臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度智上字第17號
上 訴 人 英僑資訊開發有限公司兼 上法定代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 陳居亮 律師複 代理人 施志明 律師被 上訴人 美商微軟公司（Microsoft Corp.）法定代理人 JohnA.訴訟代理人 陳瓊英 律師
藍孟真 律師上列當事人間請求損害賠償等（著作權）事件，上訴人對於民國96年05月31日臺灣臺中地方法院94年度智字第32號第一審判決提起上訴，本院於96年09月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決所命給付於新台幣（下同）肆佰壹拾貳萬參仟伍佰元之範圍內廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠上訴人非法重製之電腦軟體中確實僅有編號T1、T2電腦內之
軟體係出於銷售而流通至被上訴人委託之市場調查員趙文赫手中而已。被上訴人於96年08月21日爭點整理狀內指稱之「A1、A7、A9電腦內之Office軟體」者，按係銷售予靜宜大學之電腦，而靜宜大學自有其合法取得Office軟體之管道，根本不需要上訴人為其重製安裝Office軟體。又上訴人於A1、A7、A9電腦內暫時重製安裝Office軟體，係為了在各該電腦交付予客戶（靜宜大學）之前，先行測試各該電腦硬體於安裝作業系統及應用系統之後是否會發生任何運作不順之問題（即所謂的 bug）。上訴人於測試之後，就將各該電腦內之軟體予以刪除，並無被上訴人所稱之「出於銷售而流通在外」之情形。
㈡被上訴人另稱：上訴人於原審民事答辯二狀有自認曾就「A1
、A7、A9電腦內之Office軟體：：：亦係上訴人非法重製，上訴人復將該等軟體與電腦一併出售與客戶」云云，並不實在。按上開答辯二狀之內容，係提及「系爭編號A1、A7、A8、A9電腦內之『Win XP OEM』軟體」而已，而該軟體業經兩造不爭執其係合法授權之軟體，此參原判決所載「本件兩造不爭執事項」第㈤點即知。（另請參照上證四，即原審94年10月19日「答辯二狀」）。
㈢被上訴人之實際損害額，並非難以計算，故無著作權法第88
條第3項之適用。蓋著作權法第88條第3項之適用前題為「如被害人不易證明其實際損害額」時，始有適用之餘地，而且仍須受到「有損害始有賠償」之損害賠償原則之拘束。按編號A1、A7、A9電腦係欲銷售予靜宜大學之電腦；編號A8電腦係欲銷售予空軍人行組之電腦（惟於交付客戶之前，上訴人均已將上開電腦內供測試之用而暫時安裝之軟體予以刪除）；編號A2電腦係欲報廢之「裸機」（即該部電腦只剩下主機，且主機外殼亦已拆除）；編號A3電腦係上訴人公司內部之伺服器（該電腦內之軟體並未重製至其他任何一部電腦之內）；編號A4、A5、A6電腦係上訴人公司內部在使用之電腦；唯有編號T1、T2電腦內之軟體始為因銷售之故而安裝交付予被上訴人委託之市場調查員趙文赫。
㈣被上訴人質疑：「（上訴人）本有其不特定消費客源，上訴
人為客戶非法重製軟體之數量實難估計」云云，以及原判決理由第11頁載稱之：「（上訴人）而為向其購買電腦之客戶非法重製被上訴人享有著作財產權之上開22種電腦軟體，因其非法重製行為，造成更多非法重製之軟體流通在外：：：是其對被上訴人造成之傷害不可謂小」云云，均是無憑無據之猜測之詞。按上訴人向來是以參加政府採購之標案為營業項目，而且只有編號T1、T2電腦內之軟體有因銷售而交付至被上訴人委託之市場調查員趙文赫手中，故上開被上訴人及原審法院所質疑猜測之事，均非實情。況被上訴人無法提出任何證據以實其說，故本件並無「如被害人不易證明其實際損害額」之情形存在。
㈤原判決理由第11頁載稱：「向其購買電腦之客戶再度拷貝於
