臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度智上字第14號上 訴 人 甲○○即王淋甄訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師上 訴 人 柯湄姿生技股份有限公司法定代理人 戊○○被 上訴人 凡吉達國際事業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔣文正律師複代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償（商標專用權）事件，上訴人對於中華民國96年5月9日臺灣臺中地方法院95年度智字第6號第一審判決提起上訴，本院於民國97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾參萬壹仟參佰元本息部分，及該分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定 (最高法院41年台抗字第10號判例參照)。本件上訴人甲○○經原審判決與共同訴訟人柯湄姿生技股份有限公司負連帶債務，甲○○提起上訴，並提出非基於個人關係之抗辯，經本院審酌後認部分為有理由（詳如後述），其訴訟標的對於柯湄姿生技股份有限公司即屬必須合一確定，依上說明，甲○○之上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人柯湄姿生技股份有限公司，應併列之為上訴人，合先敘明。
二、上訴人柯湄姿生技股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按第二審乃第一審之續行，原則上不許當事人提出新攻擊或防禦方法，然若係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且經當事人釋明，則不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款、同條第2項分別定有明文。次按，前開規定之立法理由為：「當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價；爰為第三款規定。」等語。本件上訴人甲○○於原審已迭次提出否認被上訴人請求損害賠償之防禦方法；上訴人甲○○上訴本院後，復抗辯：被上訴人據以求償之系爭產品，或未逾有效期限，或含有禁藥成分或屬含藥化粧品，非經衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記核准，不應違法輸入販售，主張其毋需就該部分負損害賠償責任等語。參諸前開說明，上訴人甲○○前開抗辯，核屬民事訴訟法第447條第1項第3款規定之情形，為就第一審攻擊或防禦方法之補充，核無不可，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張如下：
（一）被上訴人於原審起訴主張：「CLEAR DERMIS」商標原係美國美容醫學研究發展中心（Cosmoceutical Research Center，下稱CRC）於民國（下同）90年7月首先使用於化妝品、保養品等產品之標誌；同年10月18日，CRC透過美國總經銷Trading Concept Inc.於美國當地報紙世界日報刊登「CLEAR DERMIS」商標之護膚化妝品，並於美國專利商標局申請商標註冊。被上訴人於91年1月間進口具「CLEAR DERMIS」商標之產品於我國市場販售，商品上均標示有「distributed by CRC,（made in）USA」。上訴人甲○○（更名前為王淋甄）當時為上訴人柯湄姿生技股份有限公司（下稱柯湄姿公司，更名前為「淳鈿有限公司，下稱淳鈿公司）」）之負責人，為替淳鈿公司向CRC爭取「CLEAR DERMIS」商標產品在臺灣地區之獨家代理權，並增加談判籌碼，故意違反修正前商標法第37條第14款（即現行商標法第23條第1項第14款之規定，以淳鈿公司為申請人，搶先以「CLEARD ERMIS柯湄姿」商標在我國註冊（下稱系爭商標，經濟部智慧財產局註冊第00000000號）。