臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度智上字第13號上 訴 人 乙○○被上訴人 經濟部水利署水利規劃試驗所法定代理人 陳弘被上訴人 王怡堯即信丞土木包工業被上訴人 甲0000000000前列三人共同訴訟代理人 張仕賢律師上列當事人間請求損害賠償等（專利權）事件，上訴人對於民國96年4月27日臺灣臺中地方法院 95年度智字第14號第一審判決提起上訴，本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為第 62816號「使浪板能避雨、隔熱、散熱與排氣之施工法」發明專利之專利權人，專利權期間自民國（下同）82年7月1日起至 97年6月30日止。被上訴人陳耀焜以被上訴人王怡堯即信丞土木包工業之名義承攬被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所第930068號「實驗室廠棚頂蓋」修繕工程，其施工方法與系爭專利相同，侵害上訴人之專利權。查系爭工程總工程款為新台幣（下同）45萬元；屋頂浪板工程部分為38萬4500元，因被上訴人陳耀焜、王怡堯即信丞土木包工業係故意侵害權利，爰依專利法第85條第1項第2款、第3項，求為命㈠被上訴人應連帶給付伊 90萬元及自侵害日即 93年12月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應於經濟日報、工商時報、聯合報、自由時報、蘋果日報各報頭版，以四分之一版面刊登回復名譽啟事。（內容如原審卷第1宗第210頁 95年6月29日民事陳報狀）㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以下列各點抗辯：㈠上訴人有默示授權被上訴人陳耀焜及王怡堯實施系爭專利雙層透氣浪板施工方法：
⑴按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。」、「當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束。」民法第153條第1項、最高法院18年上字第1495號、第484號判例、19年上字第985號判例及20年上字第632號判例可資參照。
⑵上訴人曾以93年12月13日之申請書發函予被上訴人經濟部水
利署水利規劃試驗所，並於該申請書之「主旨」一欄內明確表示「雖然貴所以功能訴求，由廠商提供設計圖施工，貴所不至於涉及侵害專利問題」，並於同一申請書之「說明：二、」表示「該廠商（即信丞土木包工業）要求本公司不要參與投標，而由其代表本公司，以本公司提供之圖說投標。」等語，此有上訴人之93年12月13日之申請書可證 (見原審卷第1宗第195、196頁)，上訴人嗣又於94年1月3日以「舉發申請書」發函予被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所及政風室，並於該「舉發申請書」之「說明二」，再次明確表示「..... 今該得標廠商既然要採購本公司產品投標，要求本公司提供材料樣本讓其參與，由本公司賣材料，本公司當然會同意，既然有人要採用本公司產品投標，當然本公司就不會再參與... 」此亦有上訴人之 94年1月3日「舉發申請書」2張可佐 (見原審同上卷197、198頁)。上訴人嗣又於94年5月10日以「舉發申請書」向行政院公共工程委員會對被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所提出違反政府採購法之檢舉，於該說明中明確表示「... 此次因該所之工程未限資格，本公司有資格參與投標，準備投標，竟然有位鐵工姓陳，....請本公司提供設計圖採購本公司產品，由其投標，事後才知道由信丞土木包工業提出本公司圖說投標，本公司因其要求而未參與，同時要求本公司提供材料樣本讓其檢驗，且要求本公司要求經銷商不要參與，其對外說代表本公司投標，.... 他只不過要求由本公司提供圖說，以本公司之產品投標，.... 」等語，此有上訴人之94年5月10日「舉發申請書」可稽 (見同上卷199頁)。
⑶又依據上訴人在原審所提出之95年12月23日民事爭點陳明狀
