系爭工程），並簽定工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定工程總價為約3500萬元（含稅）並實做實算。詎被上訴人於完成地面一樓請款計價時，依據業主偉賸建設有限公司（下稱偉賸公司）影印予被上訴人存執之請款明細表，本應可請款 372萬3070元，惟上訴人僅支付 203萬8070元，另扣除上訴人代被上訴人墊付之人事費用6萬5000元及場地租金2萬元，則上訴人尚未給付之工程款計有 160萬元。而上訴人雖辯稱被上訴人遲至 94年10月10日始完工，計延誤8天完工，惟查被上訴人實係於94年10月4日完工，遲延完工之日數至多僅為3日，且該遲延完工之原因，乃上訴人未能配合被上訴人儘速施作牆筋，及上訴人施作之鷹架不夠高，而影響被上訴人進度所致；另上訴人執以抗辯之請款明細表，被上訴人於收受時並無任何註明扣款之記載，被上訴人亦無在該扣款記載處簽名蓋章之情事，顯見該扣款之記載並非真正，被上訴人自無於 94年10月15日同意上訴人扣款160萬元等情。退萬步言，縱認因被上訴人有遲延完工，而上訴人得依約對被上訴人罰款，惟因系爭工程嗣後減縮工程總價為2600萬元，故上訴人倘欲對被上訴人計罰，亦應以減縮後之總價作為計罰之總工程款；且依系爭契約第18條之規定，倘被上訴人遲延完工，上訴人依約亦僅能於罰款與取消合約收回工程間擇一辦理，而不得併予處罰，上訴人既已收回部分工程，自不得再於本案主張罰款，且上訴人罰款金額亦過高。爰依承攬契約之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人 160萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人承攬本件大學官邸之模板工程後，自BF樓層開始，模板進場即屢有延誤，其雖一再提出致歉書、改進計畫書等保證，然被上訴人所負責之「壹樓之模版工程」本應於94年9月30日以前完成，其卻拖延至同年10月2日尚未完工，被上訴人遂書立切結書，同意上訴人收回所有權利，因此上訴人在結算工程款時，通知業主偉賸公司在當期應付工程款中按系爭契約第18條規定，每日依總工程款1000分之5罰款，而該一樓模板直至 94年10月10日才完工，總計延誤10個工作天，扣除颱風及雨天各1天，實際延誤為8天。且在94年10月計罰時，依據建築師估算本件工程實際完工所需之模版量總金額為4000萬元，故以 4000萬元之1000分之5來計算每日罰款，則為每日20萬元，故當期工程款應扣除之罰款為 160萬元。而該扣款事宜，業經被上訴人同意，此有偉賸公司工地主任蔡文生於00年00月15製作，並有被上訴人公司用印之請款明細表可證，而被上訴人既於該請款明細表上用印，即表示不但對於扣款原因明瞭，且對於所扣款項亦無意見。再者，系爭契約第18條對於遲延完工之處罰，固有罰款及收回工程兩種，並在兩種處罰之間使用「或」字，故解釋上兩種處罰不併行，然被上訴人於94年10月初發生遲延情形後，若由上訴人將工程全部收回，則自無違約罰款問題，但兩造已於 94年10月3日達成只收回部分工程之決議，既然並非全部收回，則被上訴人對於遲延部分自應負擔罰款，始與兩造間系爭契約第18條之精神相符，被上訴人起訴請求其已同意扣除之工程款，即無理由等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人 69萬元，及自95年7月14日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，駁回被上訴人其餘部分之請求，並就兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分則聲明不服，求為判決㈠原判於關於命上訴人給付部分及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為判決駁回上訴並於96年5月9日提起附帶上訴，求為判決㈠原判決關於駁回附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人91萬元及自 95年7月14日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。上訴人則求為判決駁回附帶上訴。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠兩造於94年4月12日簽立工程承攬合約書，由被上訴人承攬
