臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第9號上 訴 人 擎艦工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張仁興律師被 上訴 人 盛傑營造有限公司
之1法定代理人 乙○○
之1訴訟代理人 尤雯雯律師複 代理 人 甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年1月12日臺灣臺中地方法院95年度建字第18號第一審判決提起上訴，本院於96年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣陸拾參萬肆仟肆佰元，及自民國95年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔新台幣壹萬肆仟參佰肆拾參元，上訴人負擔新台幣參仟伍佰捌拾陸元。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人向被上訴人承攬放翁清境二期想望之旅之泥作工程（下稱系爭工程），於93年10月8日訂立工程合約書，工程地點為新竹縣○○鎮○○路○○○號，施作範圍夢幻區20戶，除水泥、砂、紅磚、磁磚、抿石子材料、填縫劑由被上訴人提供外，其餘抿石子用木條、窗台用木條、磁磚用收邊條、海菜粉、塑膠押條等一切施工必需工料設備均由上訴人負責、責任施工，工程總價依系爭合約書第5條、第6條約定以實作數量計價含加值型營業稅，其中實付百分之90，保留百分之10，保留款於被上訴人工程驗收無誤，上訴人開立保固書後，結算付清。上訴人已依約完成系爭工程之施工項目，依系爭合約書第6條第1項約定，被上訴人應給付全部工程款，惟被上訴人在上訴人每期請款時，被上訴人僅給付百分之90，本件分如附表計9次請款，實作金額為新台幣（下同）7,456,055元，各期依序為：⑴345,000元、⑵1,126,990元、⑶1,103,180元、⑷147萬元、⑸984,440元、⑹1,115,300元、⑺1,125,730元、⑻115,675元、⑼69,740元，上訴人已收受工程款5,685,713元，各期工程款依序為：⑴310,500元、⑵1,014,291元、⑶977, 112元、⑷703,000元（其中403,000元以支票給付、30萬元以電匯給付）、⑸885,996 元、⑹1,003,770元、⑺986,937元、⑻104,107元，其中應扣除第3期被上訴人代上訴人給付壓送工資15,750元、第4期被上訴人代僱工施作抿石子工程費用2萬元、第7期被上訴人代僱工施作費用26,220元，合計61,970元，而上訴人已於94年7月11日出具保固書予被上訴人，被上訴人應給付第1次至第8次工程款百分之10即738,632元，另應返還第4次工程款遭被上訴人扣款90萬元（上訴人於94年2月4日向被上訴人暫借現金30萬元不爭執，上訴人從未領取其餘60萬元部分）及第9次未給付之工程款69,740元，合計1,708,372元（計算式：738,632+90,0000+69,740＝1,708,372），上訴人固曾同意由被上訴人僱工代為施作，惟第3棟工程必需於94年1月3日拆架、第4棟工程於94年1月3日拆架、雙併工程於94年1月7日拆架之工程未完工前，被上訴人始得代為僱工施作，爰依兩造間承攬契約之法律關係請求給付工程款。訴之聲明：⒈被上訴人應給付上訴人1,708,372元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人已給付工程款完畢，尚未給付部分應屬工程之保留款，僅餘745,606元（實作金額7,456,055×10% ＝745,605.5，元以下四捨五入），依系爭合約書第6條第2項約定，待驗收完成及取得保固書後，始返還保留款，在上訴人開立保固書前，被上訴人自得拒絕給付保留款；上訴人於工程備忘錄記載每日出工數持續無法維持正常，同意由被上訴人僱工代為施作，縱使事前未通知，事後上訴人亦已知悉且同意，就上訴人請求第4次工程款147萬元，扣除保留款百分之10即147,000元、上訴人暫借款90萬元（上訴人於94年2月3日向被上訴人借款30萬元、94年2月3日被上訴人代上訴人調度工程之工資50萬元及94年2月4日被上訴人代上訴人調度工程之工資10萬元）及貼磁磚費用2萬元，僅發給403,000元（計算式：1470,000－147,000－900,000－20,000＝403,000），並無不法；第9次工程款69,740元，扣除保留款百分之10即69,740元、被上訴人代為僱工施作費用28,366元、沖暫付款34,400元、被上訴人代為僱工施作費用63,867元（計算式：69,740－6,974－28,366－34,400－63,867＝－63,867），尚不足63,867元，是上訴人已無工程款可得請求等語，資為抗辯。