臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第32號上 訴 人 富富工程有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 匯鴻工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年7月13日臺灣臺中地方法院95年度建字第45號第一審判決提起上訴，本院於97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審請求上訴人應給付新臺幣（下同）2,011,035元及其法定利息，及至原審審理中變更聲明為請求上訴人應給付2,007,937元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，原審予以准許，核無不合。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠緣上訴人公司承包訴外人金祥發銅板股份有限公司（下稱金
祥發公司）新竹香山廠房新建工程後，再將Ｈ型鋼骨構造工程部分分包予被上訴人公司加工組立吊裝。嗣因上訴人公司於94年5、6月間陸續遲延付款，於94年11月11日金祥發公司之工程顧問國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）己○○出面調停，由丙○○代理上訴人公司與被上訴人公司簽訂協議書（由業務戊○○代理），暫時先以被上訴人初估之鋼構重量1395.748噸為基礎，計算上訴人尚應給付之工程款全部為450萬元，雙方並約定上訴人公司應於94年11月18日前支付約定第一期200萬元款項，被上訴人公司收到第一期款後始進場施工；待全部吊裝完成後，上訴人再支付200萬元予被上訴人；於結構體全部灌漿完成，上訴人應再支付尾款50萬元。惟第1期款被上訴人迄至94年11月28日始收到，之後被上訴人依約於94年12月9日完成全部Ｈ型鋼骨構造工程，待至上訴人公司之他包商完成結構全部灌漿時止，上訴人公司依然未依約給付第2、3期約定款項，被上訴人考量當初估計之鋼構重量可能有些微短少，故僅依協議書之約定請求上訴人給付第2、3期款共2,007,939元，不料上訴人均置之不理，為此提起本件訴訟。
㈡本件廠房新建工程施工期間所發生之勞工安全衛生等問題，
皆非被上訴人公司承作Ｈ型鋼骨構造工程部分。又上訴人公司主張系爭工程並未完工驗收（至今亦未驗收完工）云云，其所謂未完工係指金祥發公司新竹香山廠房建築工程或被上訴人所承作之Ｈ型鋼骨構造工程部分？若所指為前者，該廠房建築工程是否業已竣工完成驗收，非被上訴人公司全部承作範圍，實與本件被上訴人公司承作之Ｈ型鋼骨構造工程無關，若所指為後者，經查新竹香山廠房建築工程業已由上訴人公司之他包商奕捷公司完成結構全部灌漿，倘被上訴人未完成Ｈ型鋼骨構造工程，他包商奕捷公司何能施作結構灌漿，更何況Ｈ型鋼骨構造工程部分之檢驗費，非由被上訴人公司負擔，而被上訴人公司工作已完成，上訴人公司並由他包商於鋼骨構造外完成結構灌漿，焉能謂「並未完工驗收（至今亦未驗收完工）」？況且，依訴外人銘基設計工程有限公司（下稱銘基公司）所提供之原始設計圖說，被上訴人公司所須施作之屋頂突出物，業已施作完成，嗣上訴人公司以銘基公司提供之設計圖說有錯誤，要求被上訴人公司再加作原設計圖說上未列之部分，經被上訴人公司告知若再加作，須再租用300噸吊車吊裝，惟因上訴人公司拒絕支付吊車費用致被上訴人公司無法依上訴人公司所須再加作原始設計圖說本即未列須施作之部分，最後上訴人公司委請奕捷公司以鋼筋續接器連結並用鋼筋混凝土方式（非鋼骨結構）施作完成。上訴人公司要求加作部分，該部分既非在原始設計圖說之列，被上訴人公司本即無須施作，而依原始設計圖說所示之屋頂突出物，被上訴人公司亦已依約施作完成，被上訴人公司本於協議書請求工程尾款自屬有理。
㈢94年11月11日簽訂協議書時，兩造就系爭工程全部鋼材初估