其他電腦使用，則將加速對被上訴人之侵害，是其對被上訴人造成之傷害不可謂小」，及被上訴人質疑之：「且其客戶如再將非法軟體於以散佈，則更加速對被上訴人之損害，是被上訴人所受損害絕非僅止於系爭22種軟體之總價」云云，無異是將第三人之（可能）行為所造成被上訴人之（可能）損害，全部算到上訴人頭上來，根本是與相當因果關係之要件相背離。
㈥被上訴人所受損害並非無法估計，原判決認「一種軟體程式
以20萬元計算損害」，顯然於法無據。蓋著作權法第88條第
2 項各款計算損害賠償額之規定，僅係方便被害人得選擇其中任一方式來計算其損害額，惟仍須受到「有損害始有賠償」之損害賠償原則之拘束，而損害結果與侵害行為之間仍須有相當因果關係，亦即仍須以民法第216條第1項規定之「應以填補債權人所受損害及所失利益為限」來衡量被上訴人所受侵害軟體之價值。被上訴人於原審提出之「原告受侵害之電腦軟體售價表」，其中已明列系爭22個電腦軟體之每一個電腦軟體於市場上之「建議售價」（實際成交價均比建議售價為低），其總金額只有「768,760元」。而上訴人亦有統計「勘驗後數量及價金表」，明列系爭22個電腦軟體之每一個電腦軟體之「英僑進貨價格」及各該電腦軟體於網路上之「線上採購價」，其中英僑進貨價格總金額為 247,706元，線上採購價總金額為276,500 元。無論是依照被上訴人或上訴人所提出之上述資料，均無「一種軟體程式以20萬元計算損害為當」之情形或理由。況且不論是「建議售價」、「英僑進貨價格」、「線上採購價」，其中均已包含被上訴人製造銷售時之成本及利潤在內，是原判決以「一種軟體程式以20萬元計算損害為當」之理由，於法有違。
㈦上訴人對於被上訴人所受損害及所失利益於「276,500 元」
之範圍內並不爭執，亦即認為被上訴人所受侵害軟體之價值為「276,500 元」，是上訴人僅就原審判決所命給付於超過「276,500元」範圍之「4,123,500元」部分為上訴。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本件兩造爭執之事項為①上訴人非法重製之電腦軟體中，是
否僅有編號T1、T2電腦內之軟體係出於銷售而流通在外？②關於損害之計算方式，被上訴人是否有不易證明實際損害額之情形，而有著作權法第88條第3 項之適用？③被上訴人所受損害如何衡量？㈡查上訴人非法散布之軟體並非只限於T1、T2電腦中安裝之電
腦程式，A1、A7、A9電腦內Office軟體亦係上訴人為散布予客戶而非法重製。按被上訴人於96年8月7日民事答辯狀中指稱上訴人自承編號A1、A7、A9電腦內Office軟體係其非法重製者，係因上訴人並未就該等軟體提出任何授權證明，且上訴人復於計算賠償金額時將前開軟體之價額包含在內，故上訴人已自認其未具合法授權，應無疑義。
㈢上訴人辯稱其安裝於編號A1、A7、A9電腦之Office軟體，僅
為測試電腦在安裝作業系統及應用系統後是否會發生運作不順之情形，於測試後即刪除軟體，並無「出於銷售而流通在外」之情形云云。惟一般若要測試電腦硬體是否堪用，僅需安裝作業系統（例如 Windows）已足，根本不需安裝應用程式，而編號A1、A7、A9電腦既已安裝合法之Windows 隨機版軟體，已可供上訴人「測試」電腦可否正常運作，上訴人實無因「測試」目的而再花費數十分鐘安裝Office軟體之必要。足見上訴人另行安裝非法之Office軟體，是欲增加電腦之附加價值，而有意將軟體隨電腦一併銷售予客戶，上訴人所謂「測試」之說，實乃自欺欺人之詞。
㈣按被上訴人微軟公司產品均設計有安全防偽之措施，無論零
售版或OEM版，其真品證明書上編列有一獨立之Product Key（產品金鑰），以茲分辨授權之情形，猶如自然人之身份證號碼一樣。消費者於安裝該軟體於其電腦內時，須打上該編列之產品金鑰 （Product Key），嗣後，電腦內即會自動產生一套產品序號（Product ID），而可以完成安裝並正常使用。被上訴人微軟公司產品序號包含20個字元（分為四大部份，其中一部為「安裝識別碼」）。倘若使用同一產品金鑰於多數電腦上，於每台電腦上所產生出之「安裝識別碼」片均為相同；如使用不同產品金鑰於多數電腦上，於每台電腦上所產生出之「安裝識別碼」片將不相同。假如不同之電腦內若出現完全相同序號之軟體，即可證明該軟體係直接或間接自儲存於其他電腦內之軟體拷貝而來，當為非經授權之非法重製而得者。