答辯之聲明：⒈駁回上訴人之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，即：⑴被上訴人應給付上訴人745,606元，及自95年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵上訴人其餘之訴及假執行聲請駁回；⑶訴訟費用由由被上訴人負擔百分之44，餘由上訴人負擔；⑷並宣告以供擔保為條件之假執行及免為假執行。上訴人不服，提起一部上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人662,766元，及自95年2月7日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人於原審其餘敗訴部分，即請求30萬元本息，未據聲明不服）。被上訴人於本院答辯之聲明：㈠上訴駁回；㈡第
一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件上訴人主張其向被上訴人承攬放翁清境二期想望之旅之泥作系爭工程，兩造於93年10月8日訂立工程合約書，工程地點為新竹縣○○鎮○○路○○○號，施作範圍夢幻區20戶，除水泥、砂、紅磚、磁磚、抿石子材料、填縫劑由被上訴人提供外，其餘抿石子用木條、窗台用木條、磁磚用收邊條、海菜粉、塑膠押條等一切施工必需工料設備均由上訴人負責、責任施工，工程總價依系爭合約書第5條、第6條約定以實作數量計價含加值型營業稅，其中實付百分之90，保留百分之10，分期給付，保留款於被上訴人工程驗收無誤，上訴人開立保固書後，結算付清，而上訴人已完成系爭工程之施工項目並於94年7月11日出具保固書與被上訴人等情，業據其提出工程合約書、工程請款發票、支票、請款明細表、經濟部函、被上訴人公司變更登記表、臺中市政府營利事業登記證及工程保固書等件均影本附卷為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
五、雖被上訴人主張本件工程已給付工程款完畢，並提出第3次工程款請款估驗單、第4次工程款請款估驗單、第7次工程款請款估驗單、第9次工程款請款估驗單及代僱工施作工程扣款明細、工程備忘錄、暫付款申請單及借支單、上訴人回覆和解方案、支付命令聲請狀之附表、聲請狀及領款單等均影本各一件存卷為憑，並舉證人黃佑煒等人為證。上訴人上訴本院後，兩造於本院之爭執在於本件第4期及第9期工程款之計算及代僱工扣款情形，上訴人主張其請求之工程款係實作部分，被上訴人所指代僱工扣款部分之工程款，上訴人並未於本件訴訟而為請求，故不得扣除，且倘有應扣款，須從當期（即第4、9期）之上訴人請款金額內扣減之，被上訴人尚應給付第4期（94年2月15日）估驗款600,000元；第9期（94年7月11日）估驗款62,766元等語；被上訴人則抗辯其代僱工支出款項應予扣除後，故已無任何工程款云云。上訴人所提第4期與第9期二期工程請款單，兩造並不爭執。經查：㈠本件工程計價方式係為「實作實算」，上訴人僅得就其所施
作之部分，請領工程款：依本件兩造工程合約書第5條承包金額約定：「一、本工程以實作實算計價詳附件報價單，上述均內含加值型營業稅…」；第6條估驗方式：「工程期款：本工程採實作實算計價…」。合約附件報價單為工程項目、數量、單價之約定。本件工程計價方式既係採實作實算，非為總價承攬，即依工程實作數量，乘以附件報價單之單價，給付工程款，工程由上訴人施作多少，被上訴人即須為給付多少之金額。
㈡就第4期款部分：本件被上訴人稱其僱工代為施作「外牆貼
丁掛磚（含打底）」、「外牆貼山形磚（含打底）」、「外牆抿石子」等工程，並非在上訴人請款之範圍內（僅對已施作部分請款），上訴人既未請求，被上訴人亦無對於上訴人給付，自無所謂扣除之餘地。詳言之：
１、上訴人在第4期所請領之金額及其工項，如雙方所不爭執之擎艦工程請款單所載（見本院卷第27頁），上訴人所請領者，並無「外牆貼丁掛磚（含打底）」、「外牆貼山形磚（含打底）」、「外牆抿石子」等工項，該部分請款單上本期計價累計欄記載均為零。
