臺灣高等法院臺中分院民事裁定 96年度抗字第253號抗 告 人 廖艷芳
樓之1相 對 人 甲○○上列抗告人因與相對人間聲請撤銷假扣押事件，對於中華民國96年4月14日台灣台中地方法院96年度裁全聲字第341號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人前聲請對抗告人之財產為假扣押，經原法院於九十五年九月二十日以九十五年度裁全字第一二五三四號裁定：「債權人（即本件相對人）以新台幣（下同）四十萬元，為債務人（即本件抗告人）供擔保後，對於債務人之財產在一百二十萬元之範圍內，予以假扣押」，嗣抗告人乃以民事訴訟法第五百二十九條第一項之規定聲請，命抗告人於一定期間內起訴，經原法院於九十六年二月十五日以九十六年度裁全聲字第一百四十二號裁定：「債權人（即本件相對人）應於本裁定送達後十日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴」。旋抗告人以相對人未於一定期間內起訴為由，依民事訴訟法第五百二十九條第四項規定聲請命假扣押之原法院撤銷該假扣押裁定，原法院則以相對人已提起訴訟為由，裁定駁回抗告人在原法院之聲請。
二、抗告意旨略以：民事訴訟法第五百二十九條第一項之所謂起訴，依最高法院六十五年台抗字第四十四號判例及八十八年度台抗字第二百四十號裁定意旨，必也其結果對㈠避免假扣押久懸未決㈡權利狀態確定㈢確定私權之存在㈣取得給付之確定證明等具有絕對之結果者，即必以本訴提起方得使兩造之權利狀態及私權存在之情形得以確定，並達到確實保障雙方權益，落實該法條規定之立法意旨。本件相對人以備位聲明之方式起訴顯然不僅無法避免權利狀態久懸不決，更無法確實就假扣押標的私權爭議，明確確定其私權之存在與否。蓋先位之訴若為相對人勝訴之判決，則容或備位之訴如原裁定所述「應同時審理」，但因先位之訴已對相對人為勝訴之判決，該備位之訴屬（應否判決）之不予判決，顯然該備位之訴無法「得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者。」則假扣押將久懸未決，權利狀態無法確定，相對人亦無法取得給付之確定之證明。是本件相對人提起之備位聲明並非民事訴訟法第五百二十九條第一項之起訴。又本件相對人所據聲請假扣押之理由為：「聲請人多次口頭要求廖艷芳一起辦理塗銷抵押權，但相對人願塗銷，…，存證信函催請相對人廖艷芳依承諾辦理上揭抵押權塗銷登記，但相對人至今不辦理，造成受有損害。」。屬契約未履行之損害賠償假扣押事件，此有相對人原聲請假扣押裁定狀第二、三頁之理由二所載為據，但查九十六年訴字第一百六十號備位之訴係以受詐而依民法第一百八十四條一項前段規定起訴請求，此有卷附起訴狀第四頁備位之訴所載理由可稽。其起訴請求與保全標的不同，一為履約遲延所生損害賠償，一為不法侵權損害賠償，相對人既未就保全事項為起訴，即有民事訴訟法第五百二十九條第四項之情事，應得聲請撤銷假扣押裁定等語。
三、按民事訴訟法第五百二十九條第一項規定「本案尚未繫屬者命假扣押之法院應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴」，此之所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院六十五年台抗字第四十四號判例參照）。又預備之訴之合併係以先位之訴無理由，為備位之訴之判決要件。預備之訴之合併中，備位之訴於起訴時即發生訴訟繫屬之效力，法院並應與先位之訴合併審理，僅係先位之訴經審理認有理由者，備位之訴無需裁判而已。故先位之訴仍應合併為本案之言詞辯論（楊建華著民事訴訟法問題研析㈠第二一三至二一四頁參照）。本件抗告人係於九十六年一月二十四日聲請命令起訴，惟相對人在此之前已於九十六年一月十二日向原法院起訴（九十六年訴字第一百六十號），其先位聲明為：「㈠確認被告廖艷芳與廖佳玉間最高限額五百萬元之抵押權債權債務關係不存在㈡被告應將原告所有坐落台中市○○區○○段一五０六之二地號土地於九十二年十一月二十六日所為九十二年普字第四八七九四０號權利人廖佳玉義務人及債務人廖艷芳最高限額五百萬元抵押權登記塗銷」。其備位聲明為：「被告應連帶給付原告五百萬元及自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。又本件相對人聲請假扣押，於聲請狀記載其理由為：「緣坐落台中市○○區○○段第一五０六地號土地原係聲請人甲○○與相對人廖艷芳及訴外人陳敬元、陳紹祺等四人所共有，原土地上於判決分割未確定期間，分別由相對人廖艷芳於九十二年十一月二十六日將其所有權應有部分六分之一及地上建物共同設定最高限額伍佰萬元予訴外人廖佳玉、聲請人甲○○於民國九十三年九月十五日將所有權應有部分三分之一設定最高限額六百萬元予訴人戴源成、及訴外人陳敬元、及相對人廖艷芳等二人共同將其所有權應有部分各四分之一即共計二分之一設定最高限額三百萬元於訴外人廖佳玉，嗣後上揭土地於民國九十四年八月左右經判決共有物分割，上揭台中市○○區○○段○○○○號面積二九五三平方公尺所有權全部分歸相對人陳敬元取得四分之一、陳紹祺取得二分之一、相對人廖艷芳取得四分之一，而同段一五０六之二地號、面積一四七六平方公尺分歸聲請人甲○○取得所有權全部。