詎上訴人甲○○於爭取獨家代理權未果後，明知系爭商標乃違法註冊，亦明知被上訴人所販售之產品乃CRC所產製，竟復以柯湄姿公司之名義，具狀向原法院檢察署偽稱：被上訴人所售產品侵害其商標權，涉犯商標法第82條罪嫌，進而對被上訴人之負責人丙○○提出告訴，致被上訴人產品遭檢方扣押而不得處分。前開刑事案件，嗣因柯湄姿公司前揭系爭商標遭經濟部智慧財產局（下稱智財局）評定應予撤銷，而為不起訴處分確定，前揭扣押物並獲准發還；惟因該扣押產品均已逾保存期限致無法販賣，被上訴人因此遭受該產品本身毀損及無法轉售得利之商機損失等鉅額損害，上訴人甲○○自應負侵權行為之損害賠償責任，而上訴人甲○○係代表柯湄姿公司為上開侵權行為，且為柯湄姿公司之負責人，柯湄姿公司對於上訴人甲○○所為侵權行為，自應與上訴人甲○○連帶負損害賠償責任。
（二）被上訴人於本院補充陳述：
１、上訴人抗辯系爭商標未依法評定無效確定前，仍有拘束他人之效力，惟被上訴人既善意使用系爭商標於前，自不受上訴人取得系爭商標權之效力所拘束，是上訴人自難推稱不知，而謂其提出之刑事告訴乃權利正當行使。
２、上訴人甲○○指被上訴人系爭產品中之「Lightener」、「Acne Cream」、「Suncream」與「Mask Cleaner」，即原審判決附表編號5、9、7、4之產品屬含藥化粧品，未經核准輸入，應沒入銷毀。經查，編號5「Lightener」產品部分，CRC所生產者有二種，一種含有學名為對苯二酚之「Hyd roquinone」4.0%，另一種則否，前者被上訴人並未輸入，係上訴人甲○○自行成立公司並與CRC洽商、進貨後，將之以退貨名義混入退還被上訴人先前提供之試賣貨品中而寄予被上訴人，被上訴人將該含藥貨品暫置家中，未於店中銷售，上訴人甲○○於系爭商標告訴之蒐證過程中，始未取得被上訴人銷售含藥化粧品之發票證據。又原審勘驗時，該產品有277瓶，非如上訴人所言退貨（或
訂貨）之48瓶，乃因勘驗數量尚包含被上訴人自行進口、販售之不含藥「Lighte ner」產品；至行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院所檢驗之「Lightener」產品，並無從證明係被上訴人之產品。編號7「Suncream」產品部分，被上訴人並未進口或販售，被上訴人所進口販售者係「Sunscreen」，然此一產品並不屬含藥化粧品。至於編號4「MaskCle aner」產品部分，上訴人並未指出此項產品中學名水楊酸之「Salicylic acid」含量為何，要難遽指被上訴人該項產品達到或超出規定限量而應予銷毀；且被上訴人從未販售此產品予上訴人甲○○，上訴人甲○○提供予行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱檢驗局）之產品究何而來，上訴人甲○○亦應提出說明。
３、原審判決附表編號3「Phytic TreatmentConcentrate」產品之原廠標籤貼附不夠牢固，且該產品遭扣押時，仍置於被上訴人家中倉庫，尚未填附中文標籤，故未見有效期限之標示於其上。又被上訴人係於93年4月30日進口該產品，該產品於93年6月3日遭扣押，94年8月始發還，考量產品銷售（出口）日與製造完成日間，通常有一段時日差距，根據CRC提出之說明，該產品之有效期限為2年，據此估算，該產品發還時，應已逾保存期限。再比較未開封、未受污染且仍在保存期限內之相同產品，被上訴人遭扣押發還之產品，其內容物呈混濁黑色之現象，而非對照組之清澈透明狀態。由上可知，系爭編號3之產品確已逾保存期限。而原審判決附表所示其餘產品，因已過期且已於原審勘驗過，被上訴人並未予以保留，此項舉證責任不利益，不應由被上訴人承擔。
二、上訴人甲○○抗辯如下：
（一）上訴人於原審抗辯如下：上訴人為與CRC洽商代理事宜，並使合作事業順利進行，方提出申請註冊系爭商標，且並已告知被上訴人，此情被上訴人亦不否認，則被上訴人既明知上訴人註冊系爭商標之申請，未依法提出異議；反於柯湄姿公司成為系爭商標合法商標權人之有效期間內，販賣侵害柯湄姿公司商標之商品，上訴人就被上訴人之違法行為，向原法院檢察署具狀提出告訴，乃保護柯湄姿公司權益之正當權利行使。而原法院檢察署檢察官扣押被上訴人上開產品，亦係公部門行使公權力保存證據之方法，以確保偵查之續行；嗣柯湄姿公司系爭商標雖遭智財局評定應予撤銷，惟其先前所提之刑事告訴，屬正當權利行使，被上訴人損害之發生，亦與柯湄姿公司之告訴行為無相當因果關係，自無侵害被上訴人權益可言；上訴人代表柯湄姿公司提起告訴，亦無何違反法令事實，故被上訴人起訴求償並無理由。