２、本件既為實作實算，於第4次工程款147萬元亦未包含被上訴人所辯稱上揭施作工程〈夢幻區第3棟雙拼外牆貼磁磚、第3、4棟雙拼外牆抿石子、第4棟連棟外牆抿石子50萬元及第4棟雙拼磁磚工程（外牆）10萬元〉，縱被上訴人果有所代為調度之工資合計60萬元，因並非上訴人責任施工所請求範圍，被上訴人亦非屬額外之給付，故其主張扣減該60萬元工程款云云，難認有理由。
㈢就第9期工程款部分：被上訴人均未給付之事實亦為雙方所
不爭執。被上訴人辯稱其係依約扣除被上訴人代為僱工施作費用，已成負數（第9次工程款扣減保留款百分之十、代為僱工施作費、沖暫付款及代為僱工施作費。其計算式如下：69,740－6,974－28,366－34,400＝－63,867），故上訴人已無金額可得請求云云。惟查：
１、第9次工程款上訴人請求金額為69,740元，為兩造所不爭，扣除10%保留款6,974外，其中28,366元部分已由上訴人領取，此有暫付款申請單暨借支單影本在卷可稽（見本院卷第42頁），其上空白處並計算如下：69,740×90%－34,400＝28,366。該款並非被上訴人對之所為之代僱工扣款，從借支單上所蓋領取的印章乃係上訴人之公司大小章，借支單並載明：「茲向盛傑營造有限公司暫借現金新台幣貳萬捌仟參佰陸拾元整，並同意於下期工程請款扣抵沖銷，廠商：（用印）」核對該公司大小章，形式上與上訴人出具之工程保固書所蓋之公司章相符，顯見該款項由上訴人領取完畢無誤，是上訴人主張未予領取，及被上訴人先前陳述該款項28,366元係代為僱工施作費云云，均不可採。
２、又34,400元乃係因上訴人於94年2月間因逢過年期間上訴人同意由被上訴人代為僱工施作，當時被上訴人另行由吉立工程行施作，施作金額共計134,400元，其中100,000元已於92年2月4日由第4期工程款中扣款，此有暫付款申請單暨借支單影本附卷可查（見本院卷第39、41頁），核對該公司大小章，形式上與上訴人94年7月11日出具之工程保固書所蓋之公司章相符，且有證人丙○○到庭證述因進度落後，被上訴人得代僱工施作等語屬實（見本院卷第53頁背面），尚餘34,400元即由第9工次工程款中扣除，惟沖暫付款34,400既已於前述工次計算扣減一次而領取28,366元，此有暫付款申請單暨借支單影本（見本院卷第42頁），被上訴人自不得再於本工次重複扣減。至被上訴人計算式末項主張另扣減代為僱工施作費63,867云云，此部分未能舉證以實其說，且依其提出之民事答辯四狀所為計算已無扣減所謂該筆代僱工款項而不符（見本院卷第76頁被上訴人答辯四狀計算式），是被上訴人此部分之抗辯亦無可採。則上訴人主張第9期工程款部分其尚得向被上訴人請求部分為34,400元，於此範圍內之請求，應予准許（其計算式如下：69,740－6,974－28,366＝34,400）。上訴人徒以否認有領取沖暫付款34,400元，且對於其所提出之私文書形式及實質均否認其真正，惟既經證人黃佑煒於原審證述及證人丙○○於本院證述無訛，並有工程備忘錄影本一件在卷可按，是上訴人此部分所辯即無可採。
㈣另按卷附兩造所簽訂之合約書第6條係約定：「估驗方式一
、工程期款：本工程採實作實算計價，估驗百分之百（其中實付百分之90，保留百分之10）。二、保留款：於業主工程驗收無誤，承包商開立保固書後，結算付清。」，上訴人主張上訴人已依約完成系爭工程之施工項目，復已於94年7月11日出具保固書予被上訴人，有工程保固書在卷可稽（見本院卷第47頁），有如前述，被上訴人迄未給付第1次至第9次工程之保留款合計745,606元等事實，為被上訴人所不爭執，則上訴人依首開約定請求被上訴人給付此部分之工程保留款，即屬有據。
㈤綜上，上訴人請求被上訴人給付工程款1,380,006元之範圍
內，洵屬正當，應予准許。（其計算式如下：600,000＋34,400＋745,606＝1,380,006）
六、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付1,380,006元，及自支付命令送達翌日即95年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判決被上訴人僅須給付工程款745,606元，自有未合，是被上訴人應再給付上訴人634,400元。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人其餘之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
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