㈤查編號A2、A3、A4、A5、A6電腦固為上訴人所有，系爭非法
重製光碟亦係於上訴人營業處所查扣而得，惟A2電腦與銷售在外之A1、A7、A9 電腦內安裝之 Word 2003、Excel2003、PowerPoint 2003、Access 2003、Publisher 2003、InfoPa
th 2003等軟體，其序號完全相同；A4、A6及銷售在外之 T1、T2電腦內安裝之Word 2000、Excel 2000、Outlook2000、PowerPoint 2000、Access 2000及FrontPage 等軟體，其序號亦完全相同，顯見上訴人曾將英僑公司電腦內軟體直接或間接拷貝至銷售與客戶之電腦內。又上訴人之A5、A2電腦內安裝之Word 2003、Excel 2003、PowerPoint 2003、Access2003、Publisher 2003、InfoPath 2003 等軟體，其安裝識別碼亦完全相同，足認上訴人確有以一片光碟安裝至不同電腦內之非法重製行為。
㈥上訴人既曾利用電腦硬碟對拷方式將其公司電腦內軟體散布
於外，亦曾利用一片光碟安裝至不同電腦而侵害被上訴人之著作權，是上訴人辯稱T1、T2以外之電腦內軟體並未非法散布云云，顯不可信。本案雖無證據證明上訴人直接散布光碟，但上訴人仍得將光碟內軟體重製於電腦後再予散布。且上訴人身為電腦及其週邊設備經銷商，本有其不特定之消費客源，上訴人復圖謀促銷其硬體而為客戶非法重製軟體，則其重製數量如何實難以精確估計，且其客戶如再將非法軟體予以散布，則更加速對被上訴人之損害。是上訴人主張系爭22種軟體售價總金額即為被上訴人之損害云云，顯然悖於事實。被上訴人確有難以證明實際損害額之情形，故有著作權法第88條第3項之適用。
㈦上訴人雖辯稱被上訴人前開主張乃猜測之詞，且第三人行為
所造成被上訴人之損害亦與相當因果關係之要件相背離云云。惟於電腦內附加非法軟體一併銷售之事實乃電腦業界常見之銷售手法，且調查員趙文赫購買電腦時並未要求上訴人安裝軟體，上訴人卻主動為其安裝 Windows及Office軟體，可見上訴人慣以此種方法促銷電腦，是上訴人重製之軟體絕非僅止於T1、T2電腦及A1、A7、A9電腦內非法安裝之軟體而已，被上訴人之主張確有所據，並非憑空臆測之詞。再者，上訴人之客戶如將非法軟體再予散布，則將加速被上訴人損害之擴大，且若非上訴人違法為客戶安裝軟體，該非法軟體也處於可得散布之狀態，是第三人（上訴人客戶）再行散布軟體之行為，自與上訴人重製行為有相當因果關係。
㈧上訴人辯稱應以民法第216 條「所受損害及所失利益」來衡
量被上訴人所受侵害軟體之價值云云。惟被上訴人開發軟體之成本、製造成本、銷售成本、利潤等本不易精確估計，被上訴人確實難以提出具體數據精算損害額。且上訴人並未提出任何證據證明被上訴人「所受損害及所失利益」究竟為何，是其泛稱軟體總價必然包含上訴人所受損害及所失利益云云，實無所本，殊非可採。
㈨鑑於著作權人確有難以證明其實際損害額之情形，著作權法
第88條第3項乃賦予法院裁量權，使法院得依侵害情節在一萬元以上一百萬元以下酌定賠償金。本件被上訴人既無法估算實際上所受損害及所失利益，且因非法軟體流通在外，更難以計算被上訴人因此減少軟體銷售之數量，故被上訴人實有不易證明損害額之情形，原審據以酌定每種軟體20萬元之賠償金，自屬有據。上訴人之上訴，顯無理由。
理 由
