臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第8號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊振裕律師上 訴 人 甲○○被 上訴人 蘇志強即鉅燁工程行訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年12月15日臺灣彰化地方法院第一審判決（95年度訴字第657號），提起上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人之金額超過新台幣陸拾肆萬零伍佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（已確定部分除外），由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人於原審請求上訴人乙○○及其合夥人甲○○負連帶給付貨款責任，原審判決後，雖僅由黃炳淵提起上訴，惟其提出之抗辯，有非基於其個人之原因且為有理由者，則依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，甲○○雖未列名上訴，然其合夥人乙○○之上訴，其效力仍應及於未上訴之甲○○，爰併列甲○○為上訴人，合先敘明。
二、上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，就上訴人甲○○部分，由其一造辯論，而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人甲○○於民國（下同）93年6月間與伊簽約，由伊於上訴人乙○○所有彰化縣彰化市○○段○○○○○號土地上建造露天餐廳，工程金額總計新台幣（下同）1,481,700元，有估價單（影本見第一審法院卷第6頁）為憑。
嗣伊於93年8月間依約施作完成（除施工項目「１1/2”角管欄杆」部分，伊已購買材料並剪裁，因上訴人甲○○拖延付款而未裝上），然上訴人甲○○僅支付60萬元工程款，尚積欠伊881,700元。又依上訴人乙○○於94年10月1日寄給伊妻之存證信函及所附其於93年10月28日寄給上訴人甲○○之存證信函所載，伊始知上訴人甲○○與上訴人乙○○為上開餐廳之合夥人，且合夥財產中之現金部分已遭上訴人甲○○侵吞，而伊所施作之建物亦遭上訴人乙○○據為己有，是上訴人等之合夥，現已無任何財產。另伊同意扣除上開未施作欄杆部分金額等情，爰依民法第681條規定，提起本件訴訟，求為命上訴人等連帶給付伊881,700元本息之判決（原審判命上訴人等應連帶給付被上訴人651,700元本息，駁回被上訴人其餘之訴，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人乙○○則以：伊未投資系爭餐廳，與甲○○間並無合夥關係存在，此觀諸並未見有何證據證明伊與甲○○間有約定出資比例、如何經營、如何分配盈餘等合夥之重要條件即明。至伊於寄予甲○○及被上訴人之妻之存證信函中，僅係表示伊與甲○○間有租賃契約，並遭甲○○詐騙，並未承認有合夥；甲○○欲將伊扯入本件以分擔其責任，乃為不利於伊之供述，其所述前後矛盾、不合常情，並非實在。退而言之，縱將伊遭甲○○詐騙而交付30萬元乙事認係伊與甲○○成立合夥，充其量亦應認伊僅為隱名合夥人，依民法第703條規定，僅就出資之限度內，負分擔損失之責。再者，被上訴人所指之合夥，尚有合夥財產即由被上訴人搭建之系爭建物，被上訴人既尚未對該合夥財產求償而仍有不足，即逕要求伊負連帶清償責任，顯無理由。另被上訴人主張之工程款未經合意，所主張之工程內容造價過高，所提之估價單既含其同意給予甲○○之回扣在內，自不能以之為工程契約之總價，應以甲○○所提最初不含回扣之估價為1,359,100元之估價單為準，且被上訴人既自承尚有１1/2”角管未安裝，即未完成承攬工作，依民法第490條及第505條第1項規定，其即無權請求給付工程款等語，資為抗辯。上訴人甲○○於原審及本院準備程序中到庭，則以：伊承認為本件餐飲生意之合夥人，合夥事務多由伊出面處理，另上訴人乙○○是股東，已投資65萬元，其中42萬元是以上訴人乙○○得收取之租金折抵，另伊向上訴人乙○○收取7萬元之仲介費，故上訴人實際拿出來的現金是30萬元；其他股東另有伊弟王寶圖、伊阿姨、訴外人林志榮、伊姨父高景明及其他不知名者等人等語置辯。