（二）上訴人於本院補充陳述：
１、本件被上訴人遭扣押之產品，如原審判決附表編號5「Lightener」產品，成分中含有學名為對苯二酚之「Hydroquinone」4.0%；編號9「Acne Cream」產品，成分中含有學名為過氧化苯之「Benzoyl Peroxide」5.0%；經上訴人函詢行政院衛生署藥政處，由該處於96年6月22日以衛署藥處字第0960319319號函覆：「一、『Hydroquinone 4.0%及Benzoyl Peroxide 5.0%』係屬藥品列管，應依藥事法之相關規定辦理藥品查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售，違反者依藥事法之規定處辦。、、、」之內容可知，被上訴人前開編號5、9之產品係屬禁藥，其中編號5之產品亦經檢驗局檢驗結果，證實含有禁藥成分；被上訴人既未經核准輸入販售，自不能以產品遭扣押而未能販售獲利為由，訴請上訴人賠償其損害。且據被上訴人提出之退貨單據，前開編號5之產品亦僅48瓶，並非如原審判決附表編號5中所載之277瓶。被上訴人另稱其未進口含藥之編號5產品，然原法院地檢署93年6月3日查扣該產品時所拍攝之照片，顯示此項編號5之產品瓶身確有標示「4%Hydroquinone」之對苯二酚禁藥成分，被上訴人所言可見不實。
２、原審判決附表編號7「Suncreen」防曬乳產品所含防曬劑成分，經前開藥政處函覆：「、、、二、『防曬劑』係屬含藥化粧品管理，請依含藥化粧品之規定向本署藥物食品檢驗局辦理查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售。」之內容可知，被上訴人前開編號7之商品未經核准輸入販售，據化粧品衛生管理條例第27條第1項規定，不僅應負刑責，且應沒入銷毀該產品。被上訴人稱其未進口此編號7之產品，然原法院地檢署93年6月3日查扣該產品時所拍攝之照片，顯示確係「Suncreen SPF28」之產品，被上訴人所言可見不實。另依行政院衛生署頒布之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準（含藥化粧品基準）」，編號4「Mask Cleaner」之產品，瓶身標示主成分為學名水楊酸之「Salicylic acid」，亦列入其中，則編號4之產品亦屬含藥化粧品，據前開化粧品衛生管理條例之規定，被上訴人輸入販售該產品同屬未經核准，亦應負刑責，且應沒入銷毀該產品；復據檢驗局檢驗結果，更可證明此一產品確實含有禁藥成分。被上訴人另主張未將編號4之產品販售予上訴人，則其就原審判決附表編號4產品達150瓶部分之損害請求，即無理由。上開編號7、4產品之輸入販售既係不法行為，且均應沒入銷毀，上訴人自毋需就此不法行為所肇致之損害負賠償責任。
３、原審判決附表編號3「Phytic Treatment Concentrate」之產品，其上均未記載有效期限，被上訴人就此編號3之產品，並未舉證94年8月5日經原法院檢察署發還時，已逾保存期限，致其銷售獲利受損事實為真正，此項產品之價額自無從列入損害賠償計算範圍。況且，該項產品之所以無有效期限之標示，乃因其主要成分含有植酸，品質非常穩定，如不開啟封蓋，則無過期問題。
４、依民法第216條規定，被上訴人請求所受損害，應依被上訴人申報系爭產品之價值，即每件單價介於美金2至3元間，折合新臺幣約66至99元之價格，計算其實際支出之成本為其實際上所受損害之依據；被上訴人主張依系爭產品銷售單價計其損害賠償數額，卻始終無法提出自其91年進口系爭產品以來，至遭扣押為止之銷售實績或銷售發票，無客觀確定性可認其所失利益可言，且被上訴人違反藥事法與化粧品衛生管理條例之規定，違法輸入販售系爭產品之行為，已屬不法，則被上訴人更不能因之計算所受損害與所失利益，併向上訴人求償。原審判決未查及此，以被上訴人實際銷售金額或以進貨價格乘以2.5再乘以33計算，判決上訴人應與柯湄姿公司連帶賠償被上訴人2,784,790元暨法定遲延利息部分，洵屬有誤。
三、上訴人柯湄姿公司於本院未提出書狀及陳述。
