臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第5號上 訴 人 長泓消防器材有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 何中慶 律師被 上訴人 鴻府機械工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李明海 律師上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於民國95年12月5日臺灣南投地方法院95年度建字第18號第一審判決提起上訴，本院於96年3月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）64萬5667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人於民國（以下同）94年7月11日，為執行「台塑石化煉油廠第四期槽區擴建工程」，簽訂工程發包合約書（以下簡稱系爭合約），約定工程期限自94年7月11日起至94年12月31日止，工程範圍依泰興工程顧問股份有限公司施工範圍、施工圖，工程總價依報價單內容數量，訂約後，被上訴人領取上訴人先行給付之工程款75萬5667元（嗣於95日10月12日在原審以準備書狀更正為54萬5667元）後，竟不再依約進場施工，屢經上訴人催促，被上訴人仍置之不理，上訴人只好另行發包給其他廠商完成前開工程，依系爭合約第13條，被上訴人同意遵守「一般條款」之規範，履行承攬之工程服務，該「一般條款」第38條規定：承包商若有放棄或拒絕履行本合約任何部分之工作」、或不遵守、不履行本合約之任何條款規定者，視為違約。玆被上訴人已放棄、拒絕系爭合約工程，不遵守不履行系爭合約之條款，上訴人已向被上訴人表示終止合約，且上訴人另得依「一般條款」第38條違約終止之約定行使權利，即可強制將工程交予其他廠商施作，或以其他任何權宜方式完成，且承包商應遵守並配合上訴人其他有關終止工作之合理要求，即應將其已受領之系爭工程款及遲延利息返還上訴人。且因被上訴人領取部分工程款後即不再依約進場施工，屢經上訴人催促，被上訴人仍置之不理，上訴人只好另行發包給其他廠商完成前開工程，則被上訴人顯已構成給付不能，上訴人亦得依民法第256條規定解除契約，並依同法第259條規定，請求被上訴人將其已受領之系爭工程款及遲延利息返還上訴人等情，爰本於終止契約及解除契約回復原狀之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人64萬5667元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計付之利息，並宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：
(一)系爭工程合約書簽訂後，被上訴人即於94年7月25日起至
94 年9月5日止，派遣許然安、林已弼、許志清、許志誠、林行芳、莊福利、王東方、林志能、林清崑、蔡東開、李正義、邱福財、李弘偉、林家正、陳新旗、林哲州、林溪圳、陳天化、甲○○、王德安等20人，進入工地施工，惟上訴人於簽約時曾口頭承諾先行給付被上訴人30萬元作為工程週轉金，卻僅於同年8月9日支付10萬元，又系爭工程施工至同年9月6日，上訴人未依約給付工程款72萬3917元，僅匯款54萬5667元，致被上訴人無法發薪予員工，迫於無奈，經與上訴人之工地負責人經理黃文榮、吳正中協調，經2人同意退場停止施工，雙方正式終止合約，被上訴人並無上訴人所稱「未進場施工」之情形，上訴人不得向被上訴人請求返還已支付之系爭工程款。本件被上訴人未繼續施工，係可歸責於上訴人，被上訴人並無放棄和拒絕合約工作，或違反合約之任何條款規定之情事。
(二)、兩造均不爭執系爭契約已終止，但契約終止僅係向後失其
效力，終止前被上訴人已施作之工程部分，上訴人仍應給付工程款，不可因終止而請求被上訴人返還已受領之工程款。又被上訴人並無給付不能或給付遲延情形，上訴人以被上訴人給付不能、給付遲延為由，解除系爭契約，並非有據。退步言之，若上訴人可解除契約，惟上訴人迄未向被上訴人為任何解除契約之意思表示，依法不生解除契約之效力，上訴人以解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還系爭款項，亦非正當。
(三)、依上訴人所製作經被上訴人員工王德安簽名確認之計價單