上訴人位於台北縣樹林市○○路○○○號正對面（大學官邸）之所有模板施作工程，工程總價為：約3500萬元（含稅）並實做實算，惟後因上訴人收回部分工程，被上訴人乃僅施作其中約2600萬元之工程。
㈡地面一樓之模板工程全部總價款為 372萬3070元，被上訴人迄今僅領取212萬3070元，尚餘160萬元未領取。
㈢系爭工程兩造原約定一樓模板應於94年9月30日完工。
㈣系爭工程被上訴人已施作完成，並已交付上訴人。
㈤模板工程內部之牆筋及施作模板前所應搭設之鷹架，依約係
由上訴人自行負責施作，非被上訴人之工作範圍。此外，復有系爭契約書、付款簽收單（均影本）等件在卷可稽，得作為本件判斷之基礎。
五、本件兩造爭執所在厥為：㈠本件被上訴人有無遲延完工？遲延完工可歸責於何人？遲延
完工之日數為何？㈡倘被上訴人遲延完工，上訴人能否併對被上訴人為「罰款」
與「收回工程」之處罰？㈢倘被上訴人遲延完工，上訴人每日得對被上訴人計罰之金額
為何？㈣被上訴人是否已於94年10月15日同意扣款160萬元？茲分別說明如下：
㈠查系爭工程於被上訴人承攬後，自BF樓層開始，模板進場即
屢有延誤，致被上訴人一再提出致歉書及改進計畫書等作為保證等情，有上訴人提出之由被上訴人具名之致歉書、施工改善計畫書（均影本）各一紙在卷可稽，顯見被上訴人在施作本件工程之際時有延誤；又被上訴人公司在進行「壹樓之模版工程」時，該工程兩造約定應於 94年9月30日以前完成，但被上訴人拖延至同年 10月2日仍未完工，被上訴人公司乃書立切結書，同意上訴人公司收回所有權利，但因被上訴人公司之要求，遂同意僅收回AB棟部分模板工程，而CD棟部分仍由被上訴人施作完畢，且被上訴人對本件工程確有遲延之事實，亦不否認。次查，證人即偉賸公司之現場監工蔡文生結證：「這（指原證 2之請款明細表）是在工地出具的，是我寫的。上面 372萬3070元是被上訴人承作一樓的模板工程的全部款項。被上訴人施作的工程，後來，我們有收回一部分工程來做，系爭工程後來減縮總價為2600萬元。」、「（原證 2之請款明細，是你寫的嗎？）這是被上訴人要向上訴人請款時，他把請款單送給我，把工程數量表送到公司，工地核對過數量後，才從我這邊再批出去的。我拿到被上訴人的資料後，重新再寫一份請款單。 372萬3070元由我批出去後，公司如何轉帳給被上訴人，我不了解。」等語（見原審卷第30、31頁）、「（被證 4被上訴人板模請款明細你是否有在上面簽名？）是的。從系爭請款明細可知94年10月10日才完工的。」、「（請款單所註記的內容都是你自己計算的嗎？）是的。我當初都有拍照存檔。當時，我有跟被上訴人說延遲 8個工作天。被上訴人也有簽切結書表示依合約來處置。我寫好後，交給我們偉賸的會計部門。估驗單所載同意被上訴人請款金額為新台幣 372萬3070元整。但實際上被上訴人領取的金額，我不清楚。而我所寫的 300多萬元金額是尚未扣除每天應扣20萬元之罰款。」等語（見原審卷第61、62頁），核與卷附 94（樹）建字第093號建造執照勘驗記錄表中所載二樓版申報勘驗日期為94年10月13日（見原審卷第95頁）大致相符；且若被上訴人公司在同年 10月3日已完工，上訴人公司再灌漿乾固，僅須2至3天即可報驗，以被上訴人前開已遲延之情形下，如能儘早報驗趕上進度，豈有故意拖延之理？是被上訴人所施作系爭工程確於94年10月10日始完工，應堪認定。至於被上訴人主張其遲延係因上訴人未能完成鷹架的搭建，導致其無法施作模版云云，然此部分已據證人蔡文生到庭證述搭建鷹架與被上訴人公司之模版無關，且由被上訴人所提出之照片觀察，亦未能證明其遲延與上訴人有何因果關係，再者，若係因上訴人未搭建鷹架及未能配合被上訴人儘速施作牆筋，導致其遲延，則既不可歸責於被上訴人，依系爭合約書第18條但書規定，被上訴人即不需負擔罰則，而被上訴人又豈會在 10月2日同意上訴人收回工程？足徵被上訴人上開主張，自難採信。是本件工程被上訴人確有遲延完工，而其遲延完工應可歸責於被上訴人。