四、被上訴人於原審訴之聲明求為判決上訴人應連帶給付被上訴人0000000元，及自95年5月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原審經審酌兩造攻擊防禦方法後，判命上訴人應連帶給付被上訴人2,784,790元及自95年5月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。
上訴人甲○○對原審判決不利於其部分不服提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人對原審駁回其餘請求部分，未據聲明不服；並答辯聲明：（一）上訴駁回；
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項如下：
（一）柯湄姿公司於93年4月2日（當時法定代理人為上訴人甲○○）對被上訴人丙○○提出違反商標法刑事告訴（原法院93年度發查字第1426號），並於93年6月3日扣得包括系爭化粧品在內之物品，交由被上訴人保管，命被上訴人不得任意搬遷、變賣或轉贈予他人持有或予以湮滅（扣押物品細目詳見原法院檢察署93年度偵字第11050號卷宗第41頁）。
（二）嗣上開案件被告（即被上訴人）經原法院檢察署檢察官於94年6月13日以94年度偵字第9525號案件不起訴處分確定在案，該署並於94年8月5日發文准予發還上述代保管物（參原審卷第22至23頁）
（三）被上訴人對於柯湄姿公司於92年2月16日註冊之系爭商標（智財局註冊第00000000號）申請評定，評定結果為系爭商標違反87年11月1日公布施行之商標法第37條第14款（即現行商標法第23條第1項第14款），應予撤銷（見該局94年3月31日 (94)智商0830字第00000000000評定書），並確定在案。
（四）被上訴人依民法第184條第1項、第28條、公司法第23 條、第8條第2項，請求上訴人連帶賠償4,448,562元，及自95年5月20日（即95年5月16日準備書狀繕本送達上訴人翌日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
（五）被上訴人於93年6月3日遭扣押之化粧品品名及數量為原審判決附表所示。
五、兩造爭執事項：
（一）上訴人柯湄姿公司公司於92年2月16日註冊取得系爭商標之商標專用權，是否有違反修正前商標法第37條第14款之情事？
（二）系爭商標未經撤銷前，上訴人甲○○代表柯湄姿公司所為之刑事告訴是否為合法行使權利之行為？
（三）被上訴人於93年6月3日遭扣押之原審判決附表編號5「Lightener」產品及編號9「AcneCream」產品，是否含有禁藥成分，須向衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售？
（四）被上訴人於93年6月3日遭扣押之原審判決附表編號4「Mask Cleanser」產品及編號7「Suncreen」產品，是否為含藥化粧品，須向衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售？
（五）被上訴人於93年6月3日遭扣押之原審判決附表編號三「Phytic Treatment Concentrate」產品，於發還被上訴人時，是否已逾有效期限？
（六）本件如認為上訴人提起刑事告訴構成侵權行為，損害賠償金額應以若干為適當？
六、法院之判斷：
（一）上訴人柯湄姿公司公司於92年2月16日註冊取得系爭商標之商標專用權，是否有違反修正前商標法第37條第14款之情事？
１、按修正前商標法第37條第14款係規定：「商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊。」本款之立法意旨，係指被申請評定人因某種關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言。
２、商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源，或誤認不同來源之間有所關聯。本件系爭註冊第0000000號「CLEAR DERMIS柯湄姿」商標圖樣上之外文「CLEAR DERMIS」，與「CLEAR DERMIS」商標相較，二者均有相同之外文「CLEAR DERMIS」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