重量為1395.748噸，而依據銘基公司96年4月18日函覆本件全部鋼材重量為1347.98噸，其扣除剪力釘之重量為1340.83噸，與被上訴人自行減縮請求金額相近，至銘基公司之負責人丁○○在96年6月26日證述本件全部鋼材重量為1305.808噸，扣除剪力釘、螺絲等零件重量為20.625噸後為1285.183噸等語，證人未能具體指出與上開函覆內容不符之地方，應以函覆內容為準。
㈣為此依兩造所簽訂之協議書請求上訴人應給付被上訴人新台
幣2,007,937元，及自支付命令送達之翌日即95年3月30日起至清償日止按年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保准予假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人承攬本件工程進場施工後，經上訴人發現其所申報
之數量與實際施工情形有所落差，其間有發生勞工安全衛生問題，在兩造口頭爭執不下之際，業主金祥發公司之經理丙○○為求儘速復工，乃於94年11月11日代理上訴人與被上訴人簽訂系爭協議書，上訴人事後依協議書之約定給付被上訴人所約定之第一期款項200萬元後，被上訴人復工進場施作後，亦僅施作至8樓而已，對於屋頂突出物部分則又找藉口不願施作，該屋頂突出物工程部分，事後則由金祥發公司另外找承造之奕捷公司變更設計，改用RC結構技術完成，依據系爭協議書之約定，被上訴人須於全部吊裝完成後始得向上訴人請領所約定之第二期款200萬元，被上訴人對於屋頂突出物之工程既從未施作，自不得請求上訴人給付其第二期款項200萬元，更遑論請求要上訴人給付第三期款項50萬元。
至於金祥發公司另外找奕捷公司變改以RC結構技術完成上述屋頂突出物工程部分，金祥發公司是否另向上訴人主張扣款乙節，因該項工程款之扣抵方式繁複而難以提出正確之金額及相關證據資料，為免本案陷於膠著，上訴人願就扣款部分全部自行吸收而不作抗辯。
㈡又依據上述協議書之約定「乙方 (指上訴人)有權審核數量
，如甲方 (指被上訴人)計算有誤，應退還溢領部分」等語，其已明白指出上訴人為求被上訴人儘速復工，明知被上訴人虛報鋼骨重量之事實，仍同意與被上訴人訂立本件協議書，但並保留上訴人事後得審核被上訴人所初估之鋼骨重量是否相符之權利。本件訂立協議書之基礎，既係以被上訴人初估之鋼構重量1395.748噸作為計算標準，而本件結構體完成之後，由銘基公司依據本件工程之鋼樑結構圖所確認之鋼骨重量，卻遠遠不足被上訴人所初估之重量，則被上訴人依協議書之約定尚應退還所溢領之款項予上訴人，被上訴人自不得再請求上訴人給付協議書所約定之第二期及第三期款項。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人0000000元及自民國95年3月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息而駁回被上訴人其餘之訴，並依兩造之聲請，酌定擔保金額，宣告假執行及免為假執行。上訴人就其不利部分上訴，聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分及該部分訴訟費用、假執行之宣告均廢棄。㈡前開廢棄部分被上訴人在第1審之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，對於上訴人之上訴則聲明：駁回上訴。