一、被上訴人之法定代理人已由甲00000 0000000 變更為 JohnA.Seethoff，有其所具委任狀在卷可稽，並經其訴訟代理人聲明承受訴訟，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○係為上訴人英僑資訊開發有限公司之負責人，經營電腦及其週邊設備之販售、維修及裝配等營業項目，其明知 Microsoft Windows XP、Word2003、Excel 2003、Outlook 2003、PowerPoint 2003、Publisher 2003、InfoPath 2003、Word 2000、Excel 2000、Outlook 2000、PowerPoint 2000、Access 2000、FrontPage 2000等如原審判決附表一所示32種電腦軟體，均為被上訴人享有著作權之電腦程式著作，非經被上訴人之同意或授權，不得擅自重製及散布。詎其未經被上訴人之同意或授權，竟基於營利並進而銷售之意圖，擅自以重製之方法，將其以不詳方法所取得之上開電腦程式著作，灌錄在英僑公司供內部營業使用或欲銷售之電腦硬碟內。於93年5月5日及93年09月27日，將該附送有上述電腦程式著作之電腦各一台售予被上訴人委託之市場調查員趙文赫（化名趙德昌），而侵害被上訴人之著作財產權。嗣於93年10月01日上午11時30分許，經被上訴人代理人會同內政部警政署保二總隊第一大隊第三中隊員警持搜索票查獲。上訴人乙○○及英僑公司所涉違反著作權法之刑事犯罪行為，分別經法院判處有期徒刑8 月及罰金25萬元。因其不法侵害被上訴人之著作財產權，致被上訴人受有損害，應依著作權法第88條第1 項前段及民法第28條規定，對被上訴人負連帶損害賠償責任。又由於軟體之散布具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地，而上訴人非法重製軟體之數量難以估計，無法精確論定被上訴人實際所受之損害，爰依著作權法第88條第3 項之規定，請求將前揭受侵害之電腦軟體著作，每種各酌定賠償金
100 萬元，判命上訴人共應連帶賠償3200萬元及其法定遲延利息；並命上訴人連帶負擔費用，於經濟日報登載道歉啟事及民刑事最後事實審判決文（惟原審判命上訴人應連帶給付被上訴人440 萬元及自民國94年03月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並應連帶負擔費用，於經濟日報上登載民刑事最後事實審判決文一日，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其所受敗訴判決部分未據聲明不服；上訴人亦僅對於原審判決所命給付於超過「276,500 元」本息範圍之「4,123,500元」本息部分為上訴）。
三、上訴人則以：被上訴人享有著作權之Office軟體於市場上銷售時均包含 Word、Excel、Outlook、PowerPoint、Access、Publ isher、FrontPage、InfoPath 等軟體在內，是以一整個套裝軟體之形式在市場上銷售，故於計算上訴人所侵害被上訴人享有著作權之個數時，就Office軟體部分應以一個著作權計算，被上訴人將其拆開成單獨之多項軟體向上訴人請求賠償，顯無理由。又安裝於編號A1、A2、A7、A9電腦內之「Office 2003 Prof essional」 軟體均是基於測試硬體品質之目的而為之安裝，並於測試完畢後，上訴人即將其內之軟體予以刪除，從來不曾外流給任一客戶。此種基於測試目的所為之安裝，並未影響被上訴人之任何商業利益，是故此部分之重製應屬著作權法第65條所規範之合理使用範圍；而編號A3電腦係上訴人公司之伺服器，自從安裝以來就很少再更動過，其內安裝之軟體，均是上訴人公司於90年10月21日遭竊以前即已安裝之舊有合法軟體，況該編號A3電腦內之Windows NT軟體，被上訴人並不爭執上訴人有取得合法授權，故該編號A3電腦內裝置之Office 2000 軟體之情形亦同，當然有取得合法授權，上訴人亦僅將該軟體供單一機器使用，並未違法重製到其他任何一部電腦內。