臺灣高等法院臺中分院民事裁定 96年度抗字第515號抗告人 巳○○
辰○○○子○○癸○○卯○○寅○○丑○○共同訴訟代理人 己○○上開抗告人因與相對人壬○○、丁○○、辛○○、庚○○、丙○、戊○○、乙○○○、甲○○間請求拍賣抵押物強制執行事件，對於中華民國96年9月20日臺灣臺中地方法院96年度執字第60288號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人聲請就相對人所有坐落台中縣○里鄉○○段第68、69、70、77地號土地全部予以查封拍賣，主張略以：系爭土地（台中縣○里鄉○○段第68、69、70、71、72、73、74、75、76、76-1、77、77-1地號）辦理分割共有物時計有所有權人乙○○○、丙○等12人，其中乙○○○之所有權持分為24507分之623，其提供債務人即其夫吳有財設定抵押權與抗告人巳○○等 7人之父謝聰明，惟嗣後上開系爭土地經共有人協議分割後，第68、69、70地號土地，乙○○○已無所有權，第 77之1號土地由乙○○○與其子甲○○共有，然抵押權已轉載於上開系爭台中縣○里鄉○○段第68、69、70、
71、72、73、74、75、76、76-1、77、77-1地號土地上。抗告人係繼受父親謝聰明之原始抵押權，並取得其權利，依法實施抵押權，但抵押人之態樣業已變更，非抵押權人所能掌控，抵押權人實施抵押權依法得就上開后豐段第68、69、70、77地號土地全部予以查封拍賣等語。原法院以：強制執行應依執行名義為之，強制執行法第4條第1項定有明文。抗告人執以聲請本件強制執行之執行名義，係臺灣臺中地方法院96年度拍字第429號、96年度抗字第230號准予拍賣抵押物裁定，別無其他執行名義，而關於座落台中縣○里鄉○○段第
68、69、70、77地號土地，該裁定業已載明抗告人抵押權之權利範圍分別為 24507分之623及105030分之11617，是抗告人聲請就上開土地，各筆土地之「全部」均予以查封拍賣，顯有不合云云，裁定駁回其聲請。
二、抗告意旨略以：不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第 867條定有明文；又抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，係民法第 868條抵押權不可分性之規定。易言之，所有權人將其所有權讓與、分割、合併均根據其自有財產之處分權，不待抵押權人之同意，而抵押權人之權益，不因所有權處分而受影響，此乃抵押權之追及效力。今抗告人為抵押權人，於66年12月6日為就抵押人乙○○○在各地號，即68、6
9、70、 77所有持分，為抵押權設定，嗣後，各所有權人未經抵押權人之同意，逕自依分割共有物之協議，取得分配上開地號之所有權，如執行請求範圍所示，而原來具有之持分，已不復存在，抗告人之抵押權亦因此而轉載，其權利應不因此而受影響。抗告人係繼受其父謝聰明之原始抵押權，並取得其權利，依法實施抵押權，但抵押人之態樣業已變更，非抵押權人所能掌控，依法抵押權人實施抵押權不因此而受影響。所謂抵押權者，即謂以對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，就其賣得價金受清償之權，而抵押權之設定範圍，亦僅該地號之持分範圍，債權優先受償之意思表示；強制執行採當事人進行主義及法定強制主義兩者互為運用，例如抵押權人可採行依支付命令為執行名義，將抵押人之其他財產併付查封拍賣，僅抵押權債權優先效力不能及於債務人其他財產而已，亦可採行抵押物裁定為執行名義，僅就抵押物為查封拍賣，以及民法第 877條均採當事人進行主義，可就建物或土地併付拍賣之謂。而法定強制主義，例如抵押權查封效力及債權效力，及於從物及從權利之謂，而本件抵押權係存於該土地持分人（即抵押人）持分土地內，但嗣後，該持分權人亦因自主之處分關係，已不復存在，已無就新所有權人查封其原來之持分，法律上規定僅能就新所有權人為查封，此乃法定強制主義，但抵押權不因此而受影響，亦即謂僅就原來持分部分為優先受償而已，這部分係屬法律強行規定，非可任意依當事人之意思，僅查封其原來之持分。抗告人欲實施抵押權時，方發覺所有權人原始態樣業已改變，抵押人已不復存在，原裁定竟忽略此事實，莫非欲令抗告人放棄權利。抵押權之權利範圍亦不過指抵押債權僅就設定範圍內為優先受償之意思而已，非指抵押範圍內查封，原裁定認事用法顯有違誤云云。
三、按「各共有人得自由處分其應有部分」，為民法第819條第1項所明定。除基於公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部分設定抵押權。至於同條第二項所謂「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得全體共有人之同意」，係指共有人以共有物為處分、變更、或設定負擔之標的，並非就各共有人之應有部分而言。此比照第1 項得自由處之規定，法意至為明顯（司法院大法官會議解釋釋字第 141號理由書參照）。次按強制執行應依執行名義為之，強制執行法第4條第1項定有明文。查抗告人執以聲請本件強制執行之執行名義，係臺灣臺中地方法院96年度拍字第429號、96年度抗字第230號准予拍賣抵押物裁定，別無其他執行名義，而關於座落台中縣○里鄉○○段第68、69、70、77地號土地，該裁定業已載明抗告人抵押權之權利範圍分別為24507分之623及105030分之11
617 ，是抗告人聲請就上開土地，各筆土地之「全部」均予以查封拍賣，原法院據以駁回抗告人聲請，即無不當，抗告人仍執前詞，請求廢棄原裁定，惟其主張已涉及將非抵押權效力所及之其他（抽象之）部分土地予以拍賣，顯已侵害相對人之財產權利，至其主張若不將系爭土地全部拍賣，將有拍賣無實益之問題，則係強制執行程序之另一問題，核與本件無關，抗告無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第 30條之1、民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 96 年 12 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 王麗珍中 華 民 國 96 年 12 月 17 日
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