四、本件被上訴人主張伊向上訴人公司承包「金祥發公司新竹香山廠房新建工程之H型鋼骨構造工程加工組立吊裝」，因上訴人遲付工程款，工程因而停滯，嗣經金祥發公司己○○出面協調，由丙○○代理上訴人簽立協議書，暫訂工程尾款為450萬元，上訴人已先支付第1期款200萬元，餘款則約定分兩期於結構體全部灌漿完成時付清等情，業據提出工程承攬合約書、協議書、支票影本等件為證，上訴人於原審及本院準備程序中就前揭情事並不爭執，唯辯以因被上訴人停工已久，為免工程停滯，始與被上訴人協議，目的僅在促使被上訴人儘快復工，實則上訴人在協議前已溢付工程款0000000元，是以不能以該協議書作為上訴人應付而未付之依據等語，嗣於本院言詞辯論期日又否認該協議書未經伊簽名，依法不生協議之效力，且上訴人復工後，僅施作至8樓，對於屋頂突出物部分則不願施作，之後則由金祥發公司另外變更設計，改用RC結構技術完成，依據系爭協議書之約定，被上訴人須於全部吊裝完成後始得向上訴人請領所約定之第二期款200萬元，被上訴人對於屋頂突出物之工程既從未施作，自不得請求上訴人給付其第二期款項200萬元，更遑論請求要上訴人給付第三期款項50萬元等語資為抗辯。是則，本件兩造之爭點乃在於：
㈠前開協議是否經兩造同意簽訂？該協議對於被上訴人有無拘
束力？㈡本件工程是否吊裝完成？被上訴人得否依據協議書請求上訴
人給付所約定之第二期、第三期款項？㈢本件新建廠房之結構體完成之後，其實際之鋼骨重量與簽訂
協議書時所初估之鋼骨重量是否相符？上訴人得否依據協議書之約定要求被上訴人退還溢領款項？
五、本院之判斷：㈠按民法第103條第1項規定：代理人於代理權限內，以本人名
義所為之意思表示，直接對本人發生效力。又代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號判決參照）。上訴人雖辯稱其未在該協議書上簽名，該協議書對其不生效力云云；唯查，上訴人在原審審理及本院準備程序中並不爭執曾委由丙○○代理上訴人公司與被上訴人簽立協議書，此亦為被上訴人所明知，是代理人丙○○雖係以自己之名義與被上訴人簽訂協議書，但係為上訴人公司而為，揆諸前揭說明，代理人丙○○係為上訴人公司而簽訂該協議書，係屬隱名代理，其效力應及於上訴人。況上訴人業已依協議書之約定支付被上訴人第一期工程款200萬元，由此可稽，上訴人亦已承認協議書之效力，是上訴人辯稱協議書對其不生效力，為無理由。
㈡次按，附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，
民法第153條第1項、第99條第1項分別定有明文。經查，證人即本件廠房新建工程之工程管理公司－國揚公司工務部協理己○○曾於原審證述：「吊裝有完成，但屋頂的凸出物的一小部份沒有吊裝完成，因為小吊車沒有辦法吊到那麼高的地方，希望用200噸的吊車來吊，希望富富公司能支付這部分吊車的費用，但是富富不同意，後來兩造僵持很久，我們與上訴人商量後由上訴人找與工地的另一家配合營造廠，希望用另一種方式完成，最後一小部份由奕捷營造吊裝完成。匯鴻本身負責的材料（指屋頂突出物部分）都有到達工地，只差用吊車吊上去。」、「（目前整個大樓）已經完工，在申請使用執照了。」（見原審卷㈠第203、204頁）；依兩造前揭協議書約定「……新建工程中鋼骨構造工料同意以新台幣肆佰伍拾萬元正為工程尾款，甲乙雙方同意以下施工及付款條件：……全部吊裝完成後，乙方（上訴人）應再行支付新台幣貳佰萬元正於甲方（被上訴人），結構體全部灌漿完成，尾款新台幣伍拾萬元正支付…」等語以觀，可見兩造約定第二期款200萬元係於「全部吊裝完成」後支付；而第三期款50萬元則於「結構體全部灌漿完成」後支付。其中結構體之灌漿工作並非本件被上訴人所承攬之鋼骨組立吊裝工程之內容，僅為兩造約定本件工程款給付之期限或或條件而已；又吊裝工作雖為被上訴人所承攬工作範圍，但如僅因被上訴人所承攬之小部分吊裝工作未完成（事實上已由他人代完成），遽而免除上訴人所負給付第二期、第三期工程款之全部義務，其顯失公平，是以本件雖由訴外人奕捷公司完成屋頂突出物之吊裝工程，本院仍認為符合上開協議書約定「全部吊裝完成」給付第二期工程款之條件，但上訴人倘若因此受有損害（例如業主金祥發公司對上訴人公司主張扣款等），自得於被上訴人請求給付第二、三期款時加以扣除，如此始符合契約之公平原則。而上訴人於原審表示金祥發公司是否另向伊主張扣款乙節，因該項工程款之扣抵方式繁複，且難以提出正確之金額及相關證據資料，為免本案陷於膠著，上訴人願就扣款部分全部自行吸收而不作抗辯。從而，本件廠房新建工程之結構體灌漿工程既已全部完成，被上訴人並已施作大部分之鋼骨組立吊裝工作，而其所未施作之小部分吊裝工程－屋頂突出物吊裝工程，事後亦已由訴外人奕捷公司加以完成，上訴人又明白表示此部分之工程費用願自行吸收，則上訴人自不能再以被上訴人就屋頂突出物之吊裝工程未施作，遽而拒絕給付其所負應給付第二、三期全部工程款之義務，是以上訴人此部分之抗辯，自不足採。被上訴人本於兩造協議書之內容，請求上訴人依據協議書給付所約定之第二、三期工程餘款，為有理由。