三、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依據民法第681條之法律關係請求上訴人連帶給付之貨款為651,700元【計算式：0000000－000000（已兌現之金額）－000000（欲給付被告甲○○之回扣）－000000（１1/2"角管欄杆之費用）＝651700】及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即95年10月6日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無不合，應予准許。至逾上開請求部分，則為無理由，應予駁回。因而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人乙○○不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利伊部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與上訴人甲○○在93年6月間簽訂露天餐廳建造工
程，興建地點為上訴人乙○○所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號土地，並已完工（僅施工項目「１1/2”角管欄杆」部分未施作）。
㈡上開完成興建之建築物現為上訴人乙○○使用中。
㈢上訴人乙○○於94年10月1日寄給被上訴人之妻之存證信函
載稱：「……二、當初甲○○承租本人土地時，誘騙本人與他受害人為經營咖啡廳之名目以每人新台幣叁拾萬元後即捲款逃走……三、依前訴台端聲明本人佔用建築物謀取租金之不當得利已不實，承租人甲○○積欠本人債務，其所興建於本人土地之建物當歸本人所有……本人當有再將土地出租他人之權。」，並附94年2月25日臺灣彰化地方法院94年度聲字第64號裁定。上開裁定內容乃准將上訴人乙○○於93年10月28日對上訴人甲○○所發如附件存證信函所示意思表示之通知為公示送達，該附件存證信函載稱：「茲台端前以租賃本人土地彰化市○○段○○○○○號經營咖啡餐飲館為由，並搭建建築物等設施為掩護名目，誘騙本人及其他受害人投資咖啡餐飲館，台端詐騙本人新台幣參拾萬元，豈料，咖啡館未建設完成，台端竟捲款逃走，台端除惡詐投資人外並積欠廠商之貨款，蓄意詐欺之罪嫌已明。……」（影本見第一審法院卷第7至19頁）。
五、兩造之爭點：㈠上訴人乙○○是否為上訴人甲○○所發起經營露天餐廳之合
夥人？㈡上開合夥事業是否仍有合夥財產足以清償合夥債務？上訴人
對被上訴人之請求應否負連帶責任？㈢被上訴人興建上開建物之總價金及尚未受償部分各為多少？
其是否已得以請求給付？
六、法院之判斷：㈠查被上訴人主張其與上訴人甲○○在九十三年六月間簽訂露
天餐廳建造工程，興建地點為上訴人乙○○所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號土地，並已完工。上開完成興建之建築物現為上訴人乙○○使用中，此為兩造所不爭執，並據兩造提出估價單各乙件，上訴人乙○○寄給被上訴人之妻之彰化市○○路郵局第四五四號存證信函為證，堪信為真實。
㈡關於爭點⑴⑵部分上訴人乙○○雖否認其為合夥人，然其寄
給被上訴人之妻之存證信函已明確記載其投資系爭咖啡廳三十萬元，並經上訴人甲○○於原審及本院準備程序中陳稱：乙○○為股東，出資六十五萬元，三十五萬元是以租金抵付，另三十萬元以現金出資等語。另上訴人乙○○於原審及本院亦陳稱：上開建物伊已出租給他人，並經法院公證，而且另有他人前來請款，如泥水工及製作窗戶的工人之工錢，伊也都支付了幾十萬元等語。是其如非合夥人，在合夥事務尚未清理完畢，何以其能將系爭建物出租予他人使用，並願意支付泥水工及製作窗戶的工人之工資幾十萬元，堪認上訴人乙○○係上開由上訴人甲○○所發起經營咖啡餐飲事業之合夥人無訛。其既親自參與合夥事務之執行並清償合夥事業之債務，自屬出名合夥人而非隱名合夥人。又上訴人乙○○上開存證信函自承合夥股金已遭上訴人甲○○侵吞無遺，系爭建物依租賃關係在其土地上興建已屬其所有，其並因合夥事業已無現金，故由其自行支付上開泥水工、窗戶工之工資幾十萬元，亦足以證明上訴人之合夥事業已無合夥財產。又上訴人乙○○抗辯本件上訴人究係合夥登記或公司登記，被上訴人應予舉證，然被上訴人已提出上訴人乙○○所寄發之存證信函為證，已足以證明本件上訴人為合夥關係，上訴人抗辯本件尚未完成登記，究係為合夥登記，或公司登記，應由上訴人乙○○舉證，上訴人乙○○抗辯應由被上訴人舉證，容有誤會，併予敘明。而本件合夥既已無財產，已如上述，則被上訴人請求為合夥人之上訴人二人就合夥債務負連帶清償責任，洵屬有據，自應允許。