３、被上訴人主張：「CLEAR DERMIS」商標係美國美容醫學研究發展中心（CRC)於西元2001年7月首先使用於化妝品、保養品等商品之標誌，同年10月18日即透過美國總經銷TradingConcept Inc.於美國當地報紙世界日報刊登「CLEAR DERMIS」商標護膚化妝品，並於美國專利商標局申請商標註冊，91年1月間被上訴人即進口「CLEAR DER MIS」商標商品於我國市場販售，且上訴人就代理「CLEAR DERMIS」商標商品於臺灣地區之銷售事宜曾與CRC有關人員書信往來，並於91年4月10日提供代理合約備忘錄，及於91年10月25日擬與CRC合作之代理經銷合約書，堪認於系爭商標91年4月1日申請註冊當時，被上訴人已有先使用「CLEAR DERMIS」商標之事實，且上訴人因業務往來而知悉「CLEAR DERMIS」商標之存在等情，業據其提出進口報單、往來書信傳真、代理合約備忘錄、代理經銷合約書、2001年10月18日世界日報、美國商標註冊證、商品使用說明手冊、商品手提袋等證據資料附卷可稽；自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
４、衡諸上開二商標圖樣上之外文部分「CLEAR DERMIS」相較，二者雖字體有別，然均由外文「CLEAR DERMIS」所構成，二者近似之程度極高，且早於系爭商標申請註冊日之91年4月1日前，據以評定商標已有先使用於化妝品等商品之事實；上訴人復因業務往來而知悉據以評定商標之存在，從而上訴人以系爭商標申請註冊，復指定使用於相同或類似之化妝品、髮油、面霜、潤膚油等商品，應有前揭修正前商標法第37條第14款規定之適用。再者，外文「CLEAR DERMIS」非為普通一般習見的外文用字，是以上訴人以外文「CLEAR DERMIS」作為商標圖樣主要部分之一申請註冊，實難諉為巧合。又上訴人於網頁上販售「CLEAR DERMIS」商品之外文書寫方式及字體與據以評定商標如出一轍，且上訴人亦未否認其於代理經銷合約書上簽章之真正等情，顯有知悉據以評定商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事。又系爭第00000000號「CLEAR DERMIS柯湄姿」商標之註冊應予撤銷，業經經濟部智慧財產局94年3月31日（94）智商0830字第09480119340號評定書載明確實，此亦有上開評定書附卷可參（見原審卷第16頁至19頁）。是被上訴人主張上訴人有違反修正前商標法第37條第14款之以不正競爭行為搶先註冊之情事，堪予認定。
（二）系爭商標未經撤銷前，上訴人甲○○代表柯湄姿公司所為之刑事告訴是否為合法行使權利之行為？
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院92年度台上字第1446號判決可參。次按行為人故為虛偽之陳述，使司法機關為犯罪之訴追，致他人受有損害者，倘係利用司法機關有追訴犯罪之職權，以侵害他人權利，自屬侵權行為，不因司法機關係依法追訴犯罪而阻却違法，最高法院83年度台上字第2261號判決意旨可供參考。
２、上訴人公司因與CRC有業務上往來而知悉「CLEAR DERMIS」商標之存在，為達其商業上不正競爭之目的，竟於CRC向我國經濟部智慧財產局申請註冊之前，搶先申請註冊系爭「CLEA
R DERMIS柯湄姿」商標，復指定使用於相同或類似之化妝品等商品，其搶先註冊之行為已違反修正前商標法第37條第14款之規定，已如前述。嗣上訴人柯湄姿公司註冊取得系爭商標權後，上訴人甲○○於向CRC爭取代理權未果後，因恐被上訴人成為其日後市場上之競爭對手，為將被上訴人驅逐出市場競爭之列，明知「CLEAR DERMIS柯湄姿」商標乃違法註冊，且明知被上訴人所販售之商品乃CRC所產製，竟向臺中地檢署偽稱被上訴人所售商品侵害其商標權，涉犯商標法第82條罪嫌而對被上訴人之負責人丙○○提出告訴，顯係利用司法機關有追訴犯罪之職權，而以此司法機關追訴犯罪職權之行使，以遂其侵害他人權利及不正競爭之目的，自屬侵權行為，不因司法機關係依法追訴犯罪而阻却違法。而其所謂告訴權之行使，雖在其商標權尚有效之期限內，然究其目的既在遂行其不正競爭之意圖，則其提出告訴已非如其所言係為正當權利之行使，而顯係以損害他人為主要目的。從而上訴人前揭所辯，即不可採。是被上訴人主張上訴人甲○○代表上訴人柯湄姿公司提出刑事告訴係侵權行為，並請求賠償其所受損害，即屬有據。