㈡按兩造所簽立之系爭合約書第18條逾期罰款之規定：「乙方
倘不能依雙方協定進度期限完工，應每日賠償甲方總工程款之1000分之5罰款，或照本合約第21絛第2項之規定辦理，…」觀之，對於遲延完工之處罰，固有罰款及收回工程兩種，且在兩種處罰之間使用「或」字，解釋上兩種不併行，而被上訴人於 94年10月初發生遲延情形後，即於94年10月2日出具切結書一紙予上訴人，載明「…如今壹樓之模板工程，應於 94年9月30日以前完成，至今仍無法完成，本公司願依工程合約訂定，由上訴人公司收回所有權利，…」等語，足徵被上訴人同意依約由上訴人收回工程，而其原因即為被上訴人遲延完工，是本件工程被上訴人於 94年10月2日前之遲延完工情形，即因上訴人公司僅選擇收回部分工程，其餘部分仍由被上訴人完成，依上開合約第18條規定，解釋上應仍得再請求該逾期罰款；惟應自 94年10月3日以後起算至工程完工日即94年10月10日，共計8日，另應扣除10月8日雨天，故實際遲延日數為7日。
㈢雖上訴人辯稱：依據雙方系爭合約書第18條規定，乙方（即
被上訴人）未能依雙方協議進度期限完工，應每日賠償甲方總工程款之1000分之5罰款，本件被上訴人應於94年9月30日完工之工程進度，遲至94年10月10日始完工，且依據建築師估算本件工程實際完工所需之模板量總金額為4000萬元，故應以4000萬元之 1000分之5來計算每日罰款金額為20萬元等語。然查，本件兩造之工程總價，依系爭合約書第 3條規定，約3500萬元（含稅）實做實算。且證人蔡文生到庭證稱：
系爭工程後來減縮總價為2600萬元等語，此併為兩造所不爭執，是就被上訴人遲延完工依約應罰款之第18條規定內涵，自係指實做實算之工程總價，即2600萬元，而非系爭合約先前載明之約3500萬元，抑或上訴人所稱4000萬元之估價甚明。故本件被上訴人既有遲延完工之情事，且遲延日數計 7日，已如前述，則依系爭合約書第18條規定應予罰款。依兩造所訂工程合約第18條記載：「乙方倘不能依雙方協定進度期限完工，應每日賠償甲方總工程款之 1000分之5罰款，或照本合約第 21絛第2項之規定辦理，…」等語，則不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，要與民法第 250條所稱約定違約金之性質相當。被上訴人遲延完成該工程 7天，自應負給付罰款之義務。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。本件如按上訴人主張之計算方法，其違約金將達每日13萬元，應認其約定顯然過高。爰斟酌該工程之性質、工程總價額、僅遲延 7日完工，對上訴人損失應不大等情況，認以按總工程款每日1000分之1.5核算，較為適當，依此計算，應賠償之罰款每日為3萬9000元（即26,000,000×0.0015＝39000），總計應賠償27萬3000元（即39000X7=273000）㈣查被上訴人起訴狀所附之請款明細表，係由偉賸公司影印給
被上訴人收執，當被上訴人收受該請款明細表時，其最下一行並無任何註明扣款之記載，被上訴人亦無於該扣款記載處簽名之情事（見台灣板橋地方法院卷第17頁），雖上訴人提出該請款明細表原本（見原審卷45頁），其內載明扣款事項，並有被上訴人公司及其法定代理人之印文，且經證人蔡文生到庭結證稱該註明扣款事項，確係其所記載並簽名等語，然查，證人蔡文生並未親見被上訴人曾在其上用印，又該被上訴人公司之印文，核與卷附付款簽收單上被上訴人公司印文不符，而被上訴人亦否認同意扣款 160萬元等情，再者，上訴人提出之請款明細表最下一行係記載「…依合約每天可扣工程款20萬元…」等語（原審卷第45頁參照），惟依兩造簽立之工程承攬合約第18條約定觀之，系爭工程總價原為3500萬元，若依每日賠償總工程款 1000分之5罰款計算，被上訴人至多亦僅每日罰款 17萬5000元（計算式：35,000,000×