(三)第1頁倒數第3行至第2頁第1行亦有陳稱「上訴人與被上訴人有成立散熱浪板買賣之約定，上訴人因買賣約定而送被上訴人陳耀焜無說明文字之施工示意圖，這是雙方所不爭之事實，所以施工示意圖之使用是依附於買賣契約」一節。從而，綜合上開上訴人製發之93年12月13日之申請書、94年1月3日「舉發申請書」及94年5月10日「舉發申請書」之內容，可以確定，在被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所公開招標之第903368號「實驗室廠棚頂蓋修繕工程」進行投標前，上訴人即與被上訴人陳耀焜已經達成標前協議，並約定「被上訴人陳耀焜可以用上訴人所經營之人志實業有限公司之產品及圖說參加經濟部水利署水利規劃試驗所公開招標之第903368號實驗室廠棚頂蓋修繕工程之投標，而被上訴人陳耀焜則同意於得標後向上訴人進貨買入上訴人所經營之人志實業有限公司之透氣浪板產品進行施工。」⑷雖然上訴人抗辯稱：「他（指被上訴人陳耀焜）後來沒有跟
我買材料，我沒有授權」云云。然查，上訴人於原審 95年8月16日言詞辯論時，即自認其提供之「雙層透氣浪板組合圖」交付給被上訴人陳耀焜，而被上訴人陳耀焜又持該「雙層透氣浪板組合圖」以信丞土木包工業名義在93年11月18日投標並得標。在被上訴人陳耀焜及王怡堯得標後，上訴人並又連續寄送二次浪板樣品給被上訴人陳耀焜，讓被上訴人陳耀焜做材料試驗，檢測是否符合投標須知所規定的規格。而眾所周知，投標廠商參加政府機關所辦理之工程採購招標並提供施工圖說參加投標，若得標後，該施工圖說將成為政府採購契約的內容，得標廠商必須依其提供之施工圖說施工。
⑸上訴人乃透氣浪板之供應商，並曾經有意參加系爭工程之投
標，因與被上訴人陳耀焜達成標前協議後，而放棄投標。因此，上訴人當然知道其提供給被上訴人王怡堯及陳耀焜參加系爭工程投標文件之專利工作方法之圖說，若被上訴人王怡堯及陳耀焜順利得標，則上訴人所提供之專利工作方法之圖說將成為系爭工程契約內容的一部分。亦即上訴人「明知」被上訴人王怡堯及陳耀焜若得標後，即必須依據上訴人所提供之施工圖說之施工方法進行施工。
⑹由此即可證明，上訴人與被上訴人陳耀焜及王怡堯在工程投
標前所達成之買賣契約合意，上訴人縱使沒有「明示」授權被上訴人陳耀焜及王怡堯實施系爭專利施工方法，但上訴人最少有「默示」同意授權被上訴人陳耀焜及王怡堯得使用上訴人所有之系爭專利施工方法進行投標並對於得標之工程進行施工。
㈡被上訴人陳耀焜及王怡堯得標後未向上訴人買入投標前已經
協議購買之透氣浪板一事，乃是屬買賣契約是否有債務不履行之情形，與系爭專利施工方法之默示授權無涉：
⑴被上訴人陳耀焜及王怡堯在以上訴人所提供之施工圖說投標
並得標後，雖然事後被上訴人陳耀焜沒有依據其二人在投標前所達成之契約上合意向上訴人購買該實驗室廠棚頂蓋修繕工程所需之透氣浪板材料。惟被上訴人陳耀焜事後沒有依據其與上訴人之標前協議向上訴人買入施工材料一事，不過只是涉及被上訴人陳耀焜是否應對上訴人負有契約上債務不履行之責任而已，此一債務未履行之情形與上訴人之默示授權無關。亦即，如果被上訴人陳耀焜無正當理由而未依標前協議之約定向上訴人買入施工材料，充其量，只是上訴人可以依據民法有關契約債務不履行之規定請求被上訴人陳耀焜負起買賣契約債務不履行之責任而已，此與專利權之侵害無關。
⑵又依據上訴人製作之93年12月13日之申請書之「說明三」所
載「三、投標前要求提供材料測試，第一次以成型材料提供，該廠商堅持不行，要求再提供未加工之平板供測試，測試結果不告知，所以本公司自行提出測試，測試結果為頂漆27U，背漆10U，鍍鋅層27U，頂漆與背漆合計37U，與貴所規定頂漆25U，背漆12U，頂漆與背漆合計 37U相符，而頂漆與背漆之變動值，也在誤差值內，完全符合規定，廠商遲至得標後， 12月5日才告知測試沒有通過，沒有提供測試報告證明‧‧‧‧」之情形。顯見，除了上訴人與被上訴人陳耀焜、王怡堯之間確實對於上開之實驗室廠棚頂蓋修繕工程之投標達成標前協議外，上訴人與被上訴人陳耀焜二人之間，在得標之後，似乎事後因材料規格一事發生爭議，以致於被上訴人陳耀焜未向上訴人交付價金買入施工材料。
⑶而此一材料品質之爭議，乃是屬於上訴人與被上訴人陳耀焜
之間之標前協議契約履行上之爭議，上訴人依民法第 153條第1項規定及上開最高法院18年上字第1495號、第484號判例、19年上字第985號判例及20年上字第632號判例意旨，本案件尚不能因為被上訴人陳耀焜事後未履行標前買賣協議，而未給付價金向上訴人買入施工材料，即單方任意推翻其二人原先所達成之協議，並一概否認專利授權之「默示」行為。再者，對於系爭工程所需使用之施工材料，被上訴人陳耀焜未交付價金予上訴人，且上訴人亦未交付施工材料予被上訴人陳耀焜一節，究竟是可歸責於上訴人? 還是可歸責於被上訴人陳耀焜? 乃是各說各話，尚待法院調查認定，非可由上訴人片面主張。
