臺灣高等法院臺中分院民事裁定 96年度抗字第172號抗 告 人 乙 ○
丙○○相 對 人 甲○○送達代收人 許博堯律師上列抗告人因與相對人間請求返還擔保金事件，對於中華民國96年2月16日臺灣臺中地方法院96度聲字第133號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：訴外人雲晉彬即雲仙仁依原法院93年度聲字第307號假處分裁定供擔保後，即聲請對抗告人之財產為假處分強制執行，經原法院以93年度執全字第521號受理在案，嗣供擔保人雲晉彬即雲仙仁所提起之本案訴訟業經敗訴確定，然前開假處分裁定及執行程序因雲晉彬即雲仙仁提起抗告爭執而尚未撤銷，於假處分執行程序未撤銷前，雲晉彬即雲仙仁所提供之擔保金仍為抗告人擔保利益之所繫，且抗告人所受損害在假處分執行程序撤銷前亦無從確定，應認相對人代位雲晉彬即雲仙仁所發豐原中正路郵局2293號權利行使催告信函不生效力，故假處分裁定及其假處分強制執行程序尚未撤銷前，雲晉彬即雲仙仁所供擔保金自無發還之理，否則雲晉彬即雲仙仁於本案請求遭敗訴判決確定之際，卻可不必供擔保即繼續查封抗告人之財產，於法顯有不合，爰請求廢棄原裁定等語。
二、相對人則以：供擔保人雲晉彬即雲仙仁提供定期存單為擔保後，對抗告人名下財產聲請假處分強制執行事件，雲晉彬即雲仙仁與抗告人間確認買賣關係存在等事件業經敗訴確定，縱提存人雲晉彬即雲仙仁尚未聲請撤銷假處分裁定及強制執行，惟抗告人等並非不能依法自行聲請撤銷裁定及執行，況原假處分裁定及執行是否撤銷，尚與擔保金能否准予發還之法定要件無關，相對人為雲晉彬即雲仙仁之債權人，於民國（下同）95年12月14日代位雲晉彬即雲仙仁為催告通知，經抗告人於同年月15日收受，惟抗告人於行使權利期間屆滿均未依法行使權利，原法院依民事訴訟法第104條第1項第3款裁定發還本件擔保金，即為適法，核無不當等語資辯。
三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。而因假處分或假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假處分或假扣押所受損害而設，前開保全程序之擔保，依同法第106條準用前開規定，所謂訴訟終結，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉，又保全程序始於保全裁定之取得，迄於保全程序之執行，倘執行法院已依聲請或依職權依假處分或假扣押裁定實施假處分或假扣押之執行，則在執行法院撤銷其執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假處分或假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第
1 項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待假處分或假扣押之執行程序已撤銷，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當。（最高法院85年度台抗字第645號、87年度台抗字第234號裁定意旨；臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日法律座談會研討結果可資參照）。
四、經查，供擔保人雲晉彬即雲仙仁與抗告人間確認買賣關係存在等事件，供擔保人雲晉彬即雲仙仁前依原法院93年度聲字第307號民事裁定為擔保假處分，曾提供中華商業銀行豐原分行可轉讓定期存單：面額新台幣（下同）1,800,000元（存單號碼：GC0000000）、面額5,500,000元（存單號碼：GC0000000）為擔保金，並以原法院93年度存字第809號提存事件提存後，經原法院以93年度執全字第521號受理假處分之執行在案；嗣因假處分事件之本案訴訟業已終結，供擔保人雲晉彬即雲仙仁敗訴確定，相對人為供擔保人雲晉彬即雲仙仁之債權人，對雲晉彬即雲仙仁有2,500,000元之債權，並取得原法院本票准予強制執行之裁定及向原法院民事執行處聲請強制執行取得執行命令，因雲晉彬即雲仙仁怠於行使其對於抗告人之返還擔保金權利，相對人乃於95年12月14日以豐原中正路郵局2293號存證信函催告抗告人行使權利，有假處分裁定、提存書、本院94年度重上字第95號民事判決、最高法院95年度台上字第1861號民事判決、本票裁定及確定證明書、執行命令、郵局存證信函、掛號郵件收件回執等附原審卷可稽。惟查，相對人催告抗告人於收受後21日內行使權利之存證信函，抗告人固於95年12月15日收受，然抗告人抗辯本件假處分之裁定尚未撤銷，假處分之執行程序亦未經撤回，揆諸前揭說明，相對人返還擔保金之聲請是否符合民事訴訟法第104條第1項第3款「訴訟終結」要件，尚有疑義，則在假處分之執行程序經撤回前，抗告人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其依相對人之催告行使權利，是原裁定未查明前開假處分裁定及執行程序之撤銷、撤回情形，遽認訴訟已終結而依民事訴訟法第104條第1項第3款規定准許發還擔保金，尚嫌速斷。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處置。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
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