0.005＝175,000），何來每天扣款20萬元？此亦顯見上訴人上開扣款之記載並不實在。另依被上訴人於原審 95年11月8日庭訊時庭呈之三張請款明細表觀之（原審卷第67至69頁參照），該三張請款明細表之本期「實際」領款金額欄位之數額，均係上訴人扣除對被上訴人之罰款、借款、代點工及其它相關費用後計算所得，且該「本期實際領款金額」欄位，必係該請款明細表之最後一欄。惟查上訴人94年10月15日之請款明細表（原審卷45頁），卻於「本期實際核發金額」欄位之下，始註記對被上訴人罰款之數額，且未於當期實際核發金額內予以扣除，與上訴人先前之計價模式完全不同，顯見該請款明細表之罰款記載並非真正。又上訴人所傳訊之證人蔡文生於原審庭訊時證稱該請款明細表內「每天可扣工程款20萬元」之罰款記載，係依總工程款4000多萬元予以計算而來（原審卷第62頁參照）。惟因兩造之工程承攬合約書係約定工程總價為3500萬元，證人蔡文生又稱「95年總工程才完成，才確定4000多萬元。」云云（原審卷第65頁參照）。
但查，該請款明細表所制作之日期為94年10月15日，既然4000多萬元係95年總工程完成後才確定，上訴人又如何能先於94年10月15日即知悉總工程款會由原先約定之「3500萬元」增加為「4000多萬元」？由此顯見蔡文生所述不實，該請款明細表內之罰款記載並不真實，被上訴人並無於94年10月15日同意上訴人扣款160萬元之情事。
六、綜上所述，本件工程被上訴人施作確有遲延完工情事，且遲延日數為 7日，則其應賠償予上訴人之罰款計27萬3000元，已如前述，而上訴人就被上訴人所施作之系爭工程，尚有16
0 萬元之工程款未給付，亦為兩造所不爭執，故經抵銷後，被上訴人本於承攬契約關係，請求上訴人給付132萬7000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年7月14日）起至清償日止，按年5息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、原審判命上訴人應給付被上訴人 69萬元，及自95年7月14日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，駁回被上訴人其餘部分之請求，並就兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告。上訴人中興營造有限公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。至於被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付伊91萬元及自 95年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中 63萬7000元及利息部分，為有理由，應由本院將原判決駁回被上訴人此部分之裁判廢棄改判，另諭知如主文第 2項所示。至於超過之27萬3000元及利息請求部分，被上訴人上訴無理由，應予駁回。
八、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，因本件兩造勝訴部分各未逾 150萬元，本判決一經宣告，即告確定，自無庸宣告假執行或免為假執行，被上訴人聲請預供擔保宣告假執行，應併予駁回。
九、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生響影，爰不一一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴人附帶上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
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