又聲請人甲○○欲辦理判決共有物分割登記共間，聲請人多次口頭要求相對人廖艷芳一起辦理塗銷抵押權，但相對人不願塗銷，故聲請人甲○○雖向地政聲請辦理判決共有物分割登記，但因相對人不同意一同塗銷抵押權登記，因相對人廖艷芳之五百萬元抵押權仍未塗銷，故該抵押權存在於聲請人甲○○所分得之同上段一五０六之二號土地中，聲請人甲○○於九十五年六月二十三日以潭子東寶郵局0000000號存證信函催告相對人廖艷芳依承諾辦理上揭抵押權塗銷登記，但相對人至今不辦理，相對人之行為已造成聲請人受有二百四十萬元以上之損害之虞，因債務人至今未願給付，恐債務人有脫產之虞，惟恐將來難於執行，債權人願供擔保以代釋明，因聲請人無法提供高額擔保金，故請准予先就債務人之財產以新台幣一百二十萬元範圍內為假扣押」等語。（見調閱之台灣台中地方法院九十五年度執全字第五三四一號假扣押卷）而相對人向台中地方法院起訴（九十六年度訴字第一六０號塗銷抵押權登記等事件，其起訴之事實理由則載明：「緣坐落台中市○○區○○段○○○○號土地原係原告甲○○與被告廖艷芳及訴外人陳敬元、陳紹祺等四人所共有，原土地上於判決分割未確定期間，分別由被告廖艷芳於九十二年十一月二十六日將其所有權應有部分六分之一及地上建物共同設定最高限額伍佰萬元予被告廖佳玉、原告甲○○於民國九十三年九月十五日將所有權應有部分三分之一設定最高限額六百萬元予訴外人戴源成、及訴外人陳敬元、及被告廖艷芳等二人共同將其所有權應有部分各四分之一即共計二分之一設定最高限額三百萬元於被告廖佳玉，嗣後上揭土地於民國九十四年八月左右經判決共有物分割，上揭台中市○○區○○段○○○○號面積二九五三平方公尺所有權全部分歸訴外人陳敬元取得四分之一、陳紹祺取得二分之一、被告廖艷芳取得四分之一，而同段一五０六之二地號、面積一四七六平方公尺分歸被告甲○○取得所有權全部，先予陳明。原告甲○○欲辦理判決共有物分割登記期間，原告多次口頭要求被告廖艷芳一起辦理塗銷抵押權，但被告不願塗銷。嗣後，被告廖艷芳曾於九十四年八月八日以台中英才郵局第一七七一二號存證信函表示希望同時辦理變更抵押權，原告甲○○不疑有詐，故原告甲○○已將原告甲○○所設定之抵押權塗銷，惟被告廖艷芳竟未依約塗銷，被告廖艷芳已有詐騙原告甲○○塗銷抵押權而被告廖艷芳不塗銷抵押權而不當得利之行為。因被告廖艷芳之五百萬元抵押權仍未塗銷，故該抵押權存在於原告甲○○所分得之同上段一五０六之二號土地中（如證七），原告甲○○於九十五年六月二十三日以潭子東寶郵局0000000號存證信函催告被告廖艷芳依承諾辦理上揭抵押權塗銷登記（如證八），但被告廖艷芳至今不辦理，爰依履行契約法律關係請求被告應將抵押權登記予以塗銷。又被告廖艷芳與被告廖佳玉間於設定抵押權時，並無實際借款行為，其係為了設定虛偽抵押權來損害原告甲○○所分配土地之完全權利，因被告廖艷芳與被告廖佳玉間之並無真正借款，所以設定抵押權係屬虛偽，故該抵押權應予塗銷。
備位之訴部分：
如 鈞院認不得以先位聲明判決，因被告廖艷芳曾於九十四年八月八日以台中英才郵局第一七七一二號存證信函表示希望同時辦理變更抵押權，原告甲○○不疑有詐，故原告甲○○已將原告甲○○所設定之抵押權塗銷，惟被告廖艷芳竟未依約塗銷，被告廖艷芳已有詐騙原告甲○○塗銷抵押權而被告廖艷芳不塗銷抵押權而不當得利之行為。因被告廖艷芳之五百萬元抵押權仍未塗銷，故該抵押權存在於原告甲○○所分得之同上段一五０六之二號土地中，原告甲○○於九十五年六月二十三日以潭子東寶郵局存證信函催告被告廖艷芳依承諾辦理上揭抵押權塗銷登記，但被告廖艷芳至今不辦理，被告之行為，已造成聲請人即債權人之土地價值減少及無法出賣而受有五百萬元以上之損害，因債務人至今不願給付，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定應連帶負損害賠償責任，依民法第二百一十三條第一項、第二百一十六條第一項規定，應以金錢賠償原告損害，且應由被告等連帶給付原告，爰提起備位之訴」等情。按本件相對人聲請假扣押程序所欲保全強制執行之請求，既已起訴，並於備位聲明中加以主張（即備位聲明所主張之原因事實與假扣押之原因事實相同），而相對人提起之備位聲明之訴，復為給付之訴得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決，且備位之訴於起訴時即發生訴訟繫屬之效力，法院應與先位之訴合併審理又已如上述，揆諸上開說明，應認本件相對人已就假扣押聲請所欲保全之強制執行提起本案訴訟，抗告人即債務人自不得以相對人即債權人未於一定期間內起訴為由，依民事訴訟法第五百二十九條第四項之規定聲請命假扣押之原法院撤銷假扣押之裁定。原法院裁定駁回抗告人撤銷上開假扣押裁定之聲請，經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
四、本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），繳納抗告裁判費新台幣壹仟元整，並同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林水濱中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
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