⑷若上訴人認為其權利受損，應另行依據其與被上訴人陳耀焜
所達成之標前協議內容，向法院起訴請求保護，而非依據專利法之規定請求損害賠償。
㈢被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所只是單純之系爭工程
定作人，且系爭工程之設計與施工均由被上訴人陳耀焜及王怡堯為之，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所並無侵權行為可言：
⑴按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作人不
負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第 189條定有明文。依此規定，定作人對於承攬人之侵權行為，原則上不負賠償責任，蓋承攬人執行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指揮監督，惟如定作人對於定作或指示有過失者，始例外應負損害賠償責任。
⑵經查，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所乃是系爭工程
之定作人，而得標廠商信丞土木包工業乃是承攬人，因此，縱使系爭工程之承攬人信丞土木包工業從事系爭工程之施工法侵害上訴人之專利，則依民法第 189條本文規定，身為定作人之被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所原則上不負任何賠償責任，僅就該條文但書規定之「定作或指示有過失者」負其責任而已。而此一被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所責任發生要件「定作或指示有過失者」乃是被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所損害賠償責任之發生要件，依民事訴訟法第 277條規定，此一權利發生要件事實，自應由上訴人負舉證之責任。若上訴人無法舉證證明被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所就系爭工程之「定作或指示有過失者」，則上訴人仍不能向被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所請求損害賠償。
⑶再者，依據上訴人所寄發予被上訴人經濟部水利署水利規劃
試驗所之93年12月13日之「申請書」之主旨所載，上訴人亦自承「貴所930068號工程案『實驗室廠棚頂蓋修繕工程』，有關得標廠商可能涉及專利問題，雖然貴所以功能訴求，由廠商提供設計圖施工，貴所不至於涉及侵害專利問題。」等語，上訴人另外寄發給被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所之93年12月14日之申請書 (補充資料)及 93年12月23日之申請書亦再次自承「貴所930068號工程案『實驗室廠棚頂蓋修繕工程』，有關得標廠商可能涉及專利問題，雖然貴所以功能訴求，由廠商提供設計圖施工，貴所不至於涉及侵害專利問題。」等語，顯見上訴人亦認為被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所對於系爭工程之定作與指示並無過失。
⑷又查，因專利權之侵害乃涉及相當專業之問題，因此，專利
法第92條乃特別明文規定「法院為處理發明專利訴訟案件，得設立專業法庭或指定專人辦理。司法院得指定侵害專利鑑定專業機構。法院受理發明專利訴訟案件，得囑託前項機構為鑑定。」，復被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所乃是公務單位並非專業之屋頂施工廠商，且上訴人來文向被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所表示系爭工程之施工法侵害上訴人之專利時，亦均未檢附相關之「專利侵害鑑定報告書」，因此系爭工程之施工法是否涉及侵害上訴人之專利，實非被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所所能判定。