３、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶損害賠償之責。公司法第23條第2項定有明文。查本件上訴人甲○○係以上訴人柯湄姿公司之法定代理人地位提出刑事告訴，此觀台灣台中地方法院檢察署93年度發查字第1426號卷內之告訴狀即明。揆諸上開法條規定，被上訴人請求上訴人甲○○與上訴人柯湄姿公司應負連帶損害賠償責任，自屬有據。
（三）被上訴人於93年6月3日遭扣押之原審判決附表編號5「Lightener」產品及編號9「AcneCream」產品，是否含有禁藥成分，須向衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售？
１、上訴人抗辯本件被上訴人遭扣押之產品，如原審判決附表編號5「Lightener」產品，成分中含有學名為對苯二酚之「Hydroquinone」4.0%；編號9「Acne Cream」產品，成分中含有學名為過氧化苯之「Benzoyl Peroxide」5.0%等情；此有被上訴人於原審起訴狀所檢附證物九被上訴人產品之瓶身照片可按（見原審卷第33頁、37頁）。經上訴人甲○○向行政院衛生署藥政處查詢，該署函覆稱：「一、『Hydroquinone4.0%及Benzoyl Peroxide 5%』係屬藥品列管，應依藥事法之相關規定辦理藥品查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售，違反者依藥事法之規定處辦。」等語，此亦有行政院衛生署藥政處96年6月22日衛署藥處字第0960319319號函可按（見本院卷第39頁）。又上訴人於96年11月28日提出於96年2月7日向高雄榮民總醫院購買「Lightener」產品及其收據（見本院卷第78頁），該產品瓶身確與被上訴人於原審所呈起訴狀證物九之瓶身照片完全相同；經本院函詢高雄榮民總醫院，該院亦於97年2月19日函覆本院稱：「有關貴院調查本院美容中心96年2月7日出具王淋甄之醫療費用收據上註明之「特殊材料費」名稱，為「可麗登柔膚霜」，為「凡吉達國際事業有限公司」進口之產品」等語，並提出凡吉達公司之進口報單及其公司執照及營利事業登記證以資證明（見本院卷第131至134頁）；足見該產品確係被上訴人所進口及銷售。又上訴人所購買之上開「Lightener」產品，經本院送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，檢驗結果證實「送驗檢體檢出Hydroquinone 4.0%」，此亦有該局檢驗報告表在卷可按（見本院卷第121、122頁）；足證「Lightener」產品確含有對荼二酚之禁藥成份。
２、被上訴人雖稱：「美國CRC中心所生產之「Lightener」有兩種，一種有含4.0%Hydroquinone，另一種則否，被上訴人並未輸入該種含藥之「Lightener」，該種含藥之「Lightener」係上訴人在自行成立公司並與美國CRC中心積極洽商、進貨後，先向被上訴人表示要退回先前試賣之貨品予被上訴人，然後再以含藥之產品混充當初被上訴人提供之產品而寄給被上訴人云云；並提出退貨明細表及上訴人向美國CRC中心訂貨之相關資料為證。惟查，被上訴人係主張其因遭上訴人不當告訴，致其產品遭扣押發還後，因該扣押產品均已逾保存期限致無法販賣，而受有損失；而被上訴人於原審起訴狀所附遭扣押之產品照片所示：「Lightener」產品之瓶身即標示成分中含有學名為對苯二酚之「Hydroquinone」4.0%；「Acne Cream」產品之瓶身即標示成分中含有學名為過氧化苯之「Benzoyl Peroxide」5.0%等情；此有被上訴人於原審起訴狀所檢附證物九被上訴人產品照片可證，已如上述。又該「Lightener」產品於查封當時，瓶身上確印有「4.0%Hydroquinone Cream」之事實，亦據證人丁○○於本院97年1月9日準備程序到庭具結供證無訛（見本院卷第107、108頁）。