所載，該計價單就被上訴人已施作之四項工程，僅分別估算已施作數量工程款之45％、90％，並非全額估算，若全額估算，則除該計價單所載之689445元加計0.5％營業稅後為723917元外，仍有751383元未計入，亦即上訴人應另給付被上訴人751383元工程款，是上訴人所請求返還之100000元借款，即應由此751383元中予以扣抵，扣抵後，被上訴人即無給付系爭100000元借款給上訴人之義務。
(四)、本件係因上訴人未依約給付工程款而違約在先，經與上訴
人之工地專案經理協調同意被上訴人退場停止施工，雙方終止合約，顯係不可歸責於被上訴人之事由，依民法第225條第1項之規定，被上訴人免給付之義務。
(五)、上訴人請求返還工程款及利息，非該當「一般條款」第38
條「配合上訴人之其他有關終止工作之合理要求」之規定，上訴人基於該規定，作為請求返還工程款之依據，亦無理由。等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人與被上訴人於94年7月11日，為執行「台塑石化煉油廠第四期槽區擴建工程」，簽訂系爭工程發包合約書，約定工程期限自94年7月11日起至94年12月31日止，工程範圍依泰興工程顧問股份有限公司施工範圍、施工圖，工程總價依報價單內容數量。
(二)上訴人已於94年8月9日，交付10萬元給被上訴人作為工程週轉金。
(三)被上訴人於94年8月底向上訴人請領工程款72萬3917元，上訴人於94年9月5日匯款54萬5667元給被上訴人，連同94年8月9日給付之10萬元，上訴人給付被上訴人之金額合計為64萬5667元。
五、關於上訴人本於終止契約之法律關係請求被上訴人將已收受之工程款545667元返還部分：
(一)、上訴人主張被上訴人於簽訂系爭合約後並未進場施工，致
上訴人另行自費發包給其他廠商完成系爭承攬工程云云，然為被上訴人所否認，辯以：被上訴人自簽約後即進場施工，直至94年9月5日為止，因向上訴人請領94年8月份之工程款，上訴人未足額給付，致無法發放薪資給工人，故於同年月6日與上訴人之工地負責人協調終止契約，始未再進場施工等語。經查，被上訴人於簽約後，至94年9月5日止，確有僱請工人至兩造約定之施工地點，即台塑麥寮廠施作管線工程，業據被上訴人提出工人名冊1份在卷可稽（原審卷第92頁），核與原審函詢台塑石化股份有限公司，經該公司以95年10月4日（95）麥總字第08647號函檢附之麥寮廠人員入出廠明細表所載出入廠之工人名單（原審卷第96至116頁）大致相符。另證人林清崑到庭亦結證稱：我於94年7月至9月間有到台塑煉油廠（麥寮）四期槽區那裡工作，是被告（即被上訴人）僱用我去工作，要進去工作必須先去台塑考試，我去那裡工作了1個多月，去現場工作的人員有20幾個人，我在現場從事更換瓦斯管線，或研磨、切割鐵管再運到現場安裝，現場20幾個工人都是「阿石」在分配工作，薪資由王德安的太太發放，王德安與「阿石」合夥做這個工程；「阿石」就甲○○等語（原審卷第120、121、123頁）。另上訴人亦自認被上訴人於94年8月底向上訴人請領工程款72萬3917元，上訴人扣除代墊高雄班工人之工資17萬8250元後，於94年9月5日匯款54萬5667元給被上訴人，連同之前借支之10萬元，上訴人共給付被上訴人64萬5667元一節，則被上訴人若未進場施工，衡情上訴人不會給付工程款給被上訴人，亦無代扣高雄班工人工資之情事，是被上訴人辯稱其有進場施工一節，應屬事實，上訴人主張被上訴人未進場施工，故意違約，拒絕履行合約內容云云，尚難採憑。
(二)、系爭合約約定：工程總價為2096萬9千元，實作實算部分
另計；承攬條款：配管材料均由上訴人供應，被上訴人負責施工，上訴人提供吊卡，被上訴人需配合上訴人卸料，施工器具由上訴人提供（．．．電焊機．．），其餘由被上訴人自理；付款辦法：被上訴人須於領款前按領得款項出具合法發票予上訴人，上訴人應依約履行付款；每月月底估驗1次，依被上訴人報價單以工程實際進度計價，90％於次月15日前以50％現金50％期票1個月支付。有兩造簽訂之系爭合約書附卷足參（原審卷第8至11頁）。是由合約內容可知，被上訴人所承攬之工程，雖約定總價為2096萬9千元，既係實作實算，被上訴人所負之給付義務，並非不可分，系爭合約顯屬一繼續性之契約，非不得予以終止。兩造均不爭執系爭契約已終止，而契約之終止，係自終止後失其效力，與契約之解除溯及訂約時自始失其效力者不同，是契約終止時，已為之給付，不得請求對造返還，而系爭工程款之付款為實作實算之情，復如上述，是被上訴人進場施工後就其已施作部分申請被上訴人付款，經被上訴人就已施作之工程部分予以估價後所為工程款之給付，此均係契約終止前依約履行給付工程款之行為，依上所述契約終止並無溯及效力，上訴人以終止契約為由而請求被上訴人將其所受領之工程款返還，即非正當。
(三)、再查上訴人係依據系爭契約所附「一般條款」第38條「契