另編號A4、A5、A6電腦係上訴人公司內部供職員使用之電腦，安裝於編號A4、A5、A6電腦的 Windows軟體均為合法之軟體，亦僅供單一機器在使用而已，並未違法重製到其他電腦內。被上訴人主張就編號D3、D12、D15光碟部分上訴人並未取得合法授權云云，惟上訴人英僑公司曾先後於87年6月8日向松崗電腦圖書資料股份有限公司、87年8 月12日向聯強國際股份有限公司、89年4月26日向展基國際股份有限公司，各訂閱1年份之MSDN，且有被上訴人公司訂閱期限為87年8月14日至88年8月13日之確認單，則上訴人向被上訴人訂閱MSDN之期限應為87年08月14日至90年8月13日，計有3年之期間。而編號D12、D15光碟，其上印製之日期分別為「June2000」及「September 1999」（亦即89年06月及88年09月），均在上訴人訂閱MSDN之
3 年期限之內，換言之，就編號D12、D15光碟上訴人有取得被上訴人之合法授權；另編號 D3光碟上印製之日期雖為「February2003」（92年2月），惟勘驗該光碟片時，輸入光碟片上之所載之金鑰可順利安裝，且上訴人於90年08月13日MSDN訂閱期限之後，仍不斷收到被上訴人公司業務部門陸續寄來之修正版本光碟，均足證編號D3光碟亦經被上訴人之合法授權。再本件之刑事第一審判決部分，僅認定上訴人對於編號T1、T2電腦部分，有未經授權而灌錄軟體，並隨編號T1、T2電腦一起銷售，並無其他銷售、散布被上訴人軟體之行為，故被上訴人並無「如被害人不易證明其實際損害額」之情形，其依著作權法第88條第3 項請求酌定賠償額，原判決並以「一種軟體程式以20萬元計算損害」，於法有違。況上訴人並非一般消費者，而且上訴人之銷售對象係公家機關，亦非一般消費者，故衡量被上訴人受侵害軟體之價值時，應以上訴人合法買進各系爭軟體之實際售價為計算標準。準此，上訴人對於被上訴人所受損害及所失利益於「276,500 元」本息之範圍內並不爭執，亦即認為被上訴人所受侵害軟體之價值為「276,500 元」，是以原審判決所命給付於超過「276,500元」本息範圍之「4,123,500元」本息部分，並不合理等語，資為抗辯。
四、兩造前揭主張及抗辯，雙方不爭執之事項為：①上訴人對於原審判決附表一所示32種電腦軟體，均知其為被上訴人美商微軟公司所享有著作權之電腦程式著作，非經被上訴人之同意或授權，不得擅自重製及散布。②上訴人乙○○係上訴人英僑資訊開發有限公司之負責人。③編號T1、T2電腦內如本案第一審刑事判決附表二所示之電腦程式著作、編號A4、A5、A6電腦內安裝之之OFFICE軟體，均係未經授權而非法重製者。④編號D2、D4、D5、D7、D8、D11、D14光碟內所載軟體，均係非經授權而非法重製。⑤編號A1、A7、A8、A9四台電腦WINDOWS XP隨機版軟體，以及編號A3電腦內WINDOWS NT軟體，則均有合法授權。⑥編號D1、D3、D6、D9、D10、D12、D13、D15光碟係上訴人提出之正版光碟之備份，其中D1、D6、D9、D10、D13光碟上訴人有提出發票或MSDN訂閱紀錄等購買憑證，均可認上訴人有取得授權。而兩造爭執者則為：①被上訴人受侵害之著作權之個數應如何計算？②編號A1、A2、A7、A9電腦安裝之OFFICE 2003 軟體是否該當著作權法之合理使用？③編號A4、A5、A6電腦內WINDOWS 軟體有無合法授權？④上訴人向被上訴人訂閱MSDN服務之期間為何？上訴人提出對應編號D3、D12、D15之MSDN光碟是否為MSDN訂閱期間所涵蓋？⑤編號A3電腦內OFFICE 2000 軟體有無合法授權？⑥被上訴人之實際損害額是否難以計算，而有著作權法第88條第3 項之適用？⑦被上訴人受有侵害軟體之價值應如何衡量計算？爰分析說明如下：
㈠查原審判決附表一所示各電腦軟體，均係被上訴人依著作權