足見被上訴人主張逾保存期限之扣押產品「Lightener」及「Acne Cream」，本身即含有上開禁藥成分。再細繹被上訴人所提出之退貨明細表列明之「Lightener」數量僅48瓶， 且未列有「Acne Cream」；此與被上訴人所主張遭扣押之「Lightener」產品數量高達有277瓶，「Acne Cream」產品亦高達84瓶，相差甚遠；此外，被上訴人並未提出其遭扣押之產品「Lightener」及「Acne Cream」瓶身並未標示含有上開禁藥成分之證明。則被上訴人稱其被扣押之系爭產品「Lightener」，為上訴人退貨予伊云云，實不足取。
３、前開編號5、9之產品均含有禁藥成分，被上訴人既未經核准輸入販售，前揭產品依法即應沒入燒燬，被上訴人自不能以上開產品遭扣押而未能販售獲利為由，訴請上訴人賠償其損害。
（四）被上訴人於93年6月3日遭扣押之原審判決附表編號4「MaskCleanser」產品及編號7「Suncreen」產品，是否為含藥化粧品，須向衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售？
１、上訴人抗辯：被上訴人於93年6月3日遭扣押之原審判決附表編號四「MaskCleanser」之產品，瓶身標示主成份為「Salicylic acid」（學名為水楊酸），亦屬含藥化粧品，被上訴人未經核准輸入本項產品，不僅應負刑責，系爭產品亦應沒入銷燬之等語；為被上訴人所否認；上訴人就此部分，並未提出證據證明。另依上訴人所提出行政院衛生署頒布之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準（含藥化粧品基準）」，關於「Salicylic acid」之限量為0.2％至0.5％（見本院卷第38頁）；而上訴人甲○○於本院所提出之「Mask Cleanser」之產品，送請行政院衛生署食品檢驗局檢驗，該局之檢驗結果為：「本案送驗檢體檢出Salicylic acid 0.48％」，固有該局檢驗報告書在卷可按（見本院卷第121、122頁）。惟上訴人甲○○稱該產品係兩造合作之初，被上訴人提供予上訴人使用之樣品（見本院卷第76頁反面），既非被上訴人於93年6月3日遭上訴人扣押之物品，復為被上訴人所否認；此外，上訴人未能提出其他證據證明被上訴人於93年6月3日遭扣押之「MaskCleanser」產品，係屬達到或超出上開限量之含藥化粧品，是上訴人上開所辯，即難採信。
２、上訴人抗辯：原審判決附表編號7「Suncreen」防曬乳產品，含有防曬劑成分，依化粧品衛生管理條例第7條第1項規定，須向衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售，被上訴人未經核准輸入販售，不僅應負刑責，且應沒入銷毀該產品，自無損害可言。被上訴人雖抗辯其進口之「Suncreen」產品，並不屬含藥化粧品云云。查，上訴人抗辯被上訴人遭扣押之「Suncreen」防曬乳產品，含有防曬劑成分等情，業據其提出93年6月3日扣押系爭產品時所拍攝之照片為證（見本院卷第94頁），上開照片上系爭「Suncreen」產品瓶身確標示有「SPF 28」防曬劑成分；復經證人丁○○於本院97年1月9日準備程序到庭證述該照片確係當時查封系爭產品時將一箱一箱產品打開來，再每箱抽出一瓶拍照，而瓶身上之文字及mark為警方要求應拍清楚，故特別調相機焦距以便將文字及mark拍攝清楚等語明確（見本卷第107頁反面）。又「防曬劑」係屬含藥化粧品管理，須依含藥化粧品之規定，向衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記，經核准後始得製造或輸入販售等情，此亦有行政院衛生署藥政處96年6月22 日衛署藥處字第0960319319號函可按（見本院卷第39頁）。被上訴人既未證明其就遭扣押之「Suncreen」防曬乳產品，業向衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記，並經核輸入販售；被上訴人自不能以上開產品遭扣押而未能販售獲利為由，訴請上訴人賠償其損害。