約終止」之相關約定而請求被上訴人返還其已支付之系爭工程款。被上訴人則辯以依該條款之約定僅係約定契約終止時被上訴人應遵守並配合上訴人有關終止工作之合理要求，並非約定被上訴人應將所受領之工程款返還之意，上訴人誤以上述條款而請求被上訴人應將所受領之工程款返還，即非有據等語。查系爭契約所附「一般條款」第38條「違約終止」欄載稱：「承包商如有下列過失情形．．．將被視為違約：．．．３、放棄或拒絕履行本合約任何部分之工作．．．．如有任何上述情形發生．．．於接獲泰興公司（系爭工程之顧問公司）通知違約過失終止合約，承包商應：．．．５、遵守並配合泰興公司其他有關終止工作之合理要求」等語。上述「一般條款」第38條，並未特別約定契約終止時，上訴人得請求被上訴人將其所受領之工程款返還，是上訴人之請求，已有未合。再者，上述「一般條款」係約定契約終止時，承包商應於接獲泰興公司通知違約過失終止合約之際，遵守並配合泰興公司其他有關終止工作之合理要求，並非約定承包商應於接獲上訴人公司通知違約過失終止合約之際，遵守並配合上訴人公司其他有關終止工作之合理要求，是上訴人上述主張，與上述「一般條款」第38條之約定內容不符，顯有誤會，自不可採，從而上訴人依據終止契約之法律關係，請求被上訴人將其所受領之工程款返還，即屬無據。
六、關於上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係請求被上訴人將已收受之工程款545667元返還部分：
（一）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第226條、第256條、第259條第1款、第2款固有明文。惟所謂「給付不能」乃指債務人不能依債之本旨，履行債務之狀態；若能履行債務拒不履行，則非「給付不能」。本件被上訴人於簽約後至94年9月5日止，確有進場施工，履行其所承攬之工程義務，已如前述；而被上訴人於94年8月底向上訴人請款時，依其施作之工程內容，工程款加計稅金後，共為72萬3917元，有兩造不爭執之計價單在卷可稽（原審卷第129、141頁），兩造僅爭執計價單備註欄所記載，高雄班工人工資17萬8250元，可否由上訴人自72萬3917元中代為扣除而已；又上訴人已自行代為扣除，僅給付被上訴人工程款54萬5667元，亦為上訴人自認在卷（原審卷第126頁），是就上訴人已給付被上訴人之工程款部分，被上訴人之承攬義務已履行完畢，自無給付不能之情形。另被上訴人自94年9月6日起雖停止進場施工，致上訴人將其餘工程另行發包交由其他廠商施作，被上訴人就其餘之工程部分若有可歸責之事由，亦屬拒絕給付之範疇，若經催告未為給付，或涉及給付遲延，均非屬給付不能之問題，上訴人以給付不能為由，依民法第256條規定解除契約，於法尚有不合。
（二）上訴人另主張：退步言之，若上訴人不得以給付不能為由主張解除契約，惟上訴人已於94年8月22日寄發「工程備忘錄」給被上訴人，該備忘錄中已表明：「本工程進度明顯落後，望貴公司（指被上訴人公司）儘速增加人員及機具，以利工進」等語，被上訴人仍不改善，則自被上訴人於94年8月22日收受上訴人催告時起，被上訴人應負遲延責任，上訴人再於94年9月8日正式以工程備忘錄要求被上訴人正式復工，否則上訴人將依合約內容提出求償，揆諸上情，均足證被上訴人應負遲延責任，上訴人自得依據民法第254條之規定，主張解除契約返還工程款等語。惟為被上訴人所否認，並陳稱：上述備忘錄僅係催促施工，並非解除契約，此外更無其他證據證明上訴人已為解除契約之意思表示，上訴人本於解除契約之法律關係請求被上訴人返還所受領之系爭工程款，為無理由等語。
(三)、按依民法第258條第一項規定：「解除權之行使，應向他
方當事人以意思表示為之」。本件依系爭合約書「工程總價」欄僅約定2096萬9千元（並未約定明確金額），且約定「實作實算部分另計」；「承攬條款」：配管材料均由上訴人供應，被上訴人負責施工，上訴人提供吊卡，被上訴人需配合上訴人卸料，施工器具由上訴人提供（．．．電焊機．．），其餘由被上訴人自理；「付款辦法」：被上訴人須於領款前按領得款項出具合法發票予上訴人，上訴人應依約履行付款；每月月底估驗1次，依被上訴人報價單以工程實際進度計價，90％於次月15日前以50％現金50％期票1個月支付。有兩造簽訂之系爭合約書附卷足參（原審卷第8至11頁）。是由合約內容可知，被上訴人所承攬之工程，雖約定總價為2096萬9千元，既係實作實算，被上訴人所負之給付義務，並非不可分，系爭合約顯屬一繼續性之契約，非不得予以終止。而被上訴人自94年9月6日停止進場施工後，上訴人雖於翌日對被上訴人寄發工程備忘錄，然備忘錄之內容載稱：「１、請貴方（指被上訴人，以下同）於9月8日正式復工，並履行合約義務。