㈢關於爭點⑶部分：
本件工程款究為多少，被上訴人與上訴人甲○○各提出估價單乙紙為據，前者工程總價為1,481,700元，後者則為1,359,100 元。該二紙估價單皆為被上訴人所簽發之事實，為被上訴人所是認，所不同者則為前者已經被上訴人與上訴人甲○○在其上簽名，後者則無。惟被上訴人不諱言因上訴人甲○○要求回扣，伊擬付予10萬元之回扣，故簽發前者等語，則1,481,700元之估價單乃含上訴人甲○○要求回扣之因素在內所填具乙節，堪以採信，而比照二紙估價單之工程項目，除前者（即1,481,700元）較後者（即1,359,100元）增加二樓地板一式共45,000元及修邊增30尺，白鐵增15尺外，其餘皆相同，惟已施作部分項目之金額，前者均較後者為多，未施作部分（即１1/2”角管欄杆）應扣除部分，前者則只列130,000元，後者則列169,000元，此有上開二紙估價單在卷可稽（見原審卷第6頁、第47頁），是綜上可知，因回扣因素被上訴人乃將已施作部分造價及未施作部分均各為浮報造價，以利增加給付及扣款，是兩造之工程估價自以最初無回扣預估之1,359,100元再加增作之部分價款（即二樓木板45,000元，修邊增30尺增2,400元，水槽白鐵增15尺加3,000元）合計為1,409,500元為正確，而其中１1/2”角管欄杆部分估價169,000元並未施作，兩造同意扣除，是系爭工程總價應為1,240,500元（計算式：1,409,500－169,000＝1,240,500）。另上訴人甲○○於原審主張其已付工程款70萬元，然為被上訴人所否認，僅承認收訖工程款60萬元，上訴人甲○○在原審坦承其無法提出已付70萬元之證明文件（原審扣除只60萬元；上訴人甲○○亦未據聲明不服），是本件只能認甲○○已給付被上訴人工程款60萬元，是上訴人合夥積欠被上訴人之工程款為640,500元（計算式：1,240,500－600,000＝640,500）。
七、按，承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第一項定有明文。查系爭工程除１1/2”角管欄杆部分外，被上訴人均已施作完成並交付由上訴人乙○○占有出租他人使用中，上訴人並主張該未作之欄杆部分工程款應自工程總價部分扣除，是該欄杆部分，乃已無庸施作，依上揭規定，上訴人合夥即有支付報酬之義務。又按，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，為民法第661條所明定。查本件上訴人之合夥既已無財產，已如上述，從而被上訴人依上開法律規定，請求上訴人連帶給付上開640,500元欠款及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即九十五年十月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無不合，應予准許。至逾上開請求部分，則為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，於被上訴人勝訴部分，經核均無不合，自應分別酌定相當之擔保金額，予以宣告之。就上開被上訴人之訴為有理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人連帶給付並分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，聲明求予廢棄改判為無理由，應予駁回，惟被上訴人請求之給付逾640,500元（即651,700－640,500＝11,200元）本息部分，被上訴人之訴為無理由，原審誤依因回扣而浮報之估價單計算所得錯誤之結論仍命上訴人連帶給付，即有未洽，就此部分上訴人之上訴為有理由，爰由本院將原判決關於此部分予廢棄，並駁回被上訴人在原審關於此部分之訴及假執行之聲請。
叁、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無一一審究必要，並此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
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