法第4條第2款，依82年07月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，及依我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO） 後，適用「與貿易有關之智慧財產權協定」（簡稱TRIPS） ，而受我國著作權法保護之電腦程式著作，均尚在著作財產權存續期間內，任何人非經著作權人之同意或授權，不得擅自重製或意圖銷售而擅自重製、散布。此應為經營電腦及其週邊設備之販售、維修及裝配等營業之上訴人乙○○所明知。又被上訴人出售之每一套電腦軟體均編列有分辨授權所需之不同之產品金鑰，且於軟體使用說明書（使用者授權合約）已明確說明每一套軟體除供備份或存檔外，僅能安裝於一部電腦主機。詎上訴人竟未經被上訴人公司之同意或授權，擅自以重製之方法，將其以不詳方法所取得之上開電腦程式著作，灌錄在英僑公司供內部營業使用或欲銷售之電腦硬碟內。於93年5月5日及93年09月27日，將該灌錄有上述電腦程式著作之電腦各一台售予被上訴人委託之市場調查員趙文赫（化名趙德昌）之事實，為上訴人所不爭執。
㈡又上訴人乙○○為上訴人英僑公司營運使用，未經被上訴人
公司之同意或授權，即基於營利並進而銷售之意圖，而於89年間起至93年10月01日止，在上訴人英僑公司營業處，基於意圖營利作為營業使用而擅自以重製之方法侵害被上訴人公司之著作財產權之概括犯意，未取得被上訴人前揭電腦程式著作原件（即正版軟體），而以不詳方法所取得灌錄之電腦程式著作重製物之不詳光碟片（未據扣案），擅自將之灌錄重製在上訴人之電腦設備硬碟中，而將該電腦置於上訴人英僑公司營業處所，作為公司內部經營或為客戶進行電腦安裝測試等營業使用。復基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害被上訴人公司之前揭著作財產權及明知係侵害著作財產權之重製物而散布之概括犯意，未取得前揭電腦程式著作原件，以不詳方法所取得灌錄有前揭電腦程式著作重製物之不詳光碟片（未據扣案），先於93年04月30日，在上訴人英僑公司營業處，擅自將前揭電腦程式著作灌錄重製在欲出售之電腦硬碟內，嗣於同年5月5日，以14,800元之價格，將該附送有前揭電腦程式之電腦交付予被上訴人公司委託之市場調查員趙文赫（化名趙德昌）；再於同年09月27日，在上址上訴人英僑公司營業處，擅自將前揭電腦程式著作灌錄重製在其欲出售之另一電腦硬碟內，並以14,000元之價格，將該附送有前揭電腦程式之電腦交付予被上訴人公司委託之市場調查員趙文赫（化名趙德昌）。再上訴人乙○○再擅自以重製之方法侵害被上訴人公司之著作財產權之概括犯意，於86年間起至93年10月01日止，在上址上訴人英僑公司內，使用預錄式光碟片，未經被上訴人公司合法授權，擅自重製前揭電腦程式著作，侵害被上訴人公司之著作財產權。嗣於同年10月01日上午11時30分許，經被上訴人公司代理人會同內政部警政署保二總隊第一大隊第三中隊員警持搜索票查獲，移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，上訴人乙○○及英僑公司分別經原審法院刑事庭判處有期徒刑8 月及罰金25萬元，亦有該刑事判決書在卷可稽。是堪認上訴人確有侵害被上訴人之著作財產權無誤，被上訴人向原審法院刑事庭提起本件附帶民事訴訟請求損害賠償，自屬有據。
㈢被上訴人雖主張於上訴人英僑公司內為警查獲之編號A1至A9