２、貴方於9月8日未復工，本公司（指上訴人公司）將依合約內容提出求償等語，其主旨欄亦載稱：「違約終止事項」等語，有上訴人提出之備忘錄一紙在卷可稽（原審卷第133頁）。另上訴人所提94年8月22日工程備忘錄，載稱：「１、本案工程各管段完工時程之時間相當重要，請貴公司（指被上訴人公司）務必全力趕工，完成本工程。２、請貴公司派駐一名現場人員為本工程之窗口，配合協調工程進度。３、本工程進度明顯落後，望貴公司儘速增加人員及機具，以利工進。４、就工作細節、聯繫、交期及各項準備工作，請與現場專案經理協調」等語（見本院卷第37頁）。此二份工程備忘錄，並無任何文字提及解除契約之事。按「終止契約」乃係自終止時起使契約往後失其效力，與「解除契約」係使契約效力溯及的消滅，兩者有所不同，而系爭合約乃屬一繼續性之契約，非不得予以終止之情，已如前述，則上訴人寄發予被上訴人之備忘錄主旨欄既係記載：「違約終止事項」等語，自難逕予解為係向被上訴人為解除契約之意思表示。此外，上訴人復未舉證證明伊曾向被上訴人為任何解除系爭合約之意思表示，難認系爭合約已因解除而溯及失其效力，是上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，依據民法第259條規定，請求被上訴人返還所受領之系爭工程款，亦非有據。
七、關於上訴人本於借貸之法律關係請求被上訴人返還借款100000元部分：
被上訴人雖不否認有向上訴人借用系爭十萬元作為系爭工程週轉金之用，惟否認有返還之義務，辯稱：伊就已施作之系爭工程，向上訴人請款，上訴人所製作經被上訴人員工王德安簽名確認之計價單所載，該計價單就被上訴人已施作之四項工程，僅分別估算已施作數量工程款之45％、90％，並非全額估算，若全額估算，則除該計價單所載之689445元加計
0.5％營業稅後為723917元外，仍有751383元未計入，亦即上訴人尚應另給付被上訴人751383元工程款，是上訴人所請求返還之系爭100000元借款，即應由此751383元中予以扣抵，扣抵後，被上訴人即無給付系爭100000元借款給上訴人之義務等語。查被上訴人就其已施作之系爭工程，向上訴人請款，依上訴人所製作經被上訴人員工王德安簽名確認之計價單所載，該計價單就被上訴人已施作之兩筆「地上管路配管工程」均僅依已施作數量45％計價；兩筆「地上管路法蘭工程」均僅依已施作數量90％計價之情，有估價單附卷可憑（見原審卷第129頁）〔以第一筆「地上管路配管工程」為例，被上訴人實作數量為3184，單價為250元，總價應為796000元，計價單僅記載為358200元，796000×0.45=358200，足見計價單僅以45％計價，其餘三筆均同此算法〕，是被上訴人已施作之上述二筆「地上管路配管工程」，均仍有55％未計價，第一筆「地上管路配管工程」已施作數量總額為796000元，未計價之數額為437800元（000000×0.55=437800元），第二筆「地上管路配管工程」已施作數量總額為622500元，未計價之數額為342375元（000000×0.55=342375），第一、二筆「地上管路法蘭工程」均僅依已施作數量90％計價，此二筆「地上管路法蘭工程」，已作數量總額各為15000元、4180元，未計價之數額 (均為上述數額之10％）各為1500元、418元，上述四筆工程款未計價之總額為782093元（未含0.5％營業稅），而兩造均不爭執系爭契約已終止，契約終止係自終止日起失其效力，與契約解除溯及訂約時失其效力不同，是上訴人仍有給付被上訴人782093元之義務。再查被上訴人向上訴人所借之系爭十萬元，係供施作系爭工程之週轉金之用，為被上訴人所是認，玆系爭工程合約已經終止，被上訴人不再承攬系爭工程，則依當時借貸之真意，該十萬元借款應於系爭工程消滅時返還給上訴人，是被上訴人即有將系爭十萬元借款返還上訴人之義務，是兩造互負之上述二筆債務，均已屆清償期，均屬金錢債務，又無不得抵銷（被上訴人所稱抵扣，其意即係主張抵銷）之情形，被上訴人主張兩相抵銷，即屬有據，抵銷後，被上訴人已不再欠上訴人借款債務，無給付系爭十萬元借款之義務，上訴人請求返還，亦非正當。
八、綜上所述，上訴人本於終止契約及解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還已受領之系爭工程款545667元，另本於借貸之法律關係請求被上訴人返還借款100000元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均非有據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，不予逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
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