因此，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所乃特以 94年1月13日水規水字第 09410000020號函請上訴人就系爭工程之承包商信丞土木包工業使用之材料、開孔及及施工是否侵害上訴人之專利，向主管機關提請認定釐清，此有經濟部水利署水利規劃試驗所 94年1月13日水規水字第09410000020號函1張可佐，然而，上訴人卻不思以法律途逕即時向法院聲請假處分或提起訴訟確認其專利權是否受有損害，反而到處對被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所向相關單位檢舉，企圖利用被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所向得標廠商信丞土木包工業施加壓力，迫使得標廠商信丞土木包工業對上訴人屈服賠償。惟因，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所對於得標廠商信丞土木包工業負有契約上之給付報酬義務，除非證據證明得標廠商信丞土木包工業確有違約行為或其他違法行為，否則依據被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所與得標廠商信丞土木包工業所簽訂之工程契約書之約定，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所仍然必須依約辦理工程驗收及付款，否則將另外洐生其他訴訟紛爭，造成紛爭之擴大。⑸復查，對於上訴人所提出之上開 3份申請書表示系爭工程之
得標廠商信丞土木包工業就系爭工程之施工法有侵害上訴人之發明專利一事，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所亦曾要求系爭工程之得標廠商信丞土木包工業提出說明，而系爭工程之得標廠商信丞土木包工業亦提出專利申請案號000000000號之94年1月17日專利申請書，表示系爭工程之施工法乃是依據專利申請案號 000000000號之申請人陳耀焜之專利所為之施工，並無侵害專利之情事，而該申請人陳耀焜之申請案號 000000000號之專利申請，日前亦經經濟部智慧財產局於95年3月11日核發中華民國新型第M288643號專利證書，此有經濟部智慧財產局95年3月11日核發中華民國新型第M288643號專利證書及專利公報影本可稽。從而，縱使系爭工程之得標廠商信丞土木包工業就系爭工程之施工方法侵害上訴人之專利，則因被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所對於系爭工程之「定作或指示」已經盡善良管理人之注意義務，應無過失，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所依法自無需負擔任何賠償責任，上訴人請求被上訴人負連帶賠償責任云云，當無理由，灼然至明。
⑹末者，按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付
之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第 272條定有明文，而民法第 189條規定之文義為「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」並未設有「定作人於定作或指示有過失者，應與承攬人負連帶損害賠償責任」之規定。因此，依民法第 272條規定，上訴人請求被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所與共同被上訴人陳耀焜及王怡堯負連帶賠償90萬元云云，亦於法有違。
㈣上訴人不能請求被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所拆除實驗室廠棚頂蓋：
⑴被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所並未實施系爭專利，
已無侵權行為可言，且依上開說明，亦無侵害系爭專利之故意、過失。
⑵又系爭工程已經興建完成，上訴人所有之系爭專利方法已經