㈢次依協議書約定「乙方（指上訴人）有權審核（鋼骨）數量
…」，而上訴人審核鋼骨數量是否相符之標準，依兩造於原審爭點協議之結果，應以簽訂協議書時被上訴人所初估之鋼骨數量，與結構體完成後由本件新建廠房之鋼構施工圖設計者銘基公司按金祥發公司新竹香山廠房新建工程之鋼樑結構圖所確定之鋼骨重量，作為比較標準。經查，兩造於訂立本件協議書時所初估之鋼骨重量為1395.748噸等情，為兩造所不爭執。又本件新建廠房之結構體完成後，其實際之鋼骨重量依銘基公司法定代理人丁○○於原審證稱：「（鋼樑的總重量扣除剪力釘等全部零件之外）96年4月18日的備忘錄前面一、二節是正確的，第三節數量有出入。總重量（含剪力釘及螺絲）應為1305.808噸」、「剪力釘加螺絲等零件的重量是20.625噸」（見原審卷㈡第35、36頁），則本件廠房新建工程結構體完成後之鋼骨重量，在扣除剪力釘、螺絲等零件重量後即為1285.183噸。至於銘基公司在96年4月18日所函覆之工程聯繫-備忘錄，其內記載「全部鋼材重量（如附件）應有1347.98T，扣除剪力釘為1340.83T」等情，此與證人丁○○上開證述內容不符部分，經證人丁○○於原審證述：「軟體計算時有重複計算。圖面上記載的重量沒有錯，但透過電腦計算有重複計算，導致備忘錄的部分有錯誤，把重複計算的部分扣除後鋼樑及零件的重量部分應該如今天陳述的重量」、「軟體在統計的時候我不曉得是哪裡出問題，是兩造都打電話給我表示對重量有意見，我才用人工比對時發現零件清單有出入，今天才做此部分的修正，構件清單沒有問題。」、「我們發現錯誤有用人工計算過，零件清單第三節最後一張有錯誤，以結構清單為準，我們有實際依照結構圖計算跟今天庭呈的構件清單一樣……」等語（見原審卷㈡第36、37頁），可見銘基公司在96年4月18日所函覆之工程聯繫-備忘錄記載內容，因透過電腦運算而有重複計算之情形，自應以證人丁○○在原審96年6月26日言詞辯論時所證述之重量1285.183噸為可採。從而，本件鋼骨實際重量較諸兩造簽訂協議書時所初估之鋼骨重量短少110.565噸，依據兩造於原審之爭點簡化協議，被上訴人應按每公斤10元之約定退還此部分工程款，依此計算結果，被上訴人應退還上訴人110萬5650元。被上訴人自應依約退還所溢計之工程款110萬5650元；經扣除所溢計之工程款110萬5650元後，被上訴人尚得請求上訴人給付之工程款為139萬4350元。
㈣上訴人另以本件工程款伊已溢付0000000元，被上訴人自不
得再依協議之內容請求伊再支付工程款云云。唯按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明訂之權利。此觀民法第737條之規定自明。查本件兩造既就系爭工程之尾款為和解，且上訴人於和解成立時並依照協議內容已支付被上訴人200萬元，可見上訴人就系爭工程款亦願依照協議暫定為為450萬元，而由上訴人給付；且兩造於原審審理中為爭點整理，亦未就有無溢付款之事為爭執，上訴人於本院就此再事爭執，顯不可採。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造協議書之內容，請求上訴人給付伊139萬4350元，及自95年3月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林世傑中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
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