臺灣高等法院臺中分院民事裁定 96年度抗字第427號抗 告 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○相 對 人 甲○○上列當事人等間返還借款強制執行事件，抗告人對於台灣台中地方法院民國96年7月17日所為96年度執字第20191號及92年度執字第16508號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件原裁定以聲請人即抗告人聲請對相對人財產為強制執行，其所提為執行名義係台灣台中地方法院（以下簡稱台中地院）87年度促字第49812號支付命令及92年度執辰字第16502號債權憑証。然該支付命令原核發之確定証明書，已經該院於96年7月13日以中院彥非陸87年促字第49812號函撤銷在案。是上開執行名義所憑之支付命令顯因未合法送達而未確定，抗告人尚不得對相對人聲請強制執行，故駁回抗告人強制執行之聲請。
二、抗告意旨略以：抗告人既執有台中地院87年度促字第49812號支付命令及92年度執辰字第16502號債權憑証，即生判決拘束力，如相對人認支付命令未合法送達，應循民事訴訟法第496條提起再審之訴、提起確認借款債權不存在之訴、依強制執行法第12條聲明異議等方式以求救濟。其捨此不由，而向台中地院非訟中心表示異議，該中心不查，即撤銷支付命令之確定証明書，顯與民事訴訟法第521條規定不符，書記官之處分權似已凌駕法條規定。況支付命令係向相對人戶籍地之「台中縣○○鎮○○路○○號」為之，且由其受僱人或同居人「陳智勇」收受，相對人未提出任何証據，徒以其不識「陳智勇」為由，遽謂支付命令未合法送達，顯非有理等語。
三、按強制執行，依左列執行名義為之：一、確定之終局判決。
二、…六、其他依法律之規定，得為執行名義者。又債權人聲請強制執行，應提出得為強制執行名義之合法証明文件。強制執行法第4條第l項第6款、第6條分別定有明文。且此執行名義是否有效成立，執行法院自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行，縱法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定証明書者，不生該裁判已確定之效力，執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定証明書之拘束。最高法院著有81年度台抗字第114號裁定足稽。
再者，送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第137條第l項定有明文。本件原執行名義之台中地院87年度促字第49812號支付命令雖向相對人之住所為送達，但收受者「陳智勇」，有送達証書影本附卷足稽。此不能証係相對人之同居人或受僱人，該送達自不符合民事訴訟法上開補充送達之規定，難認合法送達。況該院復於96年7月13日以中院彥非陸87年促字第49812號函撤銷原核發之確定証明書，益証原核發確定証明書係不當。本件執行所憑之支付命令既尚未確定，抗告人自不得持之聲請強制執行，原執行法院裁定駁回抗告人對相對人強制執行之聲請，即無不當。抗告人雖以前揭情詞置辯，惟執行所憑支付命令尚未確定，而再審程序係對確定案件救濟之制度；另相對人對抗告人之債權並未爭執，僅係爭執該支付命令尚未確定，不得持以執行而已，抗告人認相對人應再另提起再審之訴、確認債權不存在之訴等，均屬誤解法令。至確定証明書之核發與台中地院中院彥非陸87年促字第49812號函均係書記官之處分書，為法院書記官依職權所為，民事訴訟法第240條定有明文。抗告人以前開撤銷處分凌駕法律云云，顯有誤解。從而，抗告人執上開理由，求予廢棄原裁定，即非有據，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之l、民事訴訟法第495條之l第l項、第449條第l項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 江玉萍中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
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