使用完畢，且該等施工所使用之材料已附合於被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所所有之不動產之實驗室之一部，且已交付被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所使用中，自不屬於被上訴人王怡堯或陳耀焜所有，則上訴人自不得依據專利法第84條第1項規定請求排除 (拆除)系爭工程之實驗室屋頂棚蓋，況且系爭工程之實驗室屋頂棚蓋本身之物品，上訴人並無專利權。
⑶又專利法第 84條第3項係規定「發明專利權人或專屬被授權
人依前 2項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置。」亦即專利權人僅限對於「侵害專利權之物品」或「從事侵害行為之原料或器具」才能請求法院銷燬或為其他必要之處置(按：法院仍有裁量權)。而承前所述，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所並無侵害上訴人之系爭專利權，已無該專利法第 84條第3項規定之適用餘地。且系爭工程之實驗室屋頂棚蓋本身之物品，乃是屬於不動產所有權之一部，上訴人對該實驗室屋頂棚蓋本身並無專利權，該等物品亦非作為侵害上訴人之系爭專利權之用，亦非從事侵害上訴人之系爭專利權之原料或器具。因此，上訴人不能引用該專利法第84條第3項規定請求法院為銷燬或其他處置。
⑷況且，倘拆除該實驗室屋頂棚蓋所造成之財產上價值之損失
，遠遠高於上訴人授權實施該專利方法所得之利益，不合比例原則及公平正當行使權利之原則。因此，上訴人請求依據專利法第84條第1項及第3項規定拆除系爭工程之已完工使用之該實驗室屋頂棚蓋，應無理由。
㈤上訴人不得依據專利法第 84條第4項規定，請求被上訴人經
濟部水利署水利規劃試驗所、王怡堯及陳耀焜等三人在各大報刊登道歉啟示：
⑴按專利法第 84條第4項規定是「發明人之姓名表示權受侵害
時，得請求表示發明人之姓名或為其他回復名譽之必要處分。」，而所謂「發明人之姓名表示權」係指專利法第7條第4項所規定「依第 1項、前項之規定，專利申請權及專利權歸屬於雇用人或出資人者，發明人或創作人享有姓名表示權。」，亦即發明人或創作人之姓名表示權乃指該「發明人或創作人」為受雇人或受聘人，於發明或創作完成後，專利權歸屬於雇用人或出資人時，專利法第7條第4項規定才賦予該「發明人或創作人」有姓名表示權。
⑵而上訴人乃是系爭專利之發明人兼專利權人，並非其他專利
權人之受雇人或受聘人，對於系爭專利而言，上訴人當然沒有專利法第 7條第4項及專利法第84條第4項所規定之姓名表示權。
⑶因此，上訴人主張依據專利法第 84條第4項規定，請求被上
訴人在各大報刊登道欺啟示云云，顯然於法無據，應無理由。
㈥上訴人另引用專利法第 85條第2項規定「除前項規定外，發
明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。」請求被上訴人連帶賠償其業務上信譽之損害，亦無理由：
⑴上訴人欲請求此項「信譽損失」之賠償，應註明並舉證證明
侵害行為究竟如何導致其具體之業務上信譽受到減損，而非一有侵害行為，即可認定有信譽損失。
⑵而上訴人迄今為止，仍未提出證據證明被上訴人陳耀焜實施
系爭專利後，上訴人之信譽究竟有何具體減損? 究係如何影響其業務之推廣? 況且上訴人雖然為系爭專利之專利權人，但系爭專利所使用之透氣浪板（該浪板本身並無專利權），乃是由第三人人志實業有限公司對外銷售，上訴人並無任何銷售行為，則縱使系爭專利受到侵害，充其量也是第三人人志實業有限公司之業務上信譽受損，而非上訴人本身之業務上信譽受損。
⑶因此，上訴人主張其業務上信譽受損云云，顯無理理。
㈦專利法第85條第1項第2款固然規定專利權人得依侵害人因侵
害行為所得之利益，請求損害賠償。並於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。然而，專利法第85條第1項第2款之規定，其立法目的不過在減輕專利權人對於「損害」之舉證責任而已，而不是在給予專利權人可以請求「超額賠償」之特權。且專利法第84條第 1項雖然賦予專利權人選擇求償方式之權利，但並不禁止侵權人舉證證明權利人實際所受之損害，亦未限制侵權人舉證之方式，況且依民法148條第2項明文規定「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，故縱使被上訴人有侵害上訴人專利權之行為，上訴人得依法請求損害賠償。