之九台電腦之軟體執行及系統內容畫面資料之照片，以及出售予訴外人趙文赫二台電腦內及光碟片15張，顯見均為重製其享有著作權之WINDOWS XP等如原審判決附表一所示32種電腦程式著作，而侵害其著作財產權等情，然為上訴人所否認。且上開編號 A1、A7、A8、A9四台電腦內之WINDOWS XP 隨機版軟體，以及編號A3電腦內之WINDOWS NT軟體，均屬有合法授權。另編號D1、D3、D6、D9、D10、D12、D13、D15之光碟片係上訴人提出之正版光碟之備份，其中編號D1、D6、D9、D10、D13光碟片，上訴人亦提出發票或MSDN訂閱紀錄等購買憑證，故均可認上訴人有取得被上訴人之授權。此業經原審會同兩造及其工程師勘驗，製有勘驗筆錄在卷可稽，並為兩造所不爭執。是本件上訴人侵害被上訴人之電腦程式著作權者，僅為如原審判決附表二所示之22種電腦程式軟體。被上訴人對於上訴人提出之正版光碟上之印製日期超出 MSDN訂購確認單所載之訂閱期限，故認編號D3、D12、D15光碟並非上訴人在授權期間內取得，自無擁有合法授權。但被上訴人於原審在其95年5月24日準備書五狀第2頁第11行中即承認：「所有『MSDN』訂閱者微軟公司均有紀錄」，被上訴人復於原審95年07月11日言詞辯論時承認：「因（被上訴人）內部系統變更的關係，所以無法查到5 年以前的紀錄」。而上訴人提出之相對應之待勘驗光碟編號D12、D15者，其上印製之日期分別為「June2000」及「Septe mber1999」（亦即民國89年6月及88年9月），足見上開兩片待勘驗光碟仍在上訴人訂閱MSDN之3 年期限之內，亦有取得被上訴人之合法授權。再上訴人提出之相對應之待勘驗光碟編號D3者，其上印製之日期雖為「February2003」（亦即民國92年2 月），惟被上訴人既已承認上開待勘驗光碟係正版光碟，且於原審勘驗時，將之輸入光碟片上之所載之金鑰也可以順利安裝，此經原審勘驗無誤，當時復為被上訴人所不爭執，是被上訴人認編號D3、D12、D15光碟未擁有合法授權，並無足採。
㈣被上訴人所擁有著作權之Word、Excel、Outlook、PowerPoi
nt、Access、Publisher、InfoPath等均為個別之著作，各有不同之功能，在市場上本為著名之應用軟體產品，僅因被上訴人公司在市場行銷策略考量，將其等併稱為Office。是不論是Office 2003或Office 2000，雖於市場上可稱為一「產品」，但絕非單一「著作」。按著作權法第5條第1項第10款所稱之「電腦程式著作」，依「著作權法第5條第1項各款著作內容例示」第2條㈩之規定，所謂「電腦程式著作」，係包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作。被上訴人之Office產品內所含之Word、Excel、Outlook、PowerPoint、Access、Publisher、InfoPath等各種軟體，分別為數以萬計之各種不同指令的組合，且各具有獨立之效用與功能，亦即其內之程式的運作，均有不同之目的，並使電腦產生不同之結果。則揆諸前開說明，各該Word、Excel、Outlook、PowerPoint、Access、Publisher、InfoPath 等軟體均屬獨立之電腦程式著作，並不因被上訴人基於銷售之考量而將其組合成一產品出售而有所改變。上訴人自應就其侵害被上訴人Office產品內各種不同之電腦程式著作負損害賠償責任，而非就Office軟體全部以一個著作權計算。從而，被上訴人受侵害之著作權之個數，應為如原審判決附表二所示之22種電腦程式軟體，亦即應認被上訴人受侵害之著作權之個數為22種。
㈤上訴人雖謂其安裝在編號A1、A2、A7、A9電腦內之「Office
2003 Professional」 軟體均是基於測試硬體品質之目的而為之安裝，於測試完畢後，上訴人即將其內之軟體予以刪除，從來不曾外流給任何一位客戶。此種基於測試目的所為之安裝，並未影響被上訴人之任何商業利益。是故此部分之重製應屬著作權法第65條所規範之合理使用範圍云云。然查，被上訴人從未有因測試需要的授權；且著作權法亦未有規定上訴人於測試電腦時得灌入他人享有著作權的軟體，是上訴人於上開四台電腦內安裝Office軟體，即屬未經授權之違法重製行為。況一般若要測試電腦硬體是否堪用，僅需安裝作業系統（例如 Windows）已足，根本不需安裝應用程式，上訴人若僅為測試電腦硬體是否堪用，於其安裝作業系統軟體後，即可供其「測試」電腦可否正常運作，無須再安裝此應用軟體。