（五）被上訴人於93年6月3日遭扣押之原審判決附表編號三「Phytic Treatment Concentrate」產品，於發還被上訴人時，是否已逾有效期限？查，原審判決附表編號三「Phytic Treatment Concentrate」84瓶產品上均未記載有效期限，業經原審法官現場勘驗屬實，並記明於勘驗筆錄可憑（見原審卷第139頁反面）。被上訴人主張因上開產品被扣押而「過期」，致其未能銷售而受有損害，既為上訴人所否認；則被上訴人就上開產品於94年8月5日經台中地方法院檢察署發還已逾保存期限，自應負舉證之責。經查，被上訴人自承係於93年4月30日進口上開產品，另根據CRC提出之說明，該產品之有效期限為2年等語；則該產品於93年6月3日遭扣押，於94年8月發還被上訴人時，應未逾2年之有效期限，甚明。
是被上訴人主張編號三「Phytic Treatment Concentrate」產品發還時，已逾保存期限，致其受未能販售獲利之損害，即難信為真實。
（六）本件如認為上訴人提起刑事告訴構成侵權行為，損害賠償金額應以若干為適當？
１、被上訴人於93年6月3日遭扣押之化粧品品名及數量為原審判決附表所示等情，為兩造於本院準備程序所不爭執（見本院96年9月19日準備程序筆錄第2頁，本院卷第44頁反面）。
２、就金額之計算而言：被上訴人主張，應以系爭產品之銷售金額為計算基礎；上訴人主張，應以進貨單價為計算基礎。
⑴、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文，準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限，最高法院89年度台上字第249號判決可參。民法第216條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之，最高法院著有93年度台上字第1225 號判決可資參酌。
⑵、被上訴人系爭產品遭受扣押發還時已逾保存期限，被上訴人
就此自受有上開數量產品以進貨單價為計算基準之損害；再者，被上訴人產品倘非遭到扣押，依通常情形，在客觀上被上訴人原可預期轉售該等產品而獲致差額上之利潤，今因系爭產品遭到扣押並已逾期，致系爭產品無法再作為商品而賺取依通常情形在客觀上可預期轉售而得之差價利益，被上訴人就此自受有所失利益之消極損害。而此項轉售差額利潤之損失，自應以系爭產品之銷售金額減除進貨單價為計算基礎。從而，被上訴人因本件侵權行為損害賠償之範圍即「所受損害」及「所失利益」之總和，自應以系爭產品之銷售金額為計算基礎。上訴人抗辯應以進貨單價為計算基礎云云，自不足採。。
⑶、被上訴人於93年6月3日遭扣押之如原審判決附表所示產品，
其中編號5、7、9之產品，或含禁藥成分、或屬含藥化粧品，未經衛生署藥物食品檢驗局辦理查驗登記核准，不得得製造或輸入販售；另編號3之產品，被上訴人未能證明於94年8月發還時，已逾有效期限，均如上述。則被上訴人以上開產品遭扣押而未能販售獲利為由，訴請上訴人賠償其損害；即屬無據。
⑷、編號1、2、4、6、8之產品於94年8月發還被上訴人時，已逾
有效期限，為上訴人所不爭執。其中編號1、2、6、8所示產品之實際銷售金額，各如原審判決附表所示單價等情，此有發票影本附卷可按。至編號4所示產品雖無發票，惟參考編號1、2、6、8所示產品之售價幾乎均為進貨成本之2.5倍以上，則同屬化粧品類之編號4所示產品，其售價亦以進貨成本之2.5倍計算，自屬合理。依此計算被上訴人得請求編號1、2、4、6、8所示產品之損害金額，各如原審判決附表編號
1、2、4、6、8損害金額欄所示（有出售單據者，以出售之價格計算；無出售單據者，則以進貨價格乘以2.5，再乘以33─美元匯率），合計為1,131,300元。
七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付1,131,300元及自95年5月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明，分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，均無不合。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
Ａ