則上訴人仍應依誠信原則主張損害賠償，不能取得超額賠償。經查上訴人自認與被上訴人陳耀焜曾就人志實業有限公司生產之透氣浪板有買賣之協議。如果，上訴人與被上訴人陳耀焜就系爭工程所必須使用之透氣浪板沒有發生買賣上之爭議，亦即上訴人交付透氣浪板給被上訴人陳耀焜，而被上訴人陳耀焜交付透氣浪板之價金予上訴人或人志實業有限公司，則上訴人最多只能取得該批透氣浪板交易之利潤，亦即上訴人之損害金額可以利用該批透氣浪板之交易而確定其交易金額與上訴人應得而未得之利潤。而據上訴人在原審提出之95年10月16日之民事訴之聲明變更聲請狀 (三)第4頁第2行及第3行載明「事後要求上訴人不要投標，每尺長、80㎝寬之浪板願以100元購買。」則一個單位之透氣浪板為 30.3公分×80公分等於 2424平方公分，其售價為100元，而系爭工程之「雙層透氣浪板」之1層面積為371平方公尺 (見原審卷第2宗116頁系爭工程採購估價表1張)，等於3,710,000平方公分，而2層之透氣浪板之總面積為 7,420,000平方公分，相當於3061個單位之透氣浪板，1單位之透氣浪板為 100元，則3,061單位透氣浪板總價為 306,100元。又依據財政部公布之93年度同業利潤標準之 C大類製造業之金屬結構及建築組作製造業之其他金屬建築組件製造業之毛利率為22%，淨利率為8%（見原審卷第2宗117頁），因此，上訴人因系爭專利所能取得之毛利只有6萬7642元，而淨利只有2萬4488元。上訴人因被上訴人陳耀焜使用系爭專利，倘若屬於侵權行為者，則上訴人所受之損害，即為上訴人出售系爭工程所必須使用之透氣浪板所應得之履行利益即淨利只有 2萬4488元，此等金額才符合公平的要求，故上訴人請求賠償之金額實在過高，並不合理。
㈧綜上所陳，上訴人與被上訴人陳耀焜二人之間在上開實驗室
廠棚頂蓋修繕工程之投標前即達成契約上之合意，上訴人並有「默示授權」被上訴人陳耀焜得在上開實驗室廠棚頂蓋修繕工程使用系爭專利工作方法，縱使被上訴人陳耀焜事後未依其與上訴人二人間所達成之「標前協議」向上訴人購買施工所需使用之材料，但此不過充其量涉及被上訴人陳耀焜是否應負民法債務不履行之損害賠償責任而已，並不影響上訴人之默示授權被上訴人陳耀焜使用系爭專利工作方法之效力。因此，縱使被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所招標之「實驗室廠棚頂蓋修繕工程」之施工方法係使用上訴人所有之專利方法，既然上訴人已經依據標前協議之契約上合意默示授權被上訴人陳耀焜使用，自無侵害專利可言。在法律上，應由上訴人另外向法院對被上訴人陳耀焜起訴請求契約債務不履行之損害賠償，始合乎法律制度之規定。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡請求排除侵害（拆除第930068號工程案之「實驗室廠棚頂蓋」之侵害物」）。㈢被上訴人應連帶給付伊90萬元及自侵害日即 93年12月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被上訴人應於經濟日報、工商時報、聯合報、自由時報、蘋果日報各報頭版，以四分之一版面刊登回復事。（內容如原審卷第1宗第210頁 95年6月29日民事陳報狀）㈤願供擔保，請准宣告假執行。
四、上訴人主張伊為第 62816號「使浪板能避雨、隔熱、散熱與排氣之施工法」發明專利專利權人（下稱系爭專利權人），專利權期間自 82年7月1日起至97年6月30日止，申請日期為81年 8月17日。被上訴人陳耀焜以另被上訴人王怡堯即信丞土木包工業之名義承攬被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所第930068號工程「實驗室廠棚頂蓋」修繕工程（下稱系爭工程），其施工方法與系爭專利相同。系爭工程總工程款45萬元；屋頂浪板工程部分為38萬4500元之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之中華民國專利證書、中華民國專利公報及專利產品照片等為證，上訴人此部分之主張應可信為真實。上訴人以被上訴人陳耀焜、王怡堯即信丞土木包工業為經濟部水利署水利規劃試驗所施作之「實驗室廠棚頂蓋」修繕工程，係未經伊授權，而以伊第 62816號發明專利「使浪板能避雨、隔熱、散熱與排氣之施工法」施工，故意侵害其專利權云云，請求損害賠償。被上訴人則以上訴人已授權被上訴人陳耀焜實施系爭專利施工法為抗辯。是本件兩造爭執之重點即在於上訴人有無明示或默示授權被上訴人陳耀焜實施系爭專利施工法？如有，即無損害賠償之可言。如認上訴人未授權陳耀焜實施系爭專利施工法，始有再予審酌被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所應否負侵權行為損害賠償責任並拆除「實驗室廠棚頂蓋」，及被上訴人王怡堯應否負損害賠償責任、被上訴人等應否刊登回復名「譽」啟事。