足見上訴人另行安裝非法之Office軟體，是欲增加電腦之附加價值，而有意將軟體隨電腦一併銷售予客戶，上訴人所謂「測試」之說，純屬其卸責之詞。又縱或上訴人係基於測試之目的而重製被上訴人享有著作權之軟體，亦非屬著作權法第65條合理使用之範疇。蓋上訴人自承編號A1、A7、A9之電腦係欲銷售與客戶之電腦，編號A2之電腦則為公司內部電腦，則其於該電腦內重製Office軟體之行為，無論是為客戶安裝電腦或公司內部營業使用而為之測試，仍係出於商業目的而為使用，上訴人利用該電腦程式著作之行為，既係出於私人營利而與公益無涉，顯非屬於「合理使用」之範疇。另編號A3電腦內之 OFFICE 2000軟體及編號A4、A5、A6電腦內之WINDOWS 軟體，上訴人並未提出任何授權其重製各該電腦內軟體之證據，難認其重製該軟體行為，有合法授權。又縱使被上訴人對於「編號A3電腦內之Windows NT軟體有合法授權」之事並不爭執，亦不能憑此推論該「A3電腦內之Office 2000 軟體」亦有合法授權。是前揭上訴人所辯各節，均難為其有利之認定。
㈥按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，
負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元」，著作權法第88條定有明文。上訴人侵害被上訴人所享有如原審判決附表二所示之22種電腦程式著作權，則被上訴人自得依著作權法第88條之規定，請求上訴人賠償其所受損害。
上訴人乙○○係以從事電腦及其週邊設備之設計、買賣、製造、販賣、維修、裝配等營業項目為業，竟為向其購買電腦之客戶非法重製被上訴人享有著作財產權之上開22種電腦軟體，其非法重製行為，造成此非法重製之軟體流通在外，對被上訴人著作財產權之侵害甚大。且上訴人此種侵害形式，被上訴人顯然不易證明其實際損害額，是被上訴人請求法院依上述著作權法第88條之規定，酌定其賠償額，即屬有據。
茲審酌上訴人侵害被上訴人著作財產權之上述情節，原審以每一種軟體程式之賠償額各酌定為20萬元，22種軟體程式共應賠償440萬元，本院認尚屬合理適當。
㈦按公司負責人對於公司業務之執行如有違反法令致他人受有
損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此為公司法第23條所明定。上訴人乙○○為上訴人英僑公司之負責人，從事電腦及其週邊設備之設計、買賣、製造、販賣、維修、裝配等營業項目，明知電腦程式著作之重製與銷售，須經著作權人之授權始能為之，竟未經被上訴人公司之授權，擅自將被上訴人公司享有之著作權，並標示其為著作權人之上述22種電腦軟體著作，予以重製灌錄於其營業所用之電腦及出售客戶之電腦中，侵害被上訴人之著作財產權，其因執行職務，而加損害於被上訴人，上訴人英僑公司自應與上訴人乙○○連帶就前揭賠償額440萬元負連帶賠償之責。
五、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人440 萬元及自附帶民事起訴狀繕本送達之翌日即94年03月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為准免假執行之宣告，並無不合。
上訴意旨指摘原判決所命給付於超過「276,500 元」本息範圍之「4,123,500 元」本息部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，均不影響本件判決結果之認定，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
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