五、按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。學者對於明示意思表示及默示意思表示之釋義大致如下：或謂前者（明示意思表示）係以言語文字或其他習用之表意方法，直接表示意思之謂；後者（默示意思表示）乃以使人推知之方法，間接表示意思之謂（參鄭玉波著， 75年6月版，「民法總則」，第
245 頁）。有謂前者是以語言、文字或當事人了解的符號等表示方法，直接表示意思者，為明示的意思表示。後者是以「舉動」或「使人推知的方法」間接表示意思。默示係一種「積極的行為」，只是經由表示其他意思的方式間接表示其意思（參施啟陽著，94年6月版，「民法總則」，第228頁）。亦有謂前者係以言語、文字、符號或其他方法明白表示意思者。後者係指無明白之表示，而以舉動使人知其意思表示（參姚瑞光者，91年9月版，「民法總則」，第342頁）。或謂明示者，係行為人直接將其效果意思表示於外。默示者，由特定行為間接推知行為人之意思表示（參王澤鑑著，72年11月版，「民法總則」，第 272頁）。經查：上訴人於95年12月23日具狀陳明：「．．．上訴人與被上訴人有成立散熱浪板買賣之約定，『上訴人因買賣約定而送被上訴人陳耀焜無說明文字之施工示意圖，這是雙方所不爭之事實』，所以『施工示意圖（即系爭專利施工法）之（授權）使用是依附於買賣契約，買賣契約實現時，施工示意圖才有使用之依據，依民法第 99條第1項規定：『附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。』因此『施工示意圖之（授權）使用』是買賣契約成就時，才產生效力，所以沒有默示授權適用之餘地，．．．」（詳見上訴人陳明狀㈢第1至第2頁）。
此為上訴人關於有無明示或默示授權被上訴人陳耀焜使用系爭專利施工法之陳述及主張，換言之，上訴人認為關於系爭專利施工法之授權契約，乃以買賣契約之生效及履行為條件，買賣契約若未生效及履行，則條件不成就，授權契約即不生效。惟本院認為上訴人以條件成就與否決定有無明示或默示意思表示，乃因上訴人誤解明示意思表示及默示意思表示之意義，實則，上訴人雖未言明授權被上訴人陳耀焜實施系爭專利，惟此種買賣材料附贈（專利）施工方法示意圖之交易習慣，仍可認為係以「習用之表意方法」為明示授權實施系爭專利之意思表示。惟因嗣後買賣條件未成立，應為明示之授權契約因所附之條件（買賣材料契約之履行）未成就而不生效力。惟由以下事實，應認為上訴人有默示授權之意思表示：
㈠上訴人曾以93年12月13日之申請書發函予被上訴人經濟部水
利署水利規劃試驗所，並於該申請書之「主旨」一欄內明確表示「雖然貴所以功能訴求，由廠商提供設計圖施工，貴所不至於涉及侵害專利問題」，並於同一申請書之「說明：二、」表示「該廠商（即信丞土木包工業）要求本公司不要參與投標，而由其代表本公司，以本公司提供之圖說投標。」等語，此有上訴人之93年12月13日之申請書可證 (見原審卷第1宗第195、196頁)，上訴人嗣又於94年1月3日以「舉發申請書」發函予被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所及政風室，並於該「舉發申請書」之「說明二」，再次明確表示「..... 今該得標廠商既然要採購本公司產品投標，要求本公司提供材料樣本讓其參與，由本公司賣材料，本公司當然會同意，既然有人要採用本公司產品投標，當然本公司就不會再參與... 」此亦有上訴人之94年1月3日「舉發申請書」2張可佐 (見原審同上卷197、198頁)。上訴人嗣又於94年5月10日以「舉發申請書」向行政院公共工程委員會對被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所提出違反政府採購法之檢舉，於該說明中明確表示「... 此次因該所之工程未限資格，本公司有資格參與投標，準備投標，竟然有位鐵工姓陳，....請本公司提供設計圖採購本公司產品，由其投標，事後才知道由信丞土木包工業提出本公司圖說投標，本公司因其要求而未參與，同時要求本公司提供材料樣本讓其檢驗，且要求本公司要求經銷商不要參與，其對外說代表本公司投標，..‧‧‧‧他只不過要求由本公司提供圖說，以本公司之產品投標‧‧‧」等語，此有上訴人之94年5月10日「舉發申請書」可稽 (見同上卷199頁)。
㈡又依據上訴人在原審所提出之95年12月23日民事爭點陳明狀
(三)第1頁倒數第3行至第2頁第1行亦有陳稱「上訴人與被上訴人有成立散熱浪板買賣之約定，上訴人因買賣約定而送被上訴人陳耀焜無說明文字之施工示意圖，這是雙方所不爭之事實，所以施工示意圖之使用是依附於買賣契約」一節。從而，綜合上開上訴人製發之 93年12月13日之申請書、94年1月3日「舉發申請書」及94年5月10日「舉發申請書」之內容，可以確定，在被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所公開招標之第903368號「實驗室廠棚頂蓋修繕工程」進行投標前，上訴人即與被上訴人陳耀焜已經達成標前協議，並約定「被上訴人陳耀焜可以用上訴人所經營之人志實業有限公司之產品及圖說參加經濟部水利署水利規劃試驗所公開招標之第903368號實驗室廠棚頂蓋修繕工程之投標，而被上訴人陳耀焜則同意於得標後向上訴人進貨買入上訴人所經營之人志實業有限公司之透氣浪板產品進行施工。」㈢雖然上訴人抗辯稱：「他（指被上訴人陳耀焜）後來沒有跟
我買材料，我沒有授權」云云。然查，上訴人於原審法院95年 8月16日言詞辯論時，即自認其提供之「雙層透氣浪板組合圖」交付給被上訴人陳耀焜，而被上訴人陳耀焜又持該「雙層透氣浪板組合圖」以信丞土木包工業名義在93年11月18日投標並得標。在被上訴人陳耀焜及王怡堯得標後，上訴人並又連續寄送二次浪板樣品給被上訴人陳耀焜，讓被上訴人陳耀焜做材料試驗，檢測是否符合投標須知所規定的規格。而眾所周知，投標廠商參加政府機關所辦理之工程採購招標並提供施工圖說參加投標，若得標後，該施工圖說將成為政府採購契約的內容，得標廠商必須依其提供之施工圖說施工。上訴人乃透氣浪板之供應商，並曾經有意參加系爭工程之投標，因與被上訴人陳耀焜達成標前協議後，而放棄投標。因此，上訴人當然知道其提供給被上訴人王怡堯及陳耀焜參加系爭工程投標文件之專利工作方法之圖說，若被上訴人王怡堯及陳耀焜順利得標，則上訴人所提供之專利工作方法之圖說將成為系爭工程契約內容的一部分。亦即上訴人「明知」被上訴人王怡堯及陳耀焜若得標後，即必須依據上訴人所提供之施工圖說之施工方法進行施工。
㈣由此即可證明，上訴人與被上訴人陳耀焜及王怡堯在工程投
標前所達成之買賣契約合意，係「明示」授權被上訴人陳耀焜及王怡堯實施系爭專利施工方法，然因嗣後買賣未成立，但上訴人最少有「默示」同意授權被上訴人陳耀焜及王怡堯得使用上訴人所有之系爭專利施工方法進行施工。
六、被上訴人陳耀焜及王怡堯在以上訴人所提供之施工圖說投標並得標後，雖然事後被上訴人陳耀焜沒有依據其二人在投標前所達成之契約上合意向上訴人購買該實驗室廠棚頂蓋修繕工程所需之透氣浪板材料。惟被上訴人陳耀焜事後沒有依據其與上訴人之標前協議向上訴人買入施工材料一事，不過只是涉及被上訴人陳耀焜是否應對上訴人負有契約上債務不履行之責任而已，此一債務未履行之情形與上訴人之默示授權無關。亦即，如果被上訴人陳耀焜無正當理由而未依標前協議之約定向上訴人買入施工材料，充其量，只是上訴人可以依據民法有關契約債務不履行之規定請求被上訴人陳耀焜負起買賣契約債務不履行之責任而已，此與專利權之侵害無關。至於被上訴人王怡堯並非實際施作系爭工程者，被上訴人經濟部水利署水利規劃試驗所則係信賴被上訴人陳耀焜及上訴人於93年12月13日及同年月14日、23日申請書記載「貴所不至於涉及侵害專利問題」（見被上訴人95年4月7日答辯狀附被證1、2、3），足證並無過失可言。
七、綜上所述，本院認為上訴人與被上訴人陳耀焜間應有默示授權系爭專利施工法之契約存在，從而，上訴人依據專利法及民法侵權行為規定，請求被上訴人連帶賠償其損害及登報回復名譽，均非有據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張、陳述及